《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解
与适用
韩延斌
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)，已于2005年6月22日公布并将于2005年8月1日起正式施行。《解释》共二十八条，主要包括土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、合作开发房地产合同三部分内容。为便于社会各界深入了解掌握该部《解释》，现就《解释》的起草背景和主要内容作如下介绍，以飨读者。
一、《解释》的起草背景和指导原则
《土地管理法》和《城市房地产管理法》的公布施行，确立了我国土地制度的发展方向，有力地推动了市场经济体制的建立和完善。伴随着我国市场经济结构的调整加快和土地制度改革的进一步深化，近几年来，尽管我国根据社会发展的实际情况，出台了不少相关的法规和政策性规定，但由于房地产开发者的违法开发经营，导致房地产开发经营纠纷不断增加。针对《城市房地产管理法》施行前我国房地产市场出现的国有土地使用权出让、转让、抵押、投资合作建房等一些问题，最高人民法院曾制定出台了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，对审理因欠缺法定条件进行土地使用权出让、转让、抵押、投资合作建房等违法行为作了补救性规定，将补办合法手续的时间延长至一审诉讼期间，适当放宽了对无效行为的认定条件，为及时、合理、有效地解决纠纷发挥了积极作用。
经过几年的司法审判实践和工作调研发现，尽管《城市房地产管理法》施行后的房地产开发经营行为已较以往有了较大改观，但由于我国民事立法尚不完善，土地行政执法和管理机制环节薄弱，在我国房地产的
一、
二、三级市场都仍存在着大量的违法行为。如开发区管理委员会出让土地使用权、受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途、当事人尚未取得土地使用权证书转让土地使用权，土地使用权人“一地数转”、擅自转让划拨土地使用权、无资质合作开发和建设施工、违法分包、黑白合同、无证销售、虚假广告、定金圈套、房屋面积缩水等等，由此引发的诉讼也困扰着人民法院的审判工作。为此，最高人民法院民一庭从2002年着手开始起草《城市房地产管理法》施行后审理房地产开发纠纷案件的司法解释。期间，曾在北京、上海、江苏、广东、陕西、吉林等地进行了调研，召开座谈会广泛听取各级人民法院、立法机关、国务院法制办、国家土地资源部、建设部、施工企业、房地产开发企业、专家学者、律师及消费者协会等相关部门的建议，并在通过人民法院报、中国法院网向社会公开征集意见和反复研讨、修改的基础上，于2003年5月7日和2004年10月26日分别公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。随后，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也于2004年11月23日经最高人民法院审判委员会第1334次会议讨论通过并于2005年6月22日予以公布。
在起草制定司法解释和确立处理纠纷的原则时，我们考虑到我国房地产市场的实际情况和历史形成原因，对房地产开发经营的违法行为仍采取了适当的补救措施，即将违法行为的补正期限限定在当事人向人民法院起诉之前，按照宽严相济、区别处理的原则依法制定了相应的处理规定。这就减少和避免了大量无效合同的出现，不仅有利于房地产市场的快速发展、社会秩序的稳定，也利于我国的法治建设和社会主义和谐社会的构建，同时，也是符合合同法立法精神和社会经济发展需要的。
二、《解释》调整的土地使用权出让合同
目前，按照房地产开发建设的过程阶段，我国房地产市场的结构分为三级：一级市场是土地使用权出让；二级市场即土地使用权出让后的房地产开发经营；三级市场是投入使用后的房地产交易。通过土地使用权出让一级市场取得土地是房地产开发建设的前提条件，为此，《解释》开宗明义对其调整的土地使用权出让合同给予明确界定，这也是适用该《解释》应解决的首要问题。
(一)土地使用权出让合同及主体、标的物
《解释》第一条规定，“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”。之所以在头条对土地使用权出让合同进行定义性解释，主要目的就是要明确土地使用权出让合同的出让主体和出让行为的标的物。依据现行法律规定，出让主体为市、县人民政府所属的土地行政管理职能部门。在讨论中，不少地方反映了一些市辖区及设立的各类开发区管理委员会出让土地的情况和问题。为此，有观点认为，《解释》将土地出让主体限定为市、县人民政府土地管理部门不全面，遗漏了主体，出让土地的主体还应包括市辖区人民政府和开发区管理委员会。对市辖区人民政府能否作为出让主体的问题，根据《国家土地管理局的答复》(1991国土函字第71号)意见，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的“市、县人民政府”，所指“市”包括全国各级市；所指“县”不包括市辖区。对开发区管理委员会能否作为国有土地使用权出让主体的问题，国土资源部认为开发区管理委员会不具备土地使用权出让的主体资格。综合上述意见，《解释》将国有土地使用权出让的主体依法限定为市、县人民政府的土地管理部门。土地使用权出让合同的标的物，即土地使用权出让的客体为土地使用权，不是土地本身，但也并非是所有的土地使用权均可出让。依据法律规定，土地使用权出让制度只是针对国有土地实行的一种土地利用制度，允许出让进行房地产开发的只能是国有土地。对农民集体所有土地的使用权，依照《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《城市房地产管理法》第八条也明确规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。对城市规划区以外的集体所有土地，依据《土地管理法》第五章关于建设用地的有关规定，因建设需要占有使用土地的，必须依法申请使用国有土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。据此，城市规划区外的集体所有土地未经依法征收转为国有土地的，不得出让。这也是从我国土地使用制度改革和保护农业用地的实际情况出发，法律对集体所有土地出让的一种限制性规定。有观点认为，出让的国有土地使用权应否包括国有农场的土地使用权。根据我国现行法律规定和土地立法确定的土地用途管制原则，出让的国有土地使用权是指城市规划区内的国有建设性用地使用权，而国有农场的土地属于国有农用地，未经依法批准不得出让。因此，土地使用权出让合同的客体只能是国有土地使用权。
综上述，土地使用权出让合同具有以下特征：
1．土地使用权出让合同是一种民事合同。根据法律规定，土地使用权出让合同出让方和受让方在平等自愿的基础上，就土地使用权的设立所产生的权利义务关系达成的协议，属于民事合同的范畴。
2．合同主体和标的物的法定性和特定性。依据现行法律规定，土地使用权出让合同的主体只能是市、县人民政府土地管理部门；出让的标的物也只限于国有建设性土地使用权。
3．土地使用权的出让具有有偿性和有期限性。《房地产管理法》第三条明确规定，国家依法实行国有土地有偿、有期限使用制度。其有期限性就是土地使用者对土地享有的权利，受到出让年限的限制，最高年限按照国务院1990年以55号令发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定，按土地出让用途确定。有偿性表现在土地使用者通过出让取得一定年限内的土地使用权，必须向国家支付土地使用权出让金为代价，出让金的本质是土地所有者以其享有的土地所有权取得的土地经济利益，是一定年限内的地租。土地使用权出让金的构成除一定年限的地租外，还包括土地出让前国家对土地的开发成本及有关的征地拆迁补偿安置等费用。
4．出让的土地使用权是通过国有土地所有权与土地使用权分离而创设的一种用益物权，土地使用权人直接对土地享有占有、使用、收益、处分的权利。
5．土地使用权人行使权利效力的有限性。根据《宪法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》之规定，城市的土地属于国家所有，国家按照所有权与使用权分离的原则，对城镇国有土地使用权实行出让、转让制度，国有土地使用权的出让，只是土地使用者向国家支付土地使用权出让金而取得对土地的一定程度的占有、使用、收益和处分的民事权利。出让土地的使用者，对出让使用权的土地范围内的地下资源、埋藏物和市政公用设施等，不因其享有土地使用权而享有权利。
(二)土地使用权出让合同的性质
对出让土地使用权合同的性质问题，有观点认为，土地使用权出让合同应属于行政合同，不属于民事合同，不宜作为民事纠纷案件在本《解释》中予以调整。其理由是：在土地出让合同中，土地行政管理部门为土地使用权出让合同的主体，同时土地出让合同是以执行公务为目的，而且土地行政管理部门在土地出让、转让流转关系中依法负有相应的管理职责和享有单方处罚权及单方变更权、解除权等，其适用的是超越私法的特殊规则，因此，土地使用权出让合同具有公法属性，属于行政合同。对此，理论界历来存有争议，在《解释》起草过程中也多次进行研讨，多数意见认为土地使用权出让合同为民事合同。理由：第一，土地使用权出让是国家作为土地所有权人将土地使用权在一定年限内出让给受让人，从而创设土地使用权物权的一种民事行为。土地使用权作为土地所有权派生的一种用益物权，已是立法机关和理论界及司法实务界的共识，并体现在我国目前正在草拟的物权法草案中。土地行政管理部门在土地使用权出让合同法律关系中，只是代表国家对土地所有权进行处分，并不是以土地管理者的身份出现。土地使用权所具有的对世性和排他性，决定了国家在出让土地使用权时必须以所有权人的身份，必须将出让行为作为平等主体之间合意创设物权的行为，如果国家是以土地管理者的身份出让土地使用权，那土地使用权将成为受出让人单方意志摆布的权利，丧失对世效力，背离了物权法的基本原则。第二，国家在以土地所有权身份从事土地使用权出让行为时，其法律地位只是一个特殊的民事主体，与土地使用权受让人的法律地位完全平等，土地使用权出让合同的订立也完全遵循的是平等、自愿、有偿的原则，合同内容也是当事人真实的内心意愿的表达。至于国家根据公共利益的需要依法提前收回土地，或对出让期限届满、闲置的土地依法无偿收回等，只是国家在土地使用权出让合同关系之外依法行使对土地利用的监督管理职权，这也是国家所具有的双重身份的具体体现。第三，从我国目前的立法看，将土地使用权出让合同归属于行政合同没有法律依据。全国人大法工委起草制定的物权法草案也将土地使用权作为他物权，而以创设该他物权而订立的出让合同为民事合同，并在《物权法(草案)》第十二章明确规定建设用地使用权为用益物权的一个种类，其取得设立应订立建设用地出让合同。由此可见，土地使用权出让合同为民事合同的属性问题已成定论，土地使用权出让合同可以作为民事合同纳入《解释》的调整范围。
三、开发区管委会出让土地使用权的合同效力认定
根据《城市房地产管理法》的规定，土地使用权出让合同的出让人主体是特定的，即必须由市、县人民政府土地管理部门代表国家以国有土地所有者的身份具体实施出让行为，其他部门、单位无权以出让人的身份订立土地使用权出让合同。但在征求意见过程中，不少地方反映了开发区管委会出让土地的情况和问题，而且针对开发区管理委员会出让国有土地使用权的情况，国务院办公厅于2003年7月30日发布了《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》，目前正在对各类开发区随意圈占土地和违法出让、转让土地等行为进行全面清理整顿。对开发区管委会作为出让主体订立的土地使用权出让合同的效力认定问题，存有不同观点。第一种意见认为，依据现行法律规定，土地使用权出让合同的出让方是特定的，必须是市、县人民政府土地管理部门，其他任何部门、单位以出让人身份订立的土地使用权出让合同一律无效。但在起诉前经市县人民政府批准，由市县土地管理部门与受让人重新订立土地使用权出让合同的，才可认定合同有效。第二种意见认为，对此类合同效力可放宽认定，但应限制在解释实施以前订立的合同，区分情况分别处理。第三种意见认为，根据法律规定，市、县人民政府土地管理部门是依法有权经办国有土地所有权出让行为的惟一主体。从出让土地使用权的行为目的看，其实质是为创设一种对土地的用益物权，因此，国有土地使用权的出让属于对国有土地所有权的法律处分行为，开发区管委会出让国有土地属于无权处分行为，依据《合同法》第五十二条规定，应按照效力待定合同处理，而不是无效合同，在经过市、县人民政府土地管理部门追认后，可以认定合同有效。
我们认为，参照上述意见，从我国实际情况出发，目前对开发区管委会作为出让方订立的土地使用权出让合同效力既不能一概认定为无效，也不能全部按照效力待定予以处理，而是要分别情况，区别对待。首先，为配合国务院当前部署开展的土地市场整顿工作，加大促进国土管理部门对土地市场的管理力度，我们采纳了第一种意见，根据《城市房地产管理法》第十一条、第十四条的规定，市、县人民政府土地管理部门是依法有权经办国有土地所有权出让行为的惟一主体，具有出让土地使用权的民事行为能力，开发区管理委员会则不具备相应的民事权利和民事行为能力，依据《民法通则》第五十五条、第五十八条规定，《解释》第一款明确规定对不具备法定主体资格的开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同按无效处理，以对今后土地出让行为给予有效规范。其次，在前款明确规定将开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同认定为无效的同时，我们又考虑到开发区管理委员会行使出让土地权利的历史形成原因和目前我国土地市场存在的实际情况等因素，《解释》对开发区管委会订立的土地使用权出让合同效力未一概按无效处理，而是采取了相应的补救措施，避免大量无效合同的出现，导致土地市场交易关系更大的混乱。为此，我们采纳了全国人大法工委、国务院法制办的意见，结合无权处分的观点，通过对《解释》适用范围上的限定，来区别认定合同的效力。与此相应，在对合同效力的认定处理上，按照《解释》实施时间前后的不同而采取了不同的处理原则。即在本解释实施后，对开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同，应严格依法处理，一律认定为无效，对在本解释实施前开发区管理委员会订立的土地使用权出让合同，可以按照无权处分的原则予以认定处理，以此为补救手段，有条件地认定合同有效。根据《城市房地产管理法》之规定，市、县人民政府设置的土地管理部门是依法有权经办国有土地使用权出让行为的主体，其实施的土地使用权出让行为，实质是为创设一种对土地的用益物权，属于对国有土地所有权的法律处分行为，开发区管委会未经授权出让国有土地应属于无权处分行为，对其订立的土地使用权出让合同可以作为效力待定的合同予以处理，而不是直接认定合同无效。根据《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认后，该合同有效。据此，《解释》规定，开发区管委会在起诉前经市县人民政府土地管理部门追认后，可以认定合同有效。同时为防止追认手段的滥用，有效规范今后的土地出让行为，对追认的范围限定在本解释实施之前订立的合同。
据此，《解释》第二条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”在理解适用该条款时应把握以下两个要点：一是可以追认的合同只限于本解释实施前开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同。由于本解释正式实施是2005年8月1日，因此，只有在2005年8月1日前开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同才可适用本条款。二是开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同必须在起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认。只有同时具备这两个条件，开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同才可以认定有效，如果只具备其中一个条件，该合同依然应当认定为无效。《解释》之所以将追认的对象范围限定在本解释实施之前订立的出让合同，且追认行为必须限定在向人民法院起诉前，就是为防止追认权的滥用，有效规范今后的土地出让行为。
通过上述《解释》所规定的两款宽严相济的处理原则，能够有利于人民法院对开发区管理委员会出让土地使用权合同纠纷案件及时有效地裁决，避免大量无效合同的出现，客观高效地解决历史遗留问题，稳定土地交易市场的秩序，促进和保障我国房地产市场健康有序地发展。
四、对协议出让土地使用权的出让金价格的认定处理
为保障土地使用权出让行为的透明度和公开性，优化土地资源配置，国土资源部依据现行法律、行政法规制定了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，明令商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。对以协议方式出让国有土地使用权时，出让金低于当地政府按国家规定所确定的最低价的，合同效力如何认定，争议的焦点主要是该合同中的出让金价格条款无效，还是合同无效。有意见认为，《城市房地产管理法》第十二条已明确规定，采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。其目的就在于防止出让方和受让方随意甚至恶意串通，以极低的价格获取土地使用权，导致“炒地”现象大量出现，损害国家和社会公共利益。《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条对恶意串通、损害国家和社会公共利益的行为均明确规定为无效。
我们认为，在我国房地产一级市场，虽然法律、行政法规规定土地使用权出让可以采取拍卖、招标的方式，但实际上长期实行的是以协议方式出让土地，只是在近年才对商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，明令必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。由于我国地域广，各地情况差异大，再加上某些人为因素和历史原因，以协议方式出让土地的情况还为数不少，各地在按照国家规定确定土地出让金最低价方面也情况各异，如果以土地出让金低于按照国家规定确定的土地出让金最低价为由就认定土地使用权出让合同无效，将会导致出让方滥用请求确认合同无效的诉权，这不仅不利于合同交易关系的稳定和对土地的有效利用，也不利于保护受让方的合法权益，另外，还存在如果当事人不主张合同无效，又应由谁来请求确认合同无效的问题，且合同无效后也难以处理。因此，我们认为，针对我国实际情况，对以协议方式出让土地使用权的，在其他条款不违反法律、行政法规的强制性规定，只是出让金低于按国家规定确定的最低价时，从保护国家和社会公共利益出发，可只认定合同约定的出让金价格条款无效。根据《合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，允许当事人按照合同订立时的市场评估价格补足价款，促使合同有效履行；鉴于出让方在土地出让一级市场所处的强势地位，导致价格条款无效往往由出让方造成的实际情况，《解释》规定“当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持”。这就表明当事人即出让方和受让方任何一方请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，都应予以支持，这既促进合同的有效继续履行，维护房地产一级市场秩序的稳定，更可以保障国家和社会公共利益免遭损失。而在不同意按照市场价格补足请求解除合同方面，只限于受让方提出的请求，才可支持，出让方提出的不予支持。这可有效规范约束出让方的出让行为，促进土地的有效利用，建立和维护市场诚信体系。
五、对受让方擅自改变土地用途纠纷的处理
如前述，土地使用权是国家作为土地所有权人以出让方式将土地所有权与使用权相分离而设定的一种民事用益物权。原则上讲，土地使用者依法取得出让土地使用权即享有占有、使用、处分、收益的权利，其他任何人不得干预。但由于土地使用权是从土地所有权派生出来的一种民事权利，土地所有权即是基础性权利，国家作为土地所有权人，不仅有权对其所拥有的土地行使占有、使用、处分、收益的权利，而且有权对其出让的土地的用途作出限制性规定，同时国家作为国有土地的管理者，具有管理和监督国家土地资源的行政职能，往往通过行政手段在综合社会经济发展需求和保护环境的基础上制定土地长期利用政策，运用市场杠杆调控国有土地的供需关系，以期达到充分合理、有效地利用土地资源的目的。控制城镇国有土地的用途，就是行政管理措施之一。由于土地资源的特殊性，国家实行土地用途管制制度，不仅编制土地利用总体规划，将土地分为农地、建设用地和未利用地，而且对城市国有土地的用途通过在出让合同中明确约定的办法，严格加以限制。为此，《城市房地产管理法》第二十五条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。人民法院在司法审判活动中，对这种严格限制土地用途的做法应当依法予以支持。
实践中，市、县人民政府土地管理部门作为出让方在与受让方签订的土地使用权出让合同中，一般均要写明所出让地块的用途，这既是所有权人的一种权利体现，也是政府主管部门行使管理权的方式之一。也正因为如此，按照合同约定的用途开发、利用该地块就成为合同另一方当事人即土地使用权受让方的义务。按照《城市房地产管理法》第十七条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。如果土地使用者违反该规定，擅自变更土地使用权出让合同约定的土地用途，即属于根本违约，出让人根据《合同法》第九十四条第(四)项之规定，向人民法院提起解除合同诉讼请求的，应当予以支持。《解释》第六条规定：“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。”
审判实践中，在审理此类纠纷案件时应注意以下问题：
第一，只有土地使用权出让合同的出让方，才有权以本条《解释》作为依据，提起民事诉讼，请求解除合同。因为，本条《解释》的适用范围是十分明确的，条文在整篇司法解释中的位置本身也说明其针对的是土地使用权出让合同。人民法院受理的另一类案件——土地使用权转让纠纷案件中，尽管转让方和受让方也可能在合同中对土地用途作出约定，在合同履行过程中同样可能出现受让方违反合同约定的土地用途的情形，但转让方却不能依据本条《解释》提起民事诉讼，请求解除合同，而只能依据《合同法》的有关规定起诉，人民法院也不能以本条《解释》作为支持转让方解除合同的依据。
第二，对于擅自改变土地使用权出让合同中约定的土地用途的认定。实践中，土地使用权出让合同多为制式合同，其中，一般均对土地用途作出较为明确的约定。但由于各地在政策掌握上的差别以及一些特殊地块的特殊要求，不同的土地出让合同对所出让的地块的用途要求不尽相同。有的在用途部分仅仅规定商业用地、住宅用地、工业用地，只要土地使用权人不违反这一规定，擅自改变用途即可。例如：出让地块为商业用地时，土地使用权人无论是建商厦和建宾馆都不违反合同约定。但如果国家是为了建设一个既定项目而将土地出让给某一土地使用权人，则可能在土地出让合同中将用途约定得十分具体，例如：国家可能出让某一地块建交通枢纽，一旦受让方违反合同约定擅自改变土地用途，出让方即可请求解除合同。也就是说，人民法院在审理这类案件中，一般不对当事人在出让合同中约定的土地用途的合理性进行审查，也不支持受让方以原合同中关于土地用途的约定不合理为由进行的抗辩。当然，如果出让方在诉讼中就其所出让使用权的地块的用途对受让方提出的要求与出让合同中的约定不符，例如：出让方提出当时受让方承诺在出让土地上建宾馆，后来却改为建商厦，为此请求解除合同，但出让合同中却只写明“商业用地”，则人民法院也不应支持其解除合同的诉讼请求。
六、土地使用权转让合同的效力认定
从《解释》起草之初，对土地使用权的转让问题就始终围绕如何理解适用《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条的规定展开争论。《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”第三十七条规定，以出让方式取得的土地使用权，不符合第三十八条规定条件的，不得转让。据此，有观点认为，只要不完全具备第三十八条规定的条件，即应认定转让合同无效，但如果在起诉前符合转让条件，可以认定转让合同有效，这样可有效规范土地交易行为，防止投机炒地，也符合当前的立法精神。相反观点则认为，根据我国现行的民事法律规定，物权变动采取的是债权契约+交付(或登记)的原则，债权契约只是当事人就某项财产的买卖达成协议，只有经过动产交付或者不动产权属变更登记后，方可发生物权变动的效力，因此，交付或登记与合同是相互独立的。对土地使用权转让合同，只要符合《民法通则》所规定的民事行为有效条件，合同即成立生效，至于转让人是否取得土地使用权证书，转让的标的物是否达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件，能否完成转让行为，只是合同履行的问题，并不影响合同的效力，可通过瑕疵担保责任制度对受让人进行救济。借鉴大陆法系的立法例，只有在合同标的物客观自始不能的情况下，才认定无效，嗣后不能的合同仍为有效。如《德国民法典》第306条，“以不能给付为标的的合同无效”。因此，对不符合《城市房地产管理法》第三十八条规定条件的土地使用权转让合同，不能认定为无效合同。
对上述两种观点，我们认为均有不妥之处。既不能按照第一种意见一概认定合同无效，也不能采纳第二种观点全部认定有效。按照《城市房地产管理法》第三十八条的规定，土地使用权转让应当具备两个条件：一是取得土地使用权证书，二是转让的土地应达到一定的法定投资条件。因此，对土地使用权转让合同的效力认定应区分两种情况予以处理。一是转让方未取得土地使用权证书订立的土地使用权转让合同，二是转让的土地未达到法定的投资条件。
(一)对转让方未取得土地使用权证书订立的土地使用权转让合同效力的认定
首先，从土地使用权转让的性质看，因土地使用权是出让方与受让方以合同形式合意创设的一种对国有土地的占有、使用、处分、收益的用益物权，土地使用权转让即是该用益物权的变动，在性质上属于物权变动的范畴。因此，土地使用权转让自应受物权变动原则的规制，而物权变动采取何种原则由物权变动的立法模式所决定。依通说，我国现行法律关于物权变动系采债权形式主义的立法模式。该模式又称意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，指物权因法律行为发生变动时，当事人除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式。该模式将物权变动的时间界限确定在物的交付或者登记之时，而没有确定为意思表示一致的时候，如果没有进行动产的交付或不动产登记，物权不发生变动。该立法模式原则上虽然要求以交付或登记行为作为标的物所有权移转的表征，但并不承认物权合意的存在，认为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。如，根据我国《民法通则》第七十二条第二款规定：按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。从该规定可以看出，基于合同发生的所有权转移，一般以交付为准，以所有权移转作为债权契约的当然结果，无需另有所有权转移的合意，但当事人之间仅有债权契约，而尚未交付，仍不发生所有权转移。此外，在《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》对土地权属的变更、房屋所有权的移转也均明确规定实行登记。土地使用权转让作为不动产物权变动的一种形态，其转让行为自应适用该物权变动原则的规制，即土地使用权进行转让时，当事人之间除订立债权合同外，尚需践行土地使用权权属变更登记的法定方式后方可发生物权变动的效力。
其次，根据我国法律规定，土地使用权的转让行为，应通过合同的形式进行，合同行为为基础行为，只有在合同有效成立的前提下，才发生合同的履行问题，才有不动产权属变更登记问题。据此，土地使用权的转让正是基于合同发生的物权变动，而土地使用权转让合同就是当事人以转让土地使用权的意思表示为内容，以发生债法上的给付义务为效果的民事法律行为，属于债权法律行为。按照债权形式主义立法模式下的物权变动原则，土地使用权转让合同即是当事人就土地使用权转让达成的意思表示的债权合同，该合同成立生效后，还必须通过履行土地使用权权属变更登记行为才能实现物权变动，而不能直接发生物权变动的效果。由于土地使用权转让是通过合同行为进行的一种物权变动形态，合同行为为物权变动的基础行为，因此，对合同行为的效力认定关系到物权变动的能否。按照债权形式主义立法模式下的物权变动原则，物权变动的合同和物权变动本身是相互区分的，根据该原则的要求，物权变动中的债权合同是所有权移转的内在动力和根本原因，基于合同发生的所有权转移，虽然一般以交付或者登记为准，但所有权移转是债权契约的当然结果。当然当事人之间仅有债权契约，而尚未交付或者登记，也不发生所有权转移。在此物权变动原则下，以发生物权变动为目的的债权合同，属于债权法律关系的范畴，其成立生效应依据债权法、合同法的规定，标的物是否成就、能否交付，物权是否发生变动，只是合同履行的结果问题，并非当然是合同的生效要件，决不能以合同不能履行或者物权没有发生变动来反推合同无效。土地使用权转让合同作为物权变动的根本原因和内在动力，其成立生效应当符合债权合同的生效条件。债权合同的生效条件是指能够按照当事人意思表示的内容发生法律效果应当具备的条件。合同的有效条件涉及法律对已经成立的合同进行价值判断的标准，就其性质而言，主要是对当事人意思表示品质的要求，所以，传统民法理论又把合同的有效条件称为“意思表示的有效要件”，这也是民法平等、自愿、合同自由等原则对合同民事行为成立生效的本质要求。根据《民法通则》第五十五条和《合同法》的有关规定，债权合同的生效应当具备三个条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。据此，土地使用权转让合同的成立只要具备上述条件，即可依法生效。
第三，对转让方未取得土地使用权证书订立的土地使用权转让合同的效力认定。根据《城市房地产管理法》第三十八条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当取得土地使用权证书。已如前述，土地使用权转让合同是以土地使用权发生物权变动为目的债权合同，而合同的标的物土地使用权作为一种民事财产权利——用益物权，其自身包含有处分权能，处分的对象为权利自身。当事人行使民事权利处分权能，就是法律上的处分行为，属于民事法律行为的一种，将产生民事权利变动的结果。当事人如要实现这一目的，仅仅达成物权变动的合意是不够的，还必然要享有对土地使用权处分的权能，即取得土地使用权证书，成为土地使用权的权利主体，才能行使旨在引起土地使用权发生物权变动的处分行为。所以，土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件，转让方只有取得土地使用权证书才可藉此表明其为该出让土地使用权的权利主体，才依法享有处分该土地使用权的权利，这也是为防止土地交易市场空买空卖，稳定土地交易市场秩序的有效手段。在民法上，对民事权利的处分行为如由权利人行使为有权处分，如由非权利人行使则为无权处分。转让方未取得土地使用权证与受让方订立的土地使用权转让合同，就属于无权处分的情形。处分行为是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为，因它在不同的物权变动立法模式下，含义有所区别，所以，在对无权处分效力的认定上也大相径庭。在以《法国民法典》为代表的债权意思主义物权变动模式下，物权变动法律效果的发生系于当事人的债权意思，所以，就物权变动而言，与处分行为意义相当的，就是当事人之间所订立的以发生物权变动为目的的债权合同。而在以《德国民法典》为代表的物权形式主义物权变动模式下，由于物权变动采取了原因和结果的区分原则，处分行为是与负担行为相对应的一种法律行为。因此，就买卖而言，处分行为就不是指作为债权合同的买卖合同，而是指独立于买卖合同这个负担行为的、直接引起标的物所有权转移的物权行为。在以《奥地利民法典》为代表的债权形式主义物权变动模式下，由于并不认同有独立于债权合同的物权行为的存在，因而在解释论上，对处分行为的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同，即处分行为是指以物权变动为目的的所订立的债权合同。由此可见，在不同的物权变动模式下，处分行为所指有所不同，对无权处分行为的含义也相应的有所区别：在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为实际是指，对特定标的物没有处分权的当事人所订立的、以引起标的物物权变动为目的的债权合同，典型的如出卖他人之物所订立的买卖合同；而在物权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为则是指，对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的物物权变动为目的的物权行为。
对无权处分行为的效力认定，不同的立法模式有不同的结果。在债权意思主义的物权变动模式下，《法国民法典》第1599条规定：“就他人之物所成立的买卖，无效。”这就明确将作为无权处分行为典型形态之一的出卖他人之物的买卖合同，确认为无效。而《日本民法典》和《意大利民法典》虽效法《法国民法典》采用债权意思主义的物权变动模式，但在出卖他人之物的买卖合同的效力上，持不同作法。《日本民法典》第560条规定：“以他人权利为买卖标的物时，出卖人负有取得该权利并移转于卖受人的义务。”第561条规定：“于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于卖受人时，买受人可以解除契约。但是，如果买受人于契约当时，已知该权利不属于出卖人，则不得请求损害赔偿。”可见，日本民法上，出卖他人之物的买卖合同属于生效合同。《意大利民法典》第1478条第1款：“如果缔结契约之时出卖人不享有买卖物的所有权，则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务。”这也表明，出卖他人之物的买卖合同属于生效合同。在以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式下，是将无权处分行为认定为效力待定。即非权利人所为的处分并非自始无效，而是效力待定，其效力是可以补正的。补正的方法包括权利人的追认、处分人取得标的物以及处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务负无限责任。其中第一种补正方法具有溯及既往的效力，第
二、三种补正方法则不具有溯及既往的效力。我国台湾地区民法典继受了《德国民法典》有关物权变动模式的规定，该法典第118条规定：“(1)无权利人就权利标的物所为的处分，经有权利人之承认始生效力。(2)无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。”我国台湾学者基于该条规定，认为无权处分行为属于效力待定的法律行为。由于物权形式主义的物权变动模式下，与物权变动有关的处分行为专指物权行为而言，所谓无权处分行为效力待定，效力待定的就是物权行为，而并非是关于债权合同的规定。对于债权合同的效力，我国台湾地区的学界及实务界的通说观点是“处分人享有处分权是处分行为的有效条件，当事人不享有标的物的处分权，并不影响债权合同的效力”。以买卖合同为例，即使出卖人并不享有处分买卖合同标的物的权利，也不对买卖合同的效力产生影响。效力待定的是将标的物的所有权，从出卖人向买受人移转的物权行为。我国在1999年3月15日《合同法》颁布之前，民事立法均未对无权处分行为的效力设置规定，只是在最高人民法院的司法解释中有些许体现。如，最早规范出卖他人之物的司法解释是1951年4月16日发布的《最高人民法院华东分院关于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复》和1979年2月2日发布的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》以及在其后1984年8月30日公布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十五条都明确规定，非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。在1996年颁布实施的《民法通则》关于无效民事行为的列举中并未对出让他人之物的行为效力予以规定，而在1988年4月2日发布的《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第八十九条对无权处分行为的效力作出明确规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”由此解释规定可见，无权处分行为的效力一般被认定为无效。
《合同法》的颁布，对无权处分行为的效力问题设有明文。第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”但对该条如何理解，存有不同观点。第一种意见认为，《合同法》第五十一条并非是关于无权处分行为效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。在我国民事立法上，无权处分行为的效力一般应为无效。理由有二：一是从比较法的角度考察，《法国民法典》第1599条明确认定出卖他人之物的买卖合同为无效合同，我国法律就无权处分行为的效力亦应作同样解释；二是我国《合同法》第一百三十二条第一款明确规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”该条规定属于合同法上的强制性规定。依据《合同法》第五十二条第五项的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因此，出卖他人之物的买卖合同为无效合同，当无异议。但该观点目前为少数。第二种意见认为，《合同法》第五十一条的规定应理解为属于我国民事立法上针对无权处分行为所设置的一般规定，无权处分行为应属效力待定的行为。在该种意见中又有两种观点。一种观点认为，效力待定的无权处分行为，是指当事人之间的债权合同效力待定。依据《合同法》第五十一条规定，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里所说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效。有的学者作这样的解释，实际上是以债权合同与物权行为、负担行为与处分行为的区分为根据的，与合同法立法思想不符。该观点为当前我国学界和实务界的通说。另一观点认为，《合同法》第五十一条效力待定的是物权行为，而非债权合同。以买卖为例，该观点认为就出卖他人之物的买卖合同，其效力判断不应当依据第五十一条，效力待定的是移转标的物所有权的物权行为。这种观点在学术界和实务界也占有强有力的位置。第三种观点认为，以债权形式主义的物权变动模式为前提，惟有将无权处分行为认定为生效行为，方可既获取形式上的正当性，又获取实质上的正当性。《合同法》第五十一条是当事人对物权变动的一种特别约定。中国民法典立法研究课题组起草的《民法典·总则编》第一百三十八条对无权处分行为的效力规定：“无处分权人处分他人财产的行为，经权利人追认或者处分人于事后取得处分权的，溯及于该行为成立时有效。”在所附理由称“依本条规定，无权处分行为，其是否发生效力，取决于权利人之是否追认及处分人是否取得处分权。经权利人追认，或者处分人事后取得处分权的，溯及于成立之时发生效力；权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，应溯及于成立时无效。此所谓无效，指无权处分的合同无效，不能解释为仅处分行为无效而买卖合同有效。本条是以《合同法》第五十一条的规定为根据。”由此可见，该条规定采纳的是债权合同效力待定的观点，与通说意见一致。就无权处分行为的效力所引发的争议，也一直存在于本《解释》的起草过程之中。后经综合各方面因素，最终研究决定，由于我国民事立法在物权变动采取的是债权形式主义的模式，没有采严格区分负担行为和处分行为的物权行为理论，按照《合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，买卖合同定义将处分行为纳入债权行为之中，而在债权形式主义的物权变动模式下无权处分行为实际所指又为对特定标的物没有处分权的当事人所订立的以引起标的物物权变动为目的的债权合同，因此，将无权处分行为按照效力待定观点中的债权合同效力待定处理较为符合我国当前《城市房地产管理法》和《合同法》的立法精神。因此，《解释》对转让方未取得出让土地使用权证书订立合同转让土地使用权的行为，认定为无权处分行为，其与受让方订立的转让土地使用权的合同为效力待定的合同。但由于《合同法》对无权处分行为效力待定的期限没有明确规定，为便于及时解决纠纷，确定无权处分行为即债权合同的效力，《解释》将无权处分行为的效力待定时间限定在向人民法院起诉前，即起诉前，无权处分人取得处分权或者经权利人追认的，处分行为自成立时有效；如处分人没有取得处分权或者权利人没有追认，无权处分行为则应无效。
与上述相对应，在对本条《解释》的理解适用上就是：未取得出让土地使用权证书的转让方即为无处分权人，其与受让方订立合同转让土地使用权的行为即为无权处分行为，该无权处分行为在转让方取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定的法律行为。但该无权处分行为的效力待定不是无期限的，在当事人向人民法院起诉前，如转让方仍未取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府没有批准，不仅其转让行为无效而且其所订立的转让合同也应认定为无效；如转让方取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府批准，则转让行为溯及于行为成立时有效，随即应当认定转让合同有效。
(二)对转让的土地未达到法定投资开发条件的转让合同效力的认定
《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”据此规定，出让土地使用权的转让不仅应当取得土地使用权证书，还应达到一定的投资开发条件。依前述，对转让行为不符合第一个转让条件即转让方未取得土地使用权证书所订立的转让合同可按照无权处分行为予以认定处理，但对转让行为不符合第二个转让条件即转让的土地没有达到法定投资开发条件的情况下，对所订立的土地使用权转让合同效力问题，我们认为，应在我国现行法律采取的债权形式主义的物权变动模式下予以认定。在债权形式主义的物权变动模式下，由于在债权合同之外，还需有交付或者登记行为手续的办理，方可实现物权变动的目的。依前述通说的观点，我国民事立法虽在物权变动采取的是债权形式主义的模式，但没有严格区分负担行为和处分行为，而是将处分行为纳入债权行为之中，在债权形式主义的物权变动模式下处分行为实际所指又为当事人对特定标的物所订立的以引起标的物物权变动为目的的债权合同。因此，在债权契约+交付(或登记)的物权变动模式下，债权合同与处分行为相统一，交付或者登记并不是对标的物的处分行为，其只是完成物权变动必须践行的法定方式，即如果没有经过动产交付或者不动产权属变更登记，不发生物权变动的效力。因此，债权形式主义立法模式下的交付或者登记行为只是作为标的物所有权移转的表征，其作用是将物权变动的时间界限确定在标的物的交付或者登记之时，属于债权合同的履行问题，不是债权合同的生效要件。《城市房地产管理法》作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第三十八条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此，《城市房地产管理法》第三十八条规定的第二个转让条件，即转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让，仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。接前述，土地使用权转让合同所转让的标的物土地因没有达到法定的投资开发条件，导致无法办理土地使用权权属变更登记的属于土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济，作为民事合同法律关系，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效，标的物能否移转在逻辑上直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务，不能因为其不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。最高人民法院审理终结的[2004]，民一终字第46号上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案对此已有明确裁决：“……本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定。故超凡公司提出的因《土地开发合同》签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主张，本院不予支持。关于投资开发的问题，《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25％投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。”此外，最高人民法院[2004]民一他字第18号《关于已经取得国有土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立的房地产转让合同是否有效的答复》再次明确“土地受让人虽未全部交纳土地使用权出让金，但已取得国有土地使用权证书的，其与他人签订的房地产转让合同可以认定有效”；由此可见，《城市房地产管理法》第三十八条规定的交清出让金及转让土地没有达到法定投资开发条件不得转让的条件，仅仅是行政管理部门对不符合法定投资开发条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的限制性规定，而非为认定土地使用权转让合同效力的要件。
七、土地使用权转让合同的当事人之间未办理土地使用权变更登记手续，对合同效力的认定处理
上一部分是针对转让方未取得出让土地使用权证书或者未达到法定投资条件订立合同转让土地使用权问题的处理认定，而该部分是对已取得出让土地使用权证书的土地使用权人订立的土地使用权转让合同，在当事人之间未办理土地使用权变更登记手续时的效力认定。《土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《城市房地产管理法》第六十条规定：“……房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，……”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条也规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的转让，应当依照规定办理过户手续。”据此，有观点认为，国有土地使用权转让合同的当事人如果没有办理土地使用权权属变更登记手续，就是违反上述法律、行政法规“应当”办理土地使用权变更登记手续的强制性规定，应当认定土地使用权转让合同无效。这种观点实际上是将合同效力和合同的履行问题混为一谈了。当事人签订国有土地使用权转让合同，只要双方具备民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的禁止性规定，所达成的协议即为合法、有效，对合同当事人具有法律约束力。至于“应当”办理土地使用权变更登记手续的问题，是由我国不动产物权变动所实行的契约加登记制度决定的，并不是法律、行政法规的禁止性规定。在该制度下，土地使用权变更登记手续只是合同生效后的履行问题，是土地使用权是否发生转移变动的外在标志，确定物权变动发生效力的时间，而不是合同的效力条件。因此，当事人签订土地使用权转让合同后，土地使用权能否最终发生物权变动的后果，就要看当事人是否依约履行，即向政府房地产管理部门办理土地使用权变更登记手续，如果只是签订了转让合同而没有办理土地使用权变更登记手续，则无论合同是否有效，均不能认为合同标的物——土地使用权已经发生了物权变动；同样，更不能因当事人之间未办理土地使用权变更登记手续就反推土地使用权转让合同无效。《解释》第八条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”
人民法院不支持土地使用权转让合同当事人一方，以双方当事人未办理土地使用权变更登记手续为由，要求确认合同无效的主张，是符合房地产市场的实际情况的。实践中，当事人从签订土地使用权转让合同到办理土地使用权变更登记，一般均要经过一段合同履行过程。签订合同往往只是第一步，合同签订后，受让方按照合同的约定向转让方支付取得土地使用权的对价，多数转让方是在受到合同相对人支付的全部或者大部分土地使用权转让金后，才肯与对方一起到房地产管理部门去办理土地使用权变更登记手续，以保障自己合同权利的实现。如果人民法院在民事审判活动中，将是否办理了土地使用权变更登记手续作为认定土地使用权转让合同效力的依据，就会造成合同效力和合同履行相互混乱的结果，还会犯严重脱离房地产市场现实的错误。即忽视了土地使用权转让合同履行过程的特殊性，等于要求该合同的转让人在签订合同后立即办理不动产产权变更登记手续，而使其失去利用合同约定履约顺序来保护自身合法权益的机会，一旦受让人违约，拒绝支付或者不按时支付土地使用权转让价款，转让人则不得不通过与之协商或者进行诉讼以求重新将土地使用权变更登记至自己名下，这样，不仅增加了当事人的讼累，也给房地产管理部门增加了负担，增加了不动产产权中的不稳定因素。
八、对“一地数转”问题的处理
对司法实践中因“一地数转”引发的纠纷问题，是否应在司法解释中加以规定，经历了一个多次反复的过程。反对观点认为，“一地数转”现象不具普遍性，而且也难以分别情况确立处理原则，不宜在司法解释中加以规定。赞成观点认为，“一地数转”现象虽没有“一房数卖”行为具有普遍性，但是现实客观存在，且发生的纠纷情况复杂，也正是由于缺乏统一明确的处理原则，才急需通过司法解释予以规定，以解决审判实践中的难题。我们考虑到“一地数转”引发的纠纷具有一定的特殊性，明确处理原则对解决此类纠纷有指导意义，经研究讨论，倾向性意见认为应保留对“一地数转”纠纷的处理规定。在如何处理“一地数转”引发的纠纷问题上，《解释》第十条的规定纠正了法发(1996)2号《解答》第十四条(土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效)对“一地数转”合同效力按无效认定处理的做法，在认可数个土地使用权转让合同均为有效的前提下，受让方均要求履行合同的，总结审判实践经验，区别不同情况确定了不同的处理原则。首先，根据我国立法确立的物权变动原则规定’，对已经办理权属变更登记手续的受让方请求转让方履行土地交付等合同义务的，应予支持。第二，对均未办理土地使用权变更登记手续的，按照土地利用效益原则，参照合同履行的程度，由先行合法占有投资开发的受让方与转让方订立的合同先行履行。第三，对均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发的，先行支付土地转让款的受让方请求履行合同的应予支持。第四，合同均未履行，根据诚实信用的原则，依法成立在先的合同受让方请求履行的，应予支持。无法取得土地使用权的受让方请求解除合同、返还已付转让款及利息、赔偿损失的，应予支持。
九、转让划拨土地使用权合同纠纷的处理原则
在该部分，按照我国土地市场中存在的划拨土地使用权转让的三种形式，对由此引发的纠纷，《解释》分别作出了处理规定。
(一)划拨土地使用权人经批准办理出让手续进行的转让
我国划拨土地使用权作为商品能够进行交易的历史是从1990年国务院颁布具有历史意义的《城镇国有土地使用权出让和转让条例》开始的。在此前由于划拨土地使用权是国家将土地无偿交由土地使用者使用，因此《城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押”。由此可见，划拨土地的使用权未经批准不得转让。但随着商品经济的发展，尤其是土地市场的繁荣，使得一些划拨土地的使用权人为获取利益，将划拨土地进行转让的现象增加。对于以划拨土地为标的物的转让合同是否违反国家的禁止性规定而导致合同无效，因缺乏统一的规定，审判实践中做法不一。有观点认为，从原则上讲，划拨土地使用权不能转让、出租和抵押，但不意味着存量的划拨土地不能够进入市场，划拨土地可以通过一定形式和程序转为出让土地，从此意义上讲，划拨土地使用权是可以处分的。我们认为此观点忽视了划拨土地本身的特性，也忽视了此时划拨土地使用权已经转化为出让土地使用权的现实。从现行法律、行政法规的规定可以得出结论，划拨土地使用权不得转让是法律、行政法规的强制性规定，如果违反，按照《合同法》第五十二条的规定，合同应当无效。为此，《解释》第十一条首先明确规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”
但为了使土地得到最大化利用，《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第四十五条同时也规定：“符合下列条件的，经市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押……(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”据此，划拨土地使用权经有关政府土地管理部门批准，并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金后，可以转让。应当申明的是，此时转让的已不是划拨土地的使用权，而是已是转化为出让土地的使用权。对实践中未经批准办理土地使用权出让手续就转让划拨土地使用权的应如何处理，也是《解释》要解决的问题。如国有企业要进入市场，就要使用其资产从事各种经营活动，其中自然也包括对土地资产的市场利用，导致大量的存量划拨土地自发进入市场。如果人为地禁止这种利用，势必限制国有企业的生存和发展，并且往往是禁而不止。而现行的“先交出让金再入市”的规则，在企业普遍缺乏资金的情况下，实际上也难以操作。另一方面，机关和事业单位以国家财政投入不足为理由，也纷纷自行将自己使用的划拨土地投入经营性用途。这样，便形成了所谓“土地隐形市场”。面对大量“土地隐形市场”的存在，要求划拨土地使用权一律“先出让后转让”，不但会严重限制土地的流转，还会使土地市场上的更多合同归于无效。这不仅不符合《合同法》的立法本意，还因为土地流转的目的在于对土地的使用，土地转让后，土地的受让者往往已对土地进行了投入，合同无效后，会带来返还的麻烦，且不利于对土地的有效利用。因此，在一些情况下，对划拨土地使用权转让的效力是是否可以允许补正呢?从理论上讲，合同效力的补正即对合同的效力进行修正，使合同转化为有效合同。合同效力的补正分为无效合同的效力补正和效力待定合同的效力补正。前者是指当事人对于无效合同进行修正，消除其违法内容，从而使合同变为有效合同。后者是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人逾期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力。划拨土地转让合同的效力补正属于无效合同的效力补正，合同效力补正制度的设立，既可以保护当事人的合法权益，又能促成交易，维护市场秩序。从司法解释的制定过程看，涉及合同效力补正的规定最早出现在最高人民法院1995年底制定的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中，其中第二十五条关于“商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证的，可以认定预售合同有效”的规定，在审判实践中起到了促进当事人积极履行合同、防止当事人一方恶意主张合同无效、维护房地产开发市场正常运转的作用。随后，1999年底最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》中的第九条也规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续得，人民法院应当认定合同未生效。”由此肯定法律、行政法规规定的某些合同的批准、登记手续在一定的期限内是可以补办的。《房地产管理法》实施后，《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二十五条的规定仍然被很多法院参照适用，为此最高人民法院2003年4月出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条借用了该条司法解释的精神，规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。这一规定对于体现当事人的真实意思，减少无效合同，促进房地产的流通，起到了积极的作用。根据合同效力补正的原理和已有的司法实践，《解释》第十一条后半段根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，延续以往司法解释的规定模式，明确了“起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。据此规定，原划拨土地使用权人在起诉前经过政府主管部门的追认批准，在与政府办理土地使用权出让手续后，已经转化为出让土地的使用权人，而根据出让土地使用权转让的相关规定，应当认定转让合同有效。
(二)对由划拨土地使用权转让合同的受让方直接办理土地出让手续的，转让合同的认定处理
依前述，划拨土地使用权经批准办理出让手续后可以转让。但由于划拨土地使用权人与政府办理出让手续，不仅需要交纳一笔数目可观的土地出让金，取得土地使用权证书，还要将土地使用权再次变更至受让方名下。因此实务中很少有通过先出让后转让的形式转让划拨土地使用权的情况，更多的是由划拨土地的受让方直接与政府办理土地出让手续。《城市房地产管理法》第三十九条第一款即是针对此种情况所作的规定。按照此种形式，当受让方从政府部门受让土地后，即成为出让土地使用权人。而原划拨土地使用权人与受让方之间订立的划拨土地使用权转让合同如何认定，是审判实践中经常遇到的问题。
划拨土地使用权转让合同签订后，由合同的受让方与政府主管部门直接签订土地使用权出让合同，并交付土地出让金，是《房地产管理法》确认的方式。该法第三十九条第一款规定“有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。由此也可以看出，该规定同时对划拨土地使用权转让合同的效力给予了肯定。但由于土地使用权出让合同是由政府主管部门与受让方签订的，随着原有划拨土地使用权的消灭和新的出让土地使用权的取得，原划拨土地使用权人与受让方之间合同的性质就发生了变化，事实上产生了政府与划拨土地使用权人、受转让人三者之间的关系，政府将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回，再出让给受让方；原划拨土地使用权人同意政府收回其划拨土地的使用权，是因为可以得到一定的收益，按理说政府要给予一定的补偿，但由于政府收回土地的行为源于原划拨土地使用权人将划拨土地使用权转让给受让方，受让方按照双方合同的约定需支付给原划拨土地使用权人相应的价款，此笔款项可视为对原划拨土地使用权人土地被收回的补偿，只是给予补偿的主体应是受让方，而不是政府。因为只有原划拨土地使用权人的转让行为，受让方才能与政府订立土地出让合同，取得该宗土地的使用权；而对于原划拨土地使用权人让出土地可能带来的不利益，应当由受让方给与补偿。基于此，《解释》第十二条规定将划拨土地使用权人与受让方之间签订的转让合同在受让方与政府部门办理出让土地手续后，定位于按照补偿性质的合同处理。由转让合同转化为补偿性质的合同，符合当事人间的意思表示。划拨土地使用权人转让土地的目的是为了获取一定的利益，受让方受让土地是为了取得土地的使用权，但由于划拨土地未经批准不得转让，划拨土地使用权人与受让方之间订立的土地转让合同是无效的。为了减少无效合同的大量出现，促使土地资源的有效利用，本条规定将在起诉前政府部门同意转让，并由受让方直接办理土地出让手续的，转性为补偿性质的合同。这样做不仅可以避免当事人间的合同无效，还可以使各方当事人的合同目的得以实现。同时，将转让合同转化为补偿性质的合同，也符合无效法律行为的转换原理。法律行为转换多半发生在法律行为因未具备某类型法律行为所规定的意思以外的其他要件，如登记或票据的法定方式，而当事人约定的因素，以具备其他类型法律行为的全部要件。”我国法律目前没有关于法律行为转化的规定，我国台湾地区民法第112条的规定：“无效之法律行为，若具备他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知其无效，即欲为他法律行为者，其他法律行为，仍为有效。”
在将转让合同作为补偿性质的合同给予认定后，如何对划拨土地使用权人进行补偿的问题，一般认为划拨土地使用权人取得划拨土地是无偿的，因而当国家收回土地时不应给其任何补偿，但事实上，划拨土地使用权人在取得划拨土地使用权时往往是付出一定代价的，比如划拨土地使用权人获取得如果是一片居民住宅地，他就要负责拆迁、安置等，而这笔费用是很大的，尽管政府会给予一定的帮助，用地者也要负担很大的一部分费用。又如，国家划拨给划拨土地使用权人的土地为一片荒地，划拨土地使用权人要想利用这片土地，还要进行大量的投入，由生地变为熟地，当国家收回时，该宗地已不需要进行太大的投入了。这种对划拨土地使用权人利益的忽视会减低用地者开发土地的积极性。《解释》将划拨土地使用权人与受让方之间的合同定位于补偿合同的规定可以弥补法律规定的这一不足，并肯定了在划拨土地使用权变动过程中必然存在的利益驱动，同时为该种利益界定了法律性质——补偿金。补偿性质的合同属于无名合同，是一方当事人对另一方当事人所失利益的补偿。受让方对于划拨土地使用权人的补偿，包括对土地的占有、使用和地上物、拆迁安置的费用。根据《民法通则》第八十条“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利”的规定，土地使用权包括使用和收益两项权能。划拨土地使用权作为一项土地使用权，自然应包括使用和收益两项权能。其中的收益权是指通过占有、使用而获取土地利益的权利，此处的土地利益既包括使用土地的收益，由包括使用土地的便利。另外，根据《房地产管理法》第二十二条第一款“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府一方批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为”的规定，受让方对于划拨土地使用权人的补偿还包括对地上房屋及其他附着物等财产、人员安置等费用的补偿。该司法解释在向社会公开征求意见时，许多人提出应对补偿的内容进行具体的规定，明示哪些补偿是合理的，哪些补偿是不合理的。考虑到划拨土地使用权人与受让方之间订立的价款所包含的内容可能是复杂多样的，司法解释无法给予具体的规定，以免挂一漏万，因此，只是对合同的性质作出认定。需要强调的是，由转让合同转化为补偿性质的合同后，并不是意味着合同就一定是有效的，还要根据相关法律的规定，对合同的效力作出具体的认定。
(三)对由划拨土地使用权转让合同的受让方直接取得划拨土地使用权的转让合同的认定处理
《房地产管理法》第三十九条第二款规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”。这一规定是针对转让的划拨土地使用权不具备出让条件的另一方式的特别规定。这里所称不具备出让土地的条件是指国家对转让的划拨土地暂时无法或不需要转为出让土地，或者根据城市规划不宜或暂时不宜出让的土地。目前，对于哪些以划拨方式取得土地使用权的土地转让不需要办理出让手续的问题没有具体的规定，按照建设部颁布的《城市房地产转让管理规定》第十二条的规定，可以不办理土地使用权出让手续的情形有：经城市规划行政主管部门批准转让的土地用于建设《城市房地产管理法》第二十三条规定的项目的；私有住宅转让后仍用于居住的；按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；根据城市规划土地使用权不宜出让的；县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。据此，在划拨土地使用权人将划拨土地使用权进行转让时，政府主管部门认为受让方具备使用划拨土地使用权的条件后，批准同意转让并决定可以不办理土地使用权出让手续而将该土地直接划拨给受让方使用。
按照《房地产管理法》第三十九条第二款规定的划拨土地使用权转让的方式，实际上产生了政府主管部门与原划拨土地使用权人、现划拨土地使用权人三者之间的关系。当政府土地主管部门决定不办理出让手续而直接将土地划拨给受让方使用时，受让方已不是从原划拨土地使用权人手中获取该划拨土地使用权，而是从政府主管部门直接取得划拨土地的使用权。此种情况下，原本因转让划拨土地而无效的合同效力就需要重新考虑。本条规定对于合同的效力给予放宽，只要在起诉前政府土地主管部门决定直接将土地划拨给受让方使用的，当事人间订立的合同不再是土地使用权转让合同，而是对原划拨土地使用权人丧失划拨土地使用权的补偿。因原划拨土地使用权人在对划拨土地使用过程中，必然要对土地进行拆迁或基本建设，使得划拨土地的价值得以提升。由于这些投入完全依附于土地，不可分割，若国家完全无偿收回，势必会对划拨土地使用权人造成损失，也不符合公平原则。按照“谁用地，谁补偿”的土地使用模式，为充分发挥了土地的利用效能和经济效益，兼顾了各方的利益，《解释》第十三条也规定：“土地使用权与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”这样规定符合社会实际情况，更可以减少无效合同的出现，体现《合同法》的立法精神，保护双方当事人的利益，促进土地资源的合理利用。
十、对合作开发房地产合同的认定处理
合作开发房地产也属于房地产二级市场的行为，在人民法院受理的房地产开发经营案件中，因合作开发引发的纠纷居于首位。对合作开发房地产合同纠纷处理的关键就是对合作行为的认定。因此，在该部分，《解释》首先对合作开发房地产合同的特征予以明确界定。
(一)合作开发房地产合同的界定
对合作开发房地产合同的特征及因合作开发引发的相关问题如何认定处理，关键的问题就是对合作行为的认定。由于《民法通则》第五十一条、第五十二条、第五十三条只就联营问题进行规定，而没有对合作行为作出明确界定，从而导致在理论和实务中对合作行为的内涵和特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和根据《民法通则》关于联营的规定所形成的传统认识，较为一致的观点认为，合作行为具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。这在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中即有明确体现。
在起草《解释》的过程中，理论界和实务界围绕合作开发的形式和要件产生过多次激烈的争论。争论的主要内容为：第一，对共同出资问题，多数意见认为，合作方无论是以何种形式出资，共同出资作为合作的条件应当是毋庸置疑的，而且是必备的前提条件。合作既然是两个以上的主体共同完成的项目，双方理应共同出资。至于出资的方式如现金、技术、劳务等并不影。向双方合作的性质。第二，对共同经营问题，一致认为，不应当成为合作开发的必备条件。因随之现代社会的分工的日益精细和明确，房地产开发经营管理早已成为一项专门科学，因此，要求双方共同经营，不符合当前房地产发展的客观实践。而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，也是不参与经营管理的，而是由其他具有房地产开发资质的合作方负责经营管理。这也符合当事人意思自治的原则，且不违反国家法律的强制性规定，理应予以尊重。考虑此现实情况，不应再将共同经营作为认定合作的条件。第三，对共享利润、共担风险是否应当成为合作的必要条件争论最大。多数意见认为，应作为认定合作行为的必备要件，因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相对应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现。少数意见则认为，从合同自由原则出发，应当完全尊重当事人的意愿，只要合同是在自愿平等、意思自治的基础上协商达成的，不违反法律的禁止性规定，合同即为合法有效，当事人即应按照合同约定履行相应义务。据此，当事人可以在合作合同中约定共同出资，但合作一方只享有固定利润，不参与经营，也不承担亏损和风险，而这也往往又是双方进行合作的一个先决条件，否则达不成合作协议。此外，对共负盈亏的理解也不能局限于传统的共同分享利润就必须是对合作成果的绝对分割。如合作建房中，合作一方可以不要求对房屋进行分配，只是无偿或有偿占有使用，这也应视方分享利润的一种形式。而风险的负担，也不是必须要由合作各方来共同承担，特别是对因经营产生的亏损，不参与经营的合作一方完全可以通过约定来排除因合作对方不当经营给其带来的不利后果；合作各方也通常以合作一方少量承担或者完全不承担亏损作为合作的条件在合作合同中予以明确。合同自由原则，必然允许当事人在一个合同关系中同时设定多个民事权利义务关系，不能以合作合同约定合作一方只分享利润不承担风险为由，就断然否定合作行为的性质，这是不切实际，也有违背当事人意思自治原则之嫌。
综合上述意见，我们认为，合作是指两人以上相互配合、共同完成某项既定任务的活动，它是现代社会人与人之间在高度分工基础上的一种较为普遍的生产经营方式。既然合作行为是当事人为实现共同利益而建立的一种社会关系，必然要求各方当事人应共同出资，这也是合作得以进行的前提条件，而利润的共享才是合作的最终目的，按照民事权利义务相一致的原则，共享利润就必然要对为获取利润所产生的风险予以共同承担，方才符合当事人合作的目的。以合作的形式共同开发房地产，是我国现行土地制度的必然产物。在现阶段，我国实行国有土地的有偿使用制度，即土地使用权人所享有的用益物权在不违反法律和所有者意志的情况下，可以通过不同的方式在不同的民事主体之间流转，从而实现土地资源的市场配置。正是国有土地使用权的这一特点，决定了国有土地使用权人可以用土地作为出资与他人合作开发房地产，实现土地要素与资金要素的结合，从而在最大程度上实现国有土地使用权人的用益物权。为此，《解释》采纳多数意见，在第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”
(二)对合作开发房地产合同的转性认定
审判实践中，有许多当事人订立的合作开发房地产合同，在约定共同投资的同时，约定一方不承担合作风险，只享有固定的利益，在发生纠纷时，导致合作各方的权责不清。而人民法院对此类纠纷的处理，因缺乏具体明确的法律规定，出现法律适用上的混乱。对合作合同中有不承担风险的“保底条款”的纠纷处理上，有几种意见：一是认为“保底条款”无效，当事人必须共担风险。第二种观点认为，合作关系建立于两方当事人之间，仅仅关涉特定当事人的私权利，与国家利益、社会公共利益等全无关系。“保底条款”一方面是当事人得以建立合作关系的基础，另一方面更是一种特殊的利益分配方法。所以不仅不应认定为无效，而且应当确认其有效性。第三种观点认为，只要合作方约定分配“合作成果”一合作开发形成的房地产，则在客观上承担了“合作风险”，如房屋不能建成等。第四种观点认为双方一旦设立了项目公司，即属于《公司法》调整。双方对房地产开发企业的投入属于其作为发起人或者股东对公司的出资行为。根据《公司法》第三条规定，不论当事人之间作何约定，其只能以其所持股份为限对公司承担责任。因公司系以其全部资产对公司的债务承担责任，所以当事人必然要共同承担“合作风险”。在以往的审判实践中，人民法院一般是依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，将当事人在合同中约定的一方不承担合作风险、只享有固定收益的内容，作为保底条款，以其违背联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害其他联营方和联营体的债权人的合法权益为由，认定为无效。但在本《解释》起草过程中，多数意见认为，在《合同法》公布实施后，认定合同无效必须是违反法律、行政法规的强制性规定，而以往将保底条款确认为无效的做法缺乏立法根据，同时，极易造成大量的合作合同无效，违背合同法促进交易原则的规定。为此，对当事人在合作开发房地产合同中约定的一方不承担合作风险，只享有固定利益的内容，应作变通处理。依据合作行为所固有的共同投资、共享利润、共担风险的特征和民事行为的意思表示理论，结合当事人在合同中的约定，对当事人之间的合同权利义务关系作出客观真实的认定。即将合作各方是否共同承担合作风险，作为认定是否为合作行为的标尺，而不是确认无效的条件。这样可避免大量无效合同的出现。少数意见认为，应从合同自由原则出发，尊重当事人意思表示，扩大对合作形式的认定，无论当事人是否约定共担风险，只要双方共同投资合作开发，共享利润，就可认定其为合作行为。我们采纳多数人意见，认为：既然合作开发房地产合同是指当事人订立的以土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，如果双方权利义务内容表明合作风险并非当事人共同承担，则其法律关系实质上已非合作开发房地产。在此逻辑前提下，就产生了转性认定的基础和必要。因此，《解释》在明确以共同投资、共享利润、共担风险为认定合作行为特征的前提下，按照民事行为意思表示理论，结合合同约定的内容，通过第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条四个条款对审判实践中出现的徒具合作开发房地产合同形式，但缺乏双方当事人共担风险这一重要合作特征的四类合同作出“转性”认定处理。
十
一、房地产开发经营资质
对开发经营房地产的资格问题，虽然目前法律和行政法规没有明确的限定，但根据现行立法精神和最高人民法院法发[1996]2号《解答》的规定及以往判例，基本一致的观点是，房地产开发关系到国计民生和社会公共安全，作为一个特种行业，房地产的开发经营应受房地产市场准入许可限制，其经营者应是依照《城市房地产管理法》第二十九条规定设立的房地产开发企业法人，否则不得进行房地产开发经营。与此相应，对进行房地产开发经营的合作各方，也就必然要求至少其中一方必须具备房地产开发经营资格，否则，合作各方订立的房地产合作开发经营合同无效。但就开发经营资格，存在一个如果是非经营性质的合作开发行为，是否也要受开发经营资格限定的问题。如，一方出地，一方出资，合作建房用于自用，不对外销售的，对此合作行为能否要求合作方具备开发经营资格。多数意见认为，此类合作行为不能认定为是开发经营房地产行为，只能看做是一般的合建、联建房屋行为，合作方不需具备经营资格。据此，《解释》第十五条明确规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但在起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
十二、对违章建筑的处理
当事人进行房地产合作开发的目的即是为获取利益，而利益分配的主要形式之一就是房屋的分配，即合作开发房地产的当事人对合作开发建设的房屋，按照合同约定的比例进行分配，其实质就是取得所分配房屋的所有权。根据《城市房地产管理法》第二十六条、《建筑法》第六十一条规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《城市房地产开发管理暂行办法》第十六条规定，房地产开发项目竣工后，应当进行综合验收。综合验收包括规划要求是否落实、配套建设的基础设施和公共服务设施是否建设完毕、单项工程质量的验收手续是否完备等内容。经综合验收合格后，才可交付使用，办理房屋权属登记手续。《城市房屋权属登记管理办法》第十六条规定，新建房屋申请房屋所有权初始登记时，应当提交土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、房屋竣工验收资料等证明文件。按照上述规定，房屋的交付使用及房屋所有权的取得必须经过综合验收，这是国家对关乎国计民生的房地产开发建设的特别规定，也是保障房地产开发项目工程建设质量的关键。
依物权法原理和司法实践，物权变动区分为因法律行为发生的物权变动和非因法律行为发生的变动，非依法律行为发生的物权变动又包括依据公共权力发生的物权变动(法定物权变动)、因继承发生的物权变动、因事实行为发生的物权变动。而法定物权变动主要是指直接依据法律的规定、法院的判决、政府的指令所发生的物权变动。依据法院判决发生的物权变动时间是在法院判决或者调解书生效之时，不是不动产登记和动产交付之时。对此，各国法律均有明确规定，我国现行法律虽然对法院判决发生物权变动的类型没有明确规定，但对其他的法定不动产物权有相关规定，如土地使用权、法定抵押权、法定优先权、法定居住权等等。在目前的《物权法(草案)》及《物权法草案建议稿》中对法定物权变动的问题均有明确具体的规定。人民法院判决作为法定物权变动的一种类型，具有物权变动的效力，当事人完全可以依据人民法院的判决或者调解书径行取得不动产或者动产的所有权。而根据《建筑法》、《规划法》、《城市房地产管理法》的有关规定，房地产开发项目工程须经批准而未批准的、未取得建设工程规划许可证的、擅自变更建设工程规划的，均属于违法建筑，不得交付使用。因此，《解释》第十九条规定，在以上三种情况下，合作开发房地产合同的当事人请求人民法院分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。
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