标题：《初识公司法》
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内容提要: 阐述公司法的基本含义和特性中的“私法公法化”。讨论公司法中强制性规范和任意性规范的划分，虽然没有明显确切的边界，但经过分析应在适应市场的动态均衡中,努力寻求任意性与强制性之间的妥当平衡,保持公司法的实质正当性。
关键词: 公司法、强制性、任意性
顾名思义，公司法就是专门针对公司而设的，调整公司的设立、组织、活动、清算以及其他对内对外法律关系。笼统起来也就是公司与其股东、或者股东之间的权利义务关系，公司与第三人、或其股东与第三人的权利义务关系，公司在整个过程中发生的有关当事人之间的所有社会关系。
公司法是兼具公法属性的私法，在“公法化”之私法中，公司法表现的尤为明显。这种公法色彩具体表现为强制性规范的大量存在，必须严格遵循法律、法规的规定，不能将其替代或者变更。然而，公司法作为私法，还有任意性规范。基于公司法之私法性质，为了体现私法自制的原则，在不损害第三人和社会公共利益的前提下，公司法允许当事人通过自愿协商，对强制外的公司法规范予以选择适用和变通。这就决定了公司法规范是强制性和任意性规范的结合。
将法律规范分为强制性规范与任意性规范的分类方法在传统民法中占据着重要的地位。该分类以主体是否可以通过自由的意思排除法律规范的适用为标准。“任意规定与强行规定之区别在‘当事人’是否得依其意思或依其与相对人之合意拒绝系争规定之适用或修正其规定之内容。若然，则它便是任意规定；否则，便是强行规定”。 从根本上说,要在“任意性”与“强制性”之间对公司法的整体属性做出选择,无疑极其困难。公司法的适应性品格要求其对技术和市场保持敏感,对于多元利益主体格局之变迁做出明智的调适,这使其任意性与强制性规则的界限游移不定。
新《公司法》一方面力促公司自治,另一方面则大大强化了公司的责任机制,在公司设立登记、控股股东和高管人员的责任承担、公司人格滥用之避免、公司社会责任之承担、公司工会的组织建设等方面,设定了大量的强制性条款。可见，可以说是这是一个矛盾的统一体，这就对我们提出了更高的要求。
就规范的设计而言，调整公司内部关系的规范应该主要是任意性规范，调整外部关系的应该主要是强制性规范；仅涉及股东和公司利益的规范应当是任意性规范，涉及第三人尤其是涉及债权人利益的规范应该主要是强制性规范。
有专家进行了“公司法强制性与任意性边界之厘定:法理分析框架”分析，总体而言,在厘定公司法强制性与任意性之边界时,可以考虑遵循以下标准:
其一,区分结构性规则、分配性规则和信义规则。结构性规则与分配性规则以公司治理的权力配置和内部利润分配为调整对象,一般应以任意性规范（赋权性规范和补充性规范）为主；但凡包含“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“经股东会或者股东大会同意,还可以⋯⋯”等词句的法条,一般情况下属于赋权性规则。而信义义务规则是针对公司长期合同的不完备性而提供的合同漏洞补充机制,关涉到债权人、股东和公司利益的长期保护,应设定为强制性规范。
其二,区分闭锁公司和公众公司。闭锁公司（即我国新《公司法》规定的有限责任公司）
股权相对集中,所有权与控制权主体同一,股东与经理人员意志重叠,各方合意相对充分,故而公司法宜给闭锁公司留下更为充分的合意空间。我国新《公司法》也体现了这一点,有限公司的赋权性规则和补充性规则要多于股份公司。
综上两点,可以认为,调整闭锁公司的分配性规则和结构性规则,应以赋权性和补充性为主,而信义义务规则,则应以强制性为主。调整公众公司的分配性规则和一般的结构性规则,应以赋权性和补充性为主,而核心的结构性规则和信义规则,则应以强制性为主。
其三,区分初始章程与后续章程修改。与公司法的任意性与强制性区分相关的另一个问题是，股东通过章程“选掉”公司法的自由度应当如何把握。由于受制于市场压力（潜在的投资者可能拒绝为于己不利的初始章程“买单”） ,公司内部人不敢在章程中引入明显不利于股东的“选掉”公司法的条款。但公司后续的章程修改则大为不同。由于股东已经“深陷”公司,在信息不对称、冷漠、搭便车心理等诸多制约下,章程修改事实上在很大程度上由控股股东和公司管理层所决定,小股东事实上已经“出局”。所以,相对于初始章程比较宽泛的自由度,通过后续的章程修改以“选掉”公司法的自由,应受到更多的限制。 （公司章程是公司内部自治规章,不得违背公司法的规定。公司章程作为自治性规范,不能与公司法的这些强制性规定相抵触）。
在区分强制性和任意性规范的时候，有许多需要我们注意的地方，避免断章取义。第
一、对于新《公司法》规则的任意性或强制性属性之判断,并不能简单地依赖“不
得”、“必须”、“应当”等强制性规范字句,或者“可以”、“由公司章程规定”、“依
照公司章程的规定”等任意性规范字句,而应从根本上选择一种更为抽象的法
理判断标准,才能发现并纠正立法偏颇或错谬之处,为公司立法之完善赢得先
机。举例而言,新《公司法》第152条、第153条规定了股东对公司高管的诉
讼问责制度,使用的是“股东可以”、“股东有权”这些显属任意性规则的常见语
态。但显然,如果因此认定其为任意性规则,股东可以通过章程约定而使高管
免受诉讼问责,则显然不妥。由于诉讼问责是对高管的一项长期监督机制,与
信义规则一道,分别构成了不完备的公司长期合同的动态和静态之漏洞补充,
不宜由章程“选掉”,故其应为强制性规则。
第二、对于新《公司法》规则中由于使用“由”、“有”、“为”、“实行”等字眼而使其
任意性或强制性属性不明的法条,更应遵循前述法理判断标准,以正确理解该
法条的性质。比如,新《公司法》第45条、第109条分别规定了有限公司和
股份公司董事会的成员人数,尽管存在最低限额和最高限额的规定,而由于该
法条属于结构性规则,应当为任意性规范。实践中公司章程约定董事人数低于
公司法规定的最低限额、或者高于公司法规定的最高限额,一般应认定有效。
同样地,对于新《公司法》第112条规定的“董事会决议的表决,实行一人一票”,
也宜认定为属于补充性规则,即如果没有另外约定,则董事会表决实行一人一
票,而如果公司在初始章程中约定,在特殊情况下董事长有权多投一票,应认定
为有效。
公司法则兼备强制性和任意性。在任意性规范的范围内，公司法充分保障了当事人的意思自治与自主经营权；在《公司法》中设里强制性规范，其目的就是为了规范公司人员行为、保障股东利益。这两者是相辅相成的，更好的发挥了公司法的作用，为公司的组织及其行为提供了明确的法律规范，维护社会交易安全和经济市场秩序的稳定，有效保护了公司、股东、债权人及其他利益相关者的合法权益。使公司这一最为重要的商主体获得了全方位的法律调整，对鼓励投资、集中资本兴办企业、维护商事组织的法律人格与合法权益起着无可替代的作用。
所以，完善并更好的应用公司法为市场经济服务对我们提出了很高的要求，应在
适应市场的动态均衡中,努力寻求任意性与强制性之间的妥当平衡,唯此方能保持公司法的实质正当性。
参考文献：《公司法论》
《公司法》
中国公司法网
新华网
中国民商法律网
