对外担保外汇管理新政策问题解答
2010年7月28日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》（汇发[2010]39号，以下简称《通知》）。现就《通知》中涉及的部分政策问题作以下解释。
一、对外担保的外汇管理范围有多大？
担保是指担保人在信用基础上或通过设定物权抵押、质押等方式，向受益人承诺，当被担保人不能按照合同约定向受益人履行某项义务时，由担保人代为履行相关义务。担保项下义务通常是按照约定方式计算的现金付款义务，其性质通常是支付交易对价或进行赔偿，但也可能是某种不属于现金付款的履约行为。这样宽泛的概念导致很多承诺行为均可纳入担保的范畴，除保证、抵押、质押、留臵、定金这些常见担保形式外，根据各国法律规定、业内产品创新和行业监管分工等原因，担保还可能以其他形式或名目出现，如财产负担、债账担保、风险参与（分担）、信用违约调期（Credit Default Swap）、赔偿承诺、信用保险、信用证、承兑、背书、共同监管等。
从资本项目管制角度看，外汇局主要关注可能引起国际收支交易、担保项下责任可折算为现金付款义务的那些跨境担保行为，有市场需求的跨境、跨币种担保交易，目前可以归纳出十四1 种之多。对外担保只是跨境、跨币种担保业务众多类型中的一种。在有较多资本项目管制的条件下，除非相关领域已经存在较为完善的外汇管理法规（如银行开立的各类信用证），外汇局通常会出于国际收支调节考虑，将实际具有跨境担保性质的各类交易纳入担保的管理范围，无论其形式或名称。对外担保只是跨境担保行为的一种，也是迄今为止跨境担保交易中规范最为详尽的一个类型。只要担保人注册地在境内，而担保的另外两个（或一个）当事人至少有一方在境外的，均须纳入对外担保的管理范围。
二、对外担保与其他资本项目交易是什么关系？
境内机构对外担保与外债、对外放款和境外直接投资在特定条件下存在一定的替代效应。担保合同签约生效后，在债务人发生违约前，担保人对债权人存在或有债务，对债务人存在或有债权；如债务人发生违约，在担保人进行担保履约前，担保人对债权人承担直接债务，对债务人享有债权；担保履约后，对债务人享有直接债权；若担保人为境外被担保人的股东，则为股东贷款，与跨境直接或股权投资的效果类似。因此，从政策的宽严角度看，对外担保的监管力度需要与其他领域的资本项目管制政策相适应。
跨境担保交易的结构和定价相对复杂，各国关于担保的法律规定存在较大差异，担保与其他资本项目交易的关系错综复杂，在当前条件下由监管部门出台十分详细、明确的跨境担保规范性文件，将存在很大困难。从目前的立法状况看，在跨境担保领域，2 政策相对明确的主要是对外担保（或内保外贷）和外保内贷这两项。凡是没有明确规定的，均应理解为不能做或外汇局有明确答复口径后再做。
三、《通知》与《办法》、《细则》之间是什么关系？ 现行境内机构对外担保管理框架主要由1996年发布的《境内机构对外担保管理办法》（以下简称《办法》）、1997年发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》（以下简称《细则》）以及2005年《国家外汇管理局关于调整境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保管理方式的通知》（[汇发（2005）61号]，以下简称61号文）等文件组成。
从法规之间形式上的关系看，此次《通知》取代了61号文和部分规范性文件，与办法、细则同时有效；但从具体法规条文的内容看，凡《通知》中相关规定与《办法》、《细则》相关条款有冲突的，应以《通知》为准。《通知》发布之前已经签约的对外担保合同，登记（备案）、履约、清收等手续，均按照《通知》规定的方法执行。
四、改革后的对外担保外汇管理方式有哪些主要内容？ 外汇局按照担保人类型确定了不同管理方式，不同类型的担保人在提供对外担保时，主要在以下方面存在差异：
1、规模管理方式：（1）银行融资性担保实行余额管理，有数量限制；非融资性担保有“中国背景”限制，但无数量限制。（2）非银行金融机构和企业以逐笔审批为主、余额管理为辅，3 均存在数量限制；确定管理方式时，不区分融资性和非融资性担保。
2、确定对外担保余额上限的依据：（1）法人形式的银行和非银行金融机构，以本外币合并的实收资本的一半为指标上限；非法人形式的银行和非银行金融机构，以本外币合并营运资金的一半或外汇净资产为指标上限。（2）企业以净资产的一半为上限。
3、被担保人资格限制：银行没有限制，其他机构有股权关联限制。
4、担保履约管理方式：银行和保险公司可自行办理，其他机构实行逐笔核准。
5、担保登记备案方式：银行和保险公司实行定期备案，其他机构实行逐笔登记。
除上述管理框架外，《通知》还针对过去操作中出现的问题新增了部分适用于所有境内机构对外担保的管理原则，如取消外汇收入限制和按比例提供担保、限制担保项下资金调入境内、消除境内中外资企业政策差异等。
五、总局采用什么方法首次集中核定对外担保余额指标？ 2010年8月，总局根据各分局报送的指标核定申请，按照《通知》对银行类金融机构担保指标进行了首次集中核定。为了维持指标核定方法的一致性和各银行之间的大致公平，确定了以下指标核定方式：
1、按照合理方式确定指标上限，即法人制银行类金融机构4 按照实收资本的一半确定指标上限，非法人银行类金融机构选择营运资金的一半或外汇净资产中较大的数额，作为确定指标上限的依据。根据2009年底和2010年6月底的对外融资性担保实际余额的较大值，确定该银行当前担保实际余额。
2、对于单家银行，按照其担保实际余额的2倍核定指标，但实际核定指标最低取上限的50%，最高取上限。如担保实际余额超过上限，则按担保实际余额核定指标；银行实际申请指标低于上述核定标准的，从其申请。
六、对外担保交易中主要涉及哪些风险？
与对外担保交易相关的风险主要有三类，一是境内担保人的偿付（履约）风险，这类风险引起的大额对外支付将对境内担保人的偿付能力构成较大压力（能够获得全额现金反担保的情形除外）。二是担保交易中的合规风险，这类风险来源于未能妥善遵守与担保交易各环节相关的行政法规、部门规范性文件以及临时性行政干预措施而引发的行政处罚风险。由于国内担保法规空白较多，担保涉及的境外投资、外债、对外放款、债券发行、衍生交易等领域的管理法规过多或者不清晰，这些因素导致对外担保交易的合规性风险比较突出。三是由对外担保引起国际收支风险，即因对外担保履约而引起的我国外汇资金流出压力。
在逐笔审批的管理方式下，审批部门需要承担上述三类风险的大部分责任；此次对外担保管理政策调整后，对于银行作为担保人的情形，外汇局只需要通过指标核定重点关注银行对外担保5 可能引发的国际收支风险，而偿付风险以及合规风险则主要转由银行来承担。
七、银行在提供对外担保时应当关注哪些合规风险？ 在取消与股权关系、净资产比例和盈利状况等资格条件限制的情况下，银行在对担保进行内部风险审核时，需要关注以下合规风险：
（一）资格条件规定不清晰引发的风险。现行规定对于担保的形式及标的类型等规定得不是十分清晰，银行在合规方面应当采取相对保守的审核标准：
1、关于对于担保形式，应采取从严原则进行界定，无论对外承诺的具体名称是什么，凡是具有担保性质且可能纳入对外担保管理范围的承诺，除监管部门明确表示不纳入对外担保管理外，均主动视同对外担保进行管理。
2、关于对外担保标的，应尽量局限在传统的形式范围内，如综合授信、普通贷款、债券等，或质量、招投标、完工、贸易信贷等。对于目标交易可能涉及其他领域的限制性规定（如跨境衍生产品下付款义务），以及可能引发合规性争论的那些交易，应当避免参与。
3、对于被担保人资格，境外投资企业有直接股东在境内的，应当经过境外直接投资审批程序审查或登记；境内机构通过境外机构在境外进行项目收购的，特别是涉及到资源、能源行业且单笔金额较大的项目，即使目标企业的直接收购方未在境内注册，6 也应当经过境外投资主管部门的审查；由境内自然人在境外设立的企业，即使在外汇局办理了境外投资外汇登记，由于目前外汇局认可的其唯一功能是进行返程投资，且由于担保项下资金不能通过股权或债权形式调回境内，因此一般情况下这类公司不能成为对外担保的被担保人。
4、关于担保项下资金用途，按照规定，担保项下资金不得以借贷、股权投资或证券投资等形式直接或通过第三方间接调回境内使用。由于资金使用情况的监督存在一定难度，因此担保人必须证明已在前期评估中做到尽职审查，并善尽了事中与事后必要的监督义务。另外，在没有明文规定允许之前，银行应当将下述情形纳入禁止提供对外担保的范围：担保项下资金用于归还境外企业过去的贷款，而原贷款资金的用途是以股权或债权形式调回了境内；贷款资金用于境外企业向另外一家企业购买在境内企业的股权，而原股东已在过去完成了对境内企业的出资义务等。
（二） 履约率过高的风险。在有境内反担保人全额现金抵押的情况下，尽管银行自身没有明显的偿付风险，但由于使用自有资金或者客户资金办理对外担保履约都将纳入银行监管部门和外汇局的相关业务考核指标，银行在前期审核中应当尽量发现那些有明显违约意向（境外被担保人）或有明显反担保履约意图的境内机构，并避免为这类项目提供担保。
（三） 指标不足的风险。监管部门可能将对外担保余额指标作为对银行授信业务或整体国际收支平衡的一种调控手段，这7 意味着监管部门可能不会将银行的业务发展需要作为核定对外担保余额指标的唯一参考因素。在指标可能存在稀缺的情形下，银行应当综合考虑，尽量选择有长远价值的客户办理担保业务。
八、对外担保发生要素变更后，是否需要重新核准和登记？ 经外汇局逐笔核准的对外担保，相关要素发生实质性变更的，如担保当事人之一发生变化，或担保项下主债务金额增加等，须按照规定重新履行核准手续，并办理对外担保（变更）登记手续。相关要素变化为非实质性变更，如担保项下债务进行展期、担保项下主债务金额减少、展期时被担保人财务指标发生不利变化等，担保人不需再次履行核准手续，但应当办理对外担保（变更）登记手续。
九、如何处理多层担保（保函转开）业务中涉及的外汇管理问题？
在担保交易中，如果最终受益人（放款人）认可的担保人（第一层担保人、直接担保人）与愿意为债务人提供担保的担保人（第二层担保人、间接担保人）不是同一家机构，且第一层担保人愿意接受第二层担保人提供的担保，则会出现多层担保（间接担保或反担保，但非共同担保）的情况。第一层担保人也是第二层担保行为的受益人。
1、如果第
一、二层担保人至少有一方在境内，而债务人或受益人至少有一方在境外的，则纳入对外担保管理范围进行规范：（1）如果第
一、二层担保人均在境内，则将第一层担保人作8 为管理对象；（2）如果第
一、二层担保人只有一方在境内的，则将在境内的那层担保人作为管理对象。（如果第二层担保人在境外，则包含了外保外贷的因素。）
2、如果第
一、二层担保人至少有一方在境外，而债务人和受益人均在境内的，因交易结构包含外保内贷的内容，而外保内贷政策目前限制较多，原则上不允许办理此类业务。
十、为信用证加具保兑是否纳入对外担保管理？
银行对外开立的信用证，在承兑后属于不可撤销、见索即付的付款义务。外汇管理上，即期信用证被视为特殊的贸易结算方式，未从资本项目管制角度进行数量限制；远期信用证则视为短期外债，需要办理外债登记并按一定要求（目前为90天以上）纳入规模管理。由于认定“融资性担保”的标准为“按照当前外汇管理规定担保项下付款义务是否被认定为跨境融资”，我们可以得出结论，保兑行为另一家银行开立的即期信用证、90天（含）以下远期信用证加具保兑，应视为保兑行的非融资性担保，为90天（不含）以上远期信用证加具保兑应视为如融资性担保，并纳入指标控制。
（资本项目司外债处，2010年10月20日）
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