第45项
项目单位合并、分立情况说明
【调查材料释义】
公司的合并，是指两个以上的公司，通过订立合同，依法定程序，合并为一个公司。根据《公司法》第一百七十二条之规定：公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
公司的分立，是指一个公司依照公司法有关规定，通过股东会决议分立成两个以上的公司。公司分立有两种形式：一是派生分立，是指公司以其部分资产另设一个或数个新的公司，原公司存续。二是新设分立，是指公司全部资产分别划归两个或两个以上的新公司，原公司解散。
根据《公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》等相关法律法规的规定，公司合并、分立作为公司重大事项的变更，公司应于变更时对合并、分立情况进行说明并履行法定程序，提交相关材料，具体包括：（1）合并各方公司股东会或者拟分立的公司股东作出合并或者分立决议；（2）编制资产负债表及财产清单；（3）合并、分立各方签署的相关协议；（4）通知债权人的公告；（5）相关事项于报纸上公告情况；（6）财产合并或分割手续；（7）合并、分立后各方注册资本情况说明；（8）政府部门审批情况说明。
【调查意义】
公司合并、分立，一方面导致公司主体资格发生变化，损害债权人的利益，另一方面作为房地产企业，根据法律法规规定，公司合并、分立后房地产开发企业应当重新申请资质等级，因此法律除规定了公司合并、分立的内部决策程序外，还规定了公司合并分立时债权人救济程序及公司合并、分立时的通知、公告的方式、期限等作出了规范，同时法律还规定了未按照法律规定进行变更的行政责任，并且未履行法律规定的义务将会对减资的效力产生一定的影响，从而，公司合并、分立时必须完善减资的内部决策程序，必须妥善处理好减资导致的公司偿债主体变更与公司债权人利益之间的关系，从而使得公司合并分立程序合法合规，不会导致相关的法律纠纷，不存在实质的法律风险。律师在工作中，应重点关注项目单位历史沿革中发生的合并、分立情况，对项目单位合并、分立时的情况说明进行尽职调查，确保项目单位合并、分立程序符合法律规定，并且不存在潜在经营风险。
【参考法规】
一、《住房和城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》
（一）根据有关法律法规和企业资质管理规定，下列类型的建设工程企业发生重组、合并、分立等情况申请资质证书的，可按照有关规定简化审批手续，经审核注册资本金和注册人员等指标满足资质标准要求的，直接进行证书变更。
1.企业吸收合并，即一个企业吸收另一个企业，被吸收企业已办理工商注销登记并提出资质证书注销申请，企业申请被吸收企业资质的；
2.企业新设合并，即有资质的几家企业，合并重组为一个新企业，原有企业已办理工商注销登记并提出资质证书注销申请，新企业申请承继原有企业资质的；
3.企业合并（吸收合并及新设合并），被吸收企业或原企业短期内无法办理工商注销登记的，在提出资质注销申请后，合并后企业可取得有效期1年的资质证 书。有效期内完成工商注销登记的，可按规定换发有效期5年的资质证书；逾期未提出申请的，其资质证书作废，企业相关资质按有关规定重新核定；
4.企业全资子公司间重组、分立，即由于经营结构调整，在企业与其全资子公司之间、或各全资子公司间进行主营业务资产、人员转移，在资质总量不增加的情况下，企业申请资质全部或部分转移的；
5.国有企业改制重组、分立，即经国有资产监管部门批准，几家国有企业之间进行主营业务资产、人员转移，企业申请资质转移且资质总量不增加的；
在重组、合并、分立等过程中，所涉企业如果注册在两个或以上省（自治区、直辖市）的，经资质转出企业所在省级住房城乡建设行政主管部门同意后，由资质转入企业所在省级住房城乡建设行政主管部门负责初审。
（二）上述情形以外的建设工程企业重组、合并、分立，企业申请办理资质的，按照有关规定重新进行核定。企业重组、分立后，一家企业承继原企业某项资质的，其他企业同时申请该项资质时按首次申请办理。
（四）发生重组、合并、分立等情况后的企业在申请资质时应提交原企业法律承续或分割情况的说明材料。
（五）企业重组、合并、分立等涉及注册资本与实收资本变更的，按照实收资本考核。
（六）重组、分立后的企业再申请资质的，应申报重组、分立后承接的工程项目作为代表工程业绩；合并后的新企业再申请资质的，原企业在合并前承接的工程项目可作为代表工程业绩申报。
二、《房地产开发企业资质管理规定》
第十四条 企业发生分立、合并的，应当在向工商行政管理部门办理变更手续后的30日内，到原资质审批部门申请办理资质证书注销手续，并重新申请资质等级。
三、《中华人民共和国公司法》
第四十三条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 第七十四条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（二）公司合并、分立、转让主要财产的；
第一百零三条 股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。
股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
第一百四十二条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 第一百七十二条 公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。
一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
第一百七十三条 公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
第一百七十四条 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
第一百七十五条 公司分立，其财产作相应的分割。
公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。
第一百七十九条 公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。
第一百八十条 公司因下列原因解散：
（三）因公司合并或者分立需要解散；
第二百零四条 公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。
四、《中华人民共和国公司登记管理条例》
第三十八条 因合并、分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因合并、分立而解散的公司，应当申请注销登记；因合并、分立而新设立的公司，应当申请设立登记。
公司合并、分立的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
第七十条 公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不按照规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，处以1万元以上10万元以下的罚款。
五、《上市公司章程指引（2014年修订）》
第一百七十一条 公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。
一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
第一百七十二条
公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在【报纸名称】上公 告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
第一百七十三条 公司合并时，合并各方的债权、债务，由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
第一百七十四条 公司分立，其财产作相应的分割。
公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在【报纸名称】上公告。
第一百七十五条 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
第一百七十七条 公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。
六、《关于外商投资企业合并与分立的规定》
第三条 本规定所称合并，是指两个以上公司依照公司法有关规定，通过订立协议而归并成为一个公司。公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。
吸收合并，是指公司接纳其他公司加入本公司，接纳方继续存在，加入方解散。 新设合并，是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。
第四条 本规定所称分立，是指一个公司依照公司法有关规定，通过公司最高权力机构决议分成两个以上的公司。
公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。
存续分立，是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司。
解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。 第五条 公司合并或分立，应当遵守中国的法律、法规和本规定，遵循自愿、平等和公平竞争的原则，不得损害社会公共利益和债权人的合法权益。
第七条 公司合并或分立，须经公司原审批机关批准并到登记机关办理有关公司设立、变更或注销登记。
拟合并公司的原审批机关或登记机关有两个以上的，由合并后公司住所地对外经济贸易主管部门和国家工商行政管理局（以下简称国家工商局）授权的登记机关作为审批和登记机关。
拟合并公司的投资总额之和超过公司原审批机关或合并后公司住所地审批机关审批权限的，由具有相应权限的审批机关审批。
拟合并的公司至少有一家为股份有限公司的，由中华人民共和国对外贸易经济合作部（以下简称外经贸部）审批。
第八条 因公司合并或分立而解散原公司或新设异地公司，须征求拟解散或拟设立公司的所在地审批机关的意见。
第十三条 分立后公司的注册资本额，由分立前公司的最高权力机构，依照有关外商投资企业法律、法规和登记机关的有关规定确定，但分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。
第十四条 各方投资者在分立后的公司中的股权比例，由投资者在分立后的公司合同、章程中确定，但外国投资者的股权比例不得低于分立后公司注册资本的百分之二十五。 第十五条 公司合并，采取吸收合并形式的，接纳方公司的成立日期为合并后公司的成立日期；采取新设合并形式的，登记机关核准设立登记并签发营业执照的日期为合并后公司的成立日期。
因公司分立而设立新公司的，登记机关核准设立登记并签发营业执照的日期为分立后公司的成立日期。
第二十九条 公司采取吸收合并形式的，接纳方公司应到原审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续并到登记机关办理公司变更登记；加入方公司应到原审批机关缴销外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司注销登记。
公司采取新设合并形式的，合并各方公司应到原审批机关缴销外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司注销登记；新设立的公司应通过申请人到审批机关领取外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司设立登记。
公司采取存续分立形式的，存续的公司应到审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续并到登记机关办理公司变更登记；新设立的公司应到审批机关领取外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司设立登记。
公司采取解散分立形式的，原公司应到原审批机关缴销外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司注销登记；新设立的公司应到审批机关领取外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司设立登记。
第三十四条 合并或分立后存续或新设的公司应自变更或领取营业执照之日起三十日内，向因合并或分立而解散的公司之债权人和债务人发出变更债务人和债权人的通知并在全国发行的省级以上报纸上公告。
第三十五条 合并或分立后存续或新设的公司应自换发或领取营业执照之日起三十日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关机关办理相应的登记手续。
【审核要点】
一、真实性审核
根据公司股东会作出的合并、分立的决议，对公司在合并分立时是否作出书面声明进行审核。审核方式主要为书面审查，公司是否能够提供相关书面文件，以及对书面声明的真实性、合法性进行审查；必要时可以对公司相关负责人进行访谈，确定公司合并分立时公司股东的态度，必要时，要求公司将合并、分立情况书面说明文件在相关工商行政管理部门备案。
二、完整性审核
对“材料释义”中所述合并分立时材料的主要内容的每个要素进行逐一审查，确保无缺失项或不明项。
三、合法性审核
1、各项文件是否齐全；
2、各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处；
3、股东的合并、分立形式是否符合有关法律的规定；
4、公司的合并、分立是否已经按照法律规定履行相关变更程序；
5、公司的债务处理情况是否达成一致；
6、公司合并、分立事项是否已经取得必要的审批（包括但不限于商务部、行业主管部门、国有资产管理部门、发展改革部门及商务主管部门等）；
7、公司合并、分立是否编制资产负债表及财产清单；
8、公司合并、分立是否通知债权人、是否在报纸上公告；
【尽职调查报告撰写要求】
1、在尽职调查报告中应当详细记载： （1） 合并、分立变更时间； （2） 合并、分立方式；
（3） 合并、分立的操作可行性分析； （4） 合并、分立后变更公司登记情况； （5） 合并、分立变更的相关部门的审批情况； （6） 公司债务清偿情况；
（7） 其他对公司具有重大影响的情况，如是否导致实际控制权的变更、管理层的变更、企业性质的变更等。
2、如发现对拟议交易可能造成重大影响的合法性问题，应在尽职调查报告中作出风险提示并提出解决方案建议。
【参考案例】
案例一：公司合并、分立时未履行相关的审批程序
一、基本事实：
目标公司的股东会于20xx年x月x日作出与XXXX公司合并的决议（下称“决议”），决定公司以吸收合并的方式，与XXX公司进行合并，公司支付现金对价XXXXXXX元。双方签订转让协议，但公司由于是外商投资企业，于合并时未取得商务部门的审批，也未办理相关的工商手续。
二、相关法规：
根据《关于外商投资企业合并与分立的规定》第七条 公司合并或分立，须经公司原审批机关批准并到登记机关办理有关公司设立、变更或注销登记。
拟合并公司的原审批机关或登记机关有两个以上的，由合并后公司住所地对外经济贸易主管部门和国家工商行政管理局（以下简称国家工商局）授权的登记机关作为审批和登记机关。
拟合并公司的投资总额之和超过公司原审批机关或合并后公司住所地审批机关审批权限的，由具有相应权限的审批机关审批。
拟合并的公司至少有一家为股份有限公司的，由中华人民共和国对外贸易经济合作部（以下简称外经贸部）审批。
第二十九条 公司采取吸收合并形式的，接纳方公司应到原审批机关办理外
商投资企业批准证书变更手续并到登记机关办理公司变更登记；加入方公司应到原审批机关缴销外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司注销登记。
根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十条 公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不按照规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，处以1万元以上10万元以下的罚款。
三、面临的风险： 公司合并、分立时，公司应当履行法律规定的程序，并且根据相关法律规定还必须处理好公司债务状况，不得损害公司股东及债权的利益。由此，债权人有权依据法律规定向公司主张提前清偿或者要求公司提供相应担保。如公司在合并、分立时未履行法定义务，且对公司所负债务情况进行分析，未对作出清偿债务的规划设计，将可能导致公司该项决议的效力，甚至可能引起纠纷，受到行政处罚。由此使公司面临诉讼的风险，给公司的经营管理、财务状况造成影响，且留下受过行政处罚的记录，从而导致公司不符合法律规定的规范经营的要求。
四、解决方案：
我们建议：公司在作出合并决议时，对公司经过股东会决议，得到全体股东一致同意，并且根据公司性质及法律规定，到相关商务管理部门办理审批手续，得到批准后再进行合并的其他，并制作初步的有效的关于清偿公司债务的方案，将公司合并情况到相关行政管理部门备案登记。
五、审阅说明
此事项可通过审阅政府部门批准许可文件、股东会决议、公司章程、相关合并协议、债务处理情况等相关文件获悉。
中国人民大学法学院 黄鑫 2015年6月22日
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