2012两会议案:修改《劳动合同法》
2012-3-5 16:26:31来源：编辑：
【案由分析】
《劳动合同法》第十四条对于无固定期限劳动合同作了进一步的具体约定，相对于《劳动法》的规定而言有了很大的进步，对于劳动者利益的保护也发挥了很大的作用，但仍存在一些问题影响了人们对无固定期限合同的认识和实际的执行，具体如下：
第一，法律条文本身存在不明确的地方。
首先，关于无固定期限合同的规定中两个“连续”，一是连续工作满十年，二是连续订立两次固定期限合同，但何为“连续”?如果在中间断开一定的时间是否为不连续?是否可以以此不适用或规避法律的规定?实践中用人单位以此做法规避劳动法的情况也并不鲜见。另外，断开多长时间为不连续?其次，十年的计算以及十年的长度问题并不明确，先后在不同单位中的年限能否合并计算问题也不明确。
第二，法律条文的适用也存在问题。
首先，两次固定期限合同后的适用问题。从法条的规定看，劳动者适用该规定需要具备两个条件：一是连续订立两次固定期限合同，且劳动者没有第三十九条和第四十条第
一、二项规定的情形，二是续订合同的，才能选择要求签订无固定合同。而续订合同究竟是谁续订?是劳动者要求续订即可满足续订条件?还是用人单位和劳动者双方同意续订合同才能满足?如果用人单位在两次固定期限合同后不同意续订，是否导致该条的无效?这一规定的不明确导致了很大的混乱。其次，视为订立无固定期限合同的规定的适用难题。劳动合同法规定，超过一年未订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。这个规定确实有利于遏制事实劳动关系，但在执行上存在一些困惑，一是由谁“视为”?二是如果劳动者视为，而用人单位不视为，应当如何处理?三是一旦劳动者提出视为，其将面临的失业风险有可能使其放弃这一要求。
第三，法律条文的规定不全面，存在欠缺的地方。
首先，签订无固定期限合同的程序没有明确规定。劳动合同法赋予了劳动者签订无固定期限合同的选择权，但如果劳动者符合法律规定的情形，由于不了解法律的规定而没有提出要求，用人单位终止劳动合同是否有效?由于劳动合同法没有规定在这几种情况下的订立程序，特别是用人单位是否应当履行告之义务，将使劳动合同法的规定难以真正落实。其次，无固定期限合同与其他合同期限不衔接。劳动合同法除了只规定连续订立两次固定期限合同后要签订无固定合同外，对于以工作任务为期限的合同和劳务派遣合同是否适用无固定期限合同制度没有规定，导致现实中一些用人单位将一些固定期限劳动合同转为以工作任务为期限的合同，或将劳动者转为劳务派遣。
【建议】
第一，明确“连续”和“十年”的计算。
针对目前有些用人单位利用中断时间和签订次数以规避“连续”的做法，可以在立法上明确劳动者在同一用人单位工作超过一年，如果在一年内间断用工的视为连续用工。对于十年的计算，借
鉴《劳动合同法实施条例》的规定并予以一定的扩展，劳动者服从用人单位工作调动的工作时间应当累计计算。
第二，从立法上引导用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。
一方面对固定期限合同进行必要的限制，如规定固定期限的最长期限;另一方面取消《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定中的“续订”二字，明确规定连续订立两次固定期限合同的，只要劳动者提出订立无固定期限合同，用人单位应当签订。
第三，无固定期限合同与其他合同相配套，形成一个完整的制度体系。
法律可以规定用人单位在使用派遣劳动者或非全日制劳动者或外包劳动者达到一定期限(如2年)后，应当与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系。这样就可以使其他合同与固定期限合同特别是无固定期限合同相衔接，避免用人单位用其他合同规避法律的规定。
第四，规范无固定期限合同签订的程序，或严格用人单位的告之义务，或放松对劳动者程序上的要求。
法律可以进一步规定，对符合法律规定可以签订无固定期限合同的，而劳动者由于种种原因没有明确提出，用人单位继续使用的，视为签订了无固定期限合同。
