第一编 电子商务法绪论
第一章 电子商务基本原理
第一节 电子商务的概念与特征
一,电子商务的概念
从不同的角度可以对电子商务做出不同的解释.人们根据自己的理解对电子商务进行了解释,从技术角度或者从商务角度,虽然侧重点各有不同,但其实质内涵却基本一致,都强调利用电子信息技术和网络来开展商贸活动.
广义的电子商务是指所有利用电子技术手段和信息技术进行的商业贸易活动.广义的电子商务中的电子技术,是一个开放的概念,它包括但不限于电子通讯与电子计算技术.电子,是指电讯,数字,磁力,无线,光学,电磁技术,以及与相关或相似的技术.
狭义的电子商务是指基于网络所进行的各种商贸活动,交易活动,金融活动和服务活动的统称.这是当前发展最快的电子商务形式,是全新的商贸活动,也是企业和消费者认同的\"电子商务\".
本书所说的电子商务是一种广义上的电子商务,是指所有利用包括电讯,数字,磁力,无线,光学,电磁技术手段和信息技术进行的商贸活动,金融活动和服务的统称.尽管以因特网为运行平台的商事交易活动,已经成为电子商务的主导潮流,但是它并不与电讯,电子数据交换等电子商务形式相抵触.因此无论是以电子数据交换为代表的封闭型的计算机网络,还是开放型的因特网;亦不管是模拟式的电子通讯,还是数字化的数据交换,只要它们被运用于商事交易活动,都将是电子商务法调整的内容.
二,电子商务的商务特征
1.交易无纸化.电子交易以电子媒介取代了传统商务的纸张媒介,并以电子形式取代了传统的书面,签名形式.同时,信息的交流,记录,存储通过光,磁,电等技术手段完成.
2.交易环境发生了变化.传统交易是\"面对面\"的交易,在特定地点与特定对象之间进行,交易双方或者由于在场,或者通过电话等必然地发生某种物理联系.电子交易则在很多情况下表现为\"机对机\"的交易,交易在互联网上进行,交易对象可能是互联网上遇到的任何人.在此情景中,传统的时空界限被突破,交易的环境具有更大的开放性.
3.交易内容发生了变化.在电子商务时代,信息本身成为交易标的物.信息产品既可以有形载体存在,也可以无形的载体存在,而电子技术又使得没有任何载
1 体的信息交易成为可能.数字化技术使许多原来需要纸,磁介质,物理介质传递信息制品,如书,软件,音乐,影视剧等,现在可以在线下载,阅读,收看等,使信息脱离了载体成为独立的可交易\"财产\".而传统有关贸易的法律基本上是针对有形货物的,而不针对无形信息产品.
三,电子商务的类型
(一)按照电子商务交易双方主体不同划分,电子商务可以划分为企业与企业,企业与消费者,企业与政府,政府与个人等四类电子商务.
1,企业与企业(Busine to Busine,B TO B )的电子商务是指企业与企业之间利用网络进行的各种商务活动.这种电子商务正在成为电子商务的主流,企业之间利用网络可以完成采购,信息沟通,付款,发货等工作.
2,企业与消费者(Busine to Consumer, B TO C)的电子商务是指企业与消费者之间发生的商务活动,包括企业对消费者和消费者对企业两种形式.这种商务的基本形式是电子零售业,即企业借助网络开展在线销售活动,它是消费者通过网络参与经济活动的高级形式.目前这类电子商务发展很快,不但一些传统企业开展了网上销售,而且还出现了专门的网站从事网上销售.在发达国家,网上购物已具有相当规模,最近两年我国也有一定的发展.随着上网人数的急剧膨胀,它将是未来最有潜力的商务.
3,企业与政府(Busine to Government,BG)的电子商务是指企业与政府之间发生的电子商务活动.这种商务活动可以覆盖企业与政府之间的许多事务,如政府通过网络从企业采购物品,向企业发放许可证,向企业传递政府管理信息,企业通过网络向政府传递统计资料或企业的相关信息,交纳税款,办理进出口业务等.当前,各国的政府信息化工作正在如火如荼地进行,这为企业与政府开展电子商务打下了良好的基础,预计在未来这种电子商务会有较快的发展.我国的电子报关,网上交税,政府网上采购等都有了长足的发展.
4,政府与个人(Government To Consumer,GC或G-C)的电子商务是指政府与个人之间发生的电子商务.这类电子商务发展比较缓慢,尚处于起步阶段,但有些国家已经在进行探索.如在美国一些政府网站向消费者推销产品,在澳大利亚一些个人纳税通过网络进行.未来这种电子商务应集中在个人报税,社会福利基金的发放等方面.
(二)按照商务活动的内容分类:电子商务主要包括两类商业活动:一类是贸易型电子商务,一类是服务型电子商务.
贸易型电子商务是移转财产权利的电子商务,包括有形货物的贸易和无形的
2 信息产品的贸易.二者的区别主要在于有形货物的电子交易仍然需要利用传统物流配送渠道,如邮政,快递和物流配送系统;而无形信息产品的交易则可以通过网络实现标的物的交付.信息产品是指以数字形式存在的信息,知识,娱乐产品等,在网络环境下,所有的信息产品都可以通过以数字的形式表现,传递,复制,成为电子商务领域最核心和最活跃的领域.
服务型的电子商务包括为开展电子商务提供服务的经营活动和通过网络开展各项有偿服务活动的经营活动.服务型电子商务区别于贸易型电子商务的一个重要特点是它不移转任何财产,而只提供某种设施,因特网接入,传输,信息服务等.网络服务提供商主要是为电子商务提供基础性服务的主体,提供网络接入服务,交易平台服务,电子邮件,主机服务等各种服务;认证机构即是为电子商务提供信息安全服务的主体.就提供信息服务而言,许多主体往往是兼顾信息转让和服务,甚至可以说,在许多情形下,提供信息服务是贸易还是服务界线并不十分清楚,或者没有必要加以明确区分.
第二节 电子商务的发展沿革
一.电子商务在国外的发展状况
电子商务是未来世界经济发展的重要推动力,是各国经济增长的重点领域,国际组织和发达国家正是看到了电子商务的巨大潜能,因而对电子商务显示出了前所未有的关注.从国际组织来看,1996年,联合国国际贸易法委员会就制定了《电子商务示范法》;1998年5月,WTO 132个成员国签署了《电子商务宣言》; 1999年9月,在巴黎召开了许多大企业参加的全球电子商务会议.从1996～1999年,在有关国际组织共同努力下,为全球电子商务的发展奠定了一个良好的环境.
欧盟各国也十分重视电子商务发展,1996年欧盟设立了一个工作小组来统筹欧洲的电子商务行动,1997年4月,欧盟出台了《欧洲电子商务行动方案》.1999年12月,欧盟15国负责欧洲统一市场的部长通过了一项电子商务的统一法规. 在亚洲,由于各国信息网络发展的基础不一样以及各国经济相差太大,因此电子商务的发展呈不平衡状态,主要集中在日本,新加坡,韩国,中国,中国香港等国家和地区.
二.我国电子商务的发展状况
我国电子商务的发展可以追溯到20世纪90年代初.1991年,国务院电子信息系
3 统推广应用办公室牵头,发起成立\"中国促进EDI应用协调小组\",标志着电子商务已经在我国起步.1996年成立国务院信息化工作领导小组.1996年2月,中国国际电子商务中心成立.1999年是我国电子商务发展关键的一年,在制定电子商务框架的同时,政府采取了许多切实可行的措施,推动电子商务的发展,特别是在年初启动的政府上网工程,将为电子商务的发展奠定坚实的社会基础.2000年我国电子商务再上一个新的台阶.2000年1月12日,国家经贸委和信息产业部共同发起\"企业信息化工程\",把企业电子商务建设作为一项重要工作内容,并启动中国国家重点企业电子商务网站(http: //www.daodoc.com),与此同时,还启动了企业上网工程.2000年2月,我国颁布了《中国电子商务发展战略纲要》,纲要是我国企业利用互联网进行电子商务活动的指导性文件.2000年6月22日,中国电子商务委员会在京成立.
在我国电子商务发展的过程中,尚存在一些问题,已经严重制约了电子商务的发展,特别是我国加人WTO以后,加快了与世界接轨的步伐,如果不能妥善解决这些问题,不但会阻碍我国电子商务的发展,还会拉大与发达国家的差距.
第二章 电子商务法的基本理论
第一节 电子商务法的概念与特征
一,电子商务法的概念
广义的电子商务法,是与广义的电子商务概念相对应的,它包括了所有调整以数据电文方式进行的商事活动的法律规范.其内容极其丰富,至少可分为调整以电子商务为交易形式的,和调整以电子信息为交易内容的两大类规范
狭义的电子商务法,是调整以数据电文为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范体系.
本课程讨论的是广义的电子商务法.
二,电子商务法的特征
(一)商法性
商法是规范商事主体和商事行为的法律规范.电子商务法规范主要属于行为法,如数据电文制度,电子签名及其认证制度,电子合同制度,电子信息交易制度,电子支付制度等.但是,电子商务法也含有组织法的内容,如认证机构的设立条件,管理,
4 责任等,就具有组织法的特点.
(二)技术性
在电子商务法中,许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的.比如一些国家将运用公开密钥体系生成的数字签名,规定为安全的电子签名,这样就将有关公开密钥的技术规范,转化成了法律要求,对当事人之间的交易形式和权利义务的行使,都有极其重要的影响.另外,关于网络协议的技术标准,当事人若不遵守,就不可能在开放环境下进行电子商务交易.
(三)开放和兼容性
所谓开放性,是指电子商务法要对世界各地区,各种技术网络开放;所谓兼容性,是指电子商务法应适应多种技术手段,多种传输媒介的对接与融合.只有坚持了这个原则,才能实现世界网络信息资源的共享,保证各种先进技术在电子商务中及时应用.
(四)国际性
电子商务固有的开放性,跨国性,要求全球范围内的电子商务规则应该是协调和基本一致的.电子商务法应当而且可以通过多国的共同努力予以发展.通过研究有关国家的电子商务法规,我们发现其原则和规则包括建立的相关制度,在很大程度上是协调一致的.联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》为这种协调性奠定了基础.
第二节 电子商务法的性质
一.电子商务法是私法
电子商务法调整的对象是一种私法上的关系.从总体上应属于私法范畴.
1,作为电子商务法对象的自然人,法人或者其他组织,都是私法的主体
2,电子商务法调整的电子商务法律关系是发生在商事活动中的个人之间的关系.电子商务法所调整的电子商务法律关系实质上是发生在电子商务活动中的平等主体之间的财产关系,即私法调整对象的必要组成部分.
3,电子商务法规定的权利是主体从事电子商务活动的权利.确保主体的权利实现,是电子商务法作为私法的任务.
二.电子商务法是一个渗透着公法因素的私法领域
电子商务法是一个非常庞大的法律体系,涉及诸多领域.既包括传统的民法领域,又有新的领域,如电子签名法,电子认证法等.这些法律规范以私法规范为基础,同
5 时有诸多公法规范.这些公法规范主要体现在一些具有行政管理性质的规范,如认证机构的许可与监管,对违反电子商务法进行行政处罚或者刑事处罚的规定,电子商务法中的有关行政机关审批,登记的规定等.所以,电子商务法是一个渗透着公法因素的私法领域.
第三节 电子商务法的调整对象和基本原则
一,电子商务法的调整对象
电子商务法的调整对象为以下两个方面. (一)电子商务交易形式
作为商事法新的表现形式,它必然以商事关系为其调整对象,但是这种商事关系又有着以下一些特点: (1)它是以数据电文为交易手段的商事关系.(2)这种商事关系是由于交易手段的使用而引起的,一般不直接涉及交易方式的实质条款.(3)该商事关系并不直接以交易的标的为其权利义务内容,而是以交易的形式为其内容,
(二)电子商务交易内容
电子商务交易内容规范,涉及到当事人在电子商务中的权利义务关系. 电子商务中交易的对象有有形货物,也有无形的信息产品.有形货物的交付仍然可以沿用传统合同法的基本原理.而信息产品的交付则具有不同于有形货物交付的特征,对于其权利移转,退货,交付的完成等需要作详细的探讨. 二,电子商务法的基本原则
(一)中立原则
电子商务法的基本目标,归结起来就是要在电子商务活动中,建立公平的交易规则.这是商法的交易安全原则在电子商务法上的必然反映.
1,技术中立
电子商务法对传统的口令法与非对称性公开密钥加密法,以及生物鉴别法等,都不可厚此薄彼,产生任何歧视性要求.同时,还要给未来技术的发展留下法律空间,而不能停止于现状,以至闭塞贤路.
2,媒介中立
媒介中立,是中立原则在各种通讯媒体上的具体表现.技术中立侧重于信息的控制和利用手段:而媒介中立则着重于信息依赖的载体.电子商务法,应以中立的原则来对待媒介体,允许各种媒介根据技术和市场的发展规律而相互融合,互相促进.
3,实施中立
6 实施中立是指在电子商务法与其他相关法律的实施上,不可偏废;在本国电子商务活动与跨国际性电子商务活动的法律待遇上,应一视同仁. (二)自治原则
在电子商务法的立法与司法过程中,都要以自治原则为指导,为当事人全面表达与实现自己的意愿,预留充分的空间,并提供确实的保障.《电子商务示范法》的任意性条款,从正面确定权利,以鼓励其意思自治,而强制性条款,则从反面摧毁传统法律羁绊,使法律适应电子商务活动的特征,更好的保障其自治意思的实现. (三)安全原则
电子商务法要把维护电子商务的安全放在重要位置.电子交易安全是电子商务主体决定选择利用网络进行电子商务的最重要的因素,维护网络安全,既需要先进的安全技术,更需要严密的安全法律规范支持.
第三章 电子商务立法概况
第一节 电子商务对传统法律的挑战以及电子商务法产生的必然性
一.传统法律的发展存在的障碍
传统民商事法律对电子商务的发展构成的障碍主要有三种情况.
1,法律规则的缺位.体现在基于纸介质的传统法律规则对合同和其他文件的\"书面形式\",\"签名\"以及\"原件\",\"保存\"等的要求,数据电文的合法性及其效力没有法律上的依据.
2,法律规则的模糊.体现在现行程序法及证据规则对待数据电文的证据力及其可执行力的不确定性,电子合同是作为书面证据还是其他类型的证据,如果作为书面证据,是否承认其作为\"原件\"的性质,等等,都还没有明确的界定.
3,法律规则不协调.体现在合同成立的时间,地点上的不同规定.在传统商务环境中,这种不协调可以通过冲突规则等予以缓解或在某种程度上予以解决,而在电子数据的发送,传输情况下,规则不协调的冲突与矛盾又一次显现出来. 正是由于这样一些法律障碍,使人们难以建立起对电子商务的信心.而信心的缺乏,则严重制约了电子商务的普及和运用.
二,电子商务法产生的必然性
电子交易具有不同于传统交易的法律上的表象.为了保证其规范和有序进行,
7 法律必须作出相应的调整,从而消除传统民商事法律对电子商务运作构成的障碍.
但是,就电子商务交易形式法律制度而言,由于数据电文在商事交易中的运用,特别是因特网这一开放性商事交易平台的建立,对商事法律关系带来了的一系列新问题.为解决这些特殊问题而形成的电子商务法律制度,都是区别于传统商事交易制度的特有的制度:一是数据电文法律制度,二是电子签名的法律效力问题,三是电子认证法律制度.这些法律制度所解决的问题,实际上就是如何在因特网上建立起商事交易的法律平台.
总之,电子商务立法已成为我国立法机关和法学理论界共同面临的亟待解决的问题.
第二节 电子商务立法概况
一,联合国电子商务立法
联合国国际贸易法委员会于1996年通过了《电子商务示范法》.在这份极有借鉴价值的法律文件中,电子商务形式及其法律承认,书面形式,签名,原件的要求,数据电文的可接受性和证据力,数据电文的留存,电子合同的订立和效力,当事人对数据电文的承认,数据电文的归属,确认收讫,发出与收到时间,当事人协议优先适用等重要问题均有明确规定.其最重要的贡献是从法律上全面承认数据电文的法律效力,有效性和可执行性.《电子商务示范法》的颁布,标志着电子商务法在全球范围内的成立,对于推动各国电子商务立法具有重要的借鉴意义.《电子商务示范法》的目的是要向各国立法者提供一套国际公认的规则.
联合国国际贸易法委员会于2001年通过了《电子签名示范法》.《电子签名示范法》是贸法会在推动电子商务立法方面的又一重大成果.
在联合国《电子商务示范法》的推动下,一些国际组织也纷纷制定各种电子商务法律规范,使国际电子商务立法达到了高潮.
二.我国电子商务立法的现状
电子商务将成为我国经济增长的新动力,为了适应电子商务的发展,我国政府已经着手解决电子商务的有关法律问题,虽然还没有出台专门的电子商务法,但也对一些法规做了一定的修改,并出台了一系列网络管理的规则,把电子商务初步纳人健康的发展轨道.但是,我国的电子商务立法滞后于世界上电子商务发展较快的国家.
目前,《中华人民共和国电子签名法》正在制订过程中,并于2004年3月24日提交全国人大常委会进行了第一次审议.
三.我国电子商务立法中存在的问题
1,尚未形成完善的法律体系
为了调整电子商务环境中的各种矛盾,规范管理秩序,各部门已经或者将要制定相应的法规或规章.但是,由于在立法实践中,缺乏纵向的统筹考虑和横向的有效协调,特别是行政法规或部门规章的牵头起草制定部门出于自身工作的考虑,忽视了其他相关部门的职能及相互间的交叉等问题,致使出台的法规和规章虽然数
8 量不少,但内容重复交叉,难以形成体系性的法律法规.
我国的这种现状,一方面造成部门间更多的职能交叉,协调难度也随之加大,影响了整体的执法效果.另一方面在一定程度上造成了法律资源的严重浪费,同时也说明了我国现行的电子商务法律基本上还处于法规规章的层次上,在法律层面上的电子商务立法还比较少,而且很不完善.
2,不具开放性和兼容性
我国的法律结构比较单一,层次较低,难以适应信息网络技术发展的需要和不断出现的电子商务问题.
3,难以操作
我国的电子商务法律中就存在难以操作的现象.
四.电子商务立法的完善
解决电子商务特殊问题的方法主要有两种:
一是制定新的立法,这方面的立法主要是涉及电子商务交易形式的狭义电子商务法,最典型的是关于数据电文效力,电子签名法,电子认证等方面的立法.目前,我国应该尽快制订这种狭义上的电子商务法.
二是对传统法律进行修改,补充,比如对法律适用和管辖规则加以修改,以适应对网络案件的管辖和审理.我国应当系统的清理阻碍电子商务法律的现行法律法规,使得电子商务法形成一个比较完整的体系.
总之,电子商务法并不是一套完全取代过去法律的规则,而是在现行法律
基础上建立的适应网络环境的特殊规则.
第三节 电子签名的法律效力
一,电子签名的功能等同原则
(一)《电子商务示范法》中的签名等同功能
除一般的签名应具备的功能之外,视所签文件的性质不同,签字还有多种其他功能:例如,签字可以证明一个当事方愿意受所签合同的约束;证明某人认可其为某一文件的作者;证明某人同意一份经由他人写出的文件的内容;证明一个人某时身在某地的事实.
为了确保须经过核证的电文不会仅仅由于未按照纸张文件特有的方式加以核证而否认其法律价值,联合国贸法会《电子商务示范法》采用了一种综合办法.第7条规定:
\"(1)如法律要求要有一个人签字,则对于一项数据电文而言,倘若情况如下,即满足了该项要求:
(a)使用了一种方法,鉴定了该人的身份,并且表明该人认可了数据电文内含的信息;和
(b)从所有各种情况看来,包括根据任何相关协议,所用方法是可靠的,对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的.\"
上述规定它确定了在何种一般情况下,数据电文即可视为经过了具有足够可信度的核证,而且可以生效执行,视之达到了签字要求.第7条侧重于签字的两种基本功能:一是确定一份文件的作者;二是证实该作者同意了该文件的内容. 根据《电子商务示范法颁布指南》的解释,第(1)(a)款确立的原则是,在电子环境中,只要使用一种方法来鉴别数据电文的发端人并证实该发端人认可了该数据电文的内容,即可达到签字的基本法律功能.
9 关于通过第(1)(a)款所述方法达到的安全可靠程度,第(l)(b)款规定了灵活性原则.按照第(1)(a)款规定所使用的方法,根据各种情况看,包括根据数据电文的发端人与收件人之间的任何协议,应是可靠的,而且适宜于生成或传递该数据电文所要达到的目的.
在决定根据第(1)款所采用的方法是否适宜时,可予考虑的各种法律,技术及商业因素包括:
(1)每一当事方所使用的设备的先进程度;
(2)他们所从事的贸易活动的性质;
(3)当事方之间进行商业交易的频度;
(4)交易的种类和数额;
(5)在特定的法规环境下签字要求的功能;
(6)通信系统的能力;
(7)是否遵循由中间人提出的核证程序;
(8)可由中间人提供的各种核证程序;
(9)是否遵循贸易惯例和做法;
(10)有无防范未经授权而发出电文的保险机制;
(11)数据电文所含信息的重要性和价值;
(12)利用其他鉴别方法的可能性和实施费用;
(13)有关行业或领域在商定该鉴别方法时以及在数据电文被传递时,对于该鉴别方法的接受或不接受程度;
(14)任何其他有关因素.
《示范法》第7条并不区别电子商业用户之间订立有通信协议的情况,也不区别当事方之间对于电子商业的使用并无事先的合同关系的情况.因此,第7条可视为对在事先并无合同关系情况下交换的数据电文的核证,而确立了一个基本标准,另一方面,对于当事方之间在订有通信协议后使用电子通信时可以何种方法来妥当地代替签字,也可提供指导.
因此,《示范法》的用意是对于下述两种情况均提供有益的指导:一种情况是本国法律对于数据电文的核证完全由各当事方自行决定,另一种情况是本国法律对签字要求通常有强制性规定,此种要求不得经由当事方之间的协议而作出改动.
(二)功能等同原则的意义
对于电子签名的法律效力,从实践看,只解决它具有手写签名同等地位的问题;从法律上看,就是解决合法性问题.
就电子签名而言,合法性涉及两个层面的问题:一是,它应具有哪些功能,发挥哪些作用,才能取代手写签名.这是合法性的基础;二是,它如何才能保证其功能,作用的发挥,需要具备哪些条件.这是合法性的重要条件.之所以这样提出问题,是因为在手写签名情况下,这两个层面是统一的.手写签名既可以将签名与签名人联系起来,表示签名人对其意思表示的认可,进而作出承诺,又因为签名基于实施签名人的生理特征而具有独特性,一旦被篡改,就可察觉,从而保证了安全性.
而在电子签名的情况下,这两个层面并不是统一的.电子签名可以通过技术手段实现签名功能,但要保证其安全性又是另一回事.因此,要在法律上兼顾二者,将两个层面的问题统一起来不容易.这就是对电子签名进行法律界定的难点所在.
《电子商务示范法》第7条利用\"功能等同\"和\"技术中立\"的方法,比较恰当的解决了电子签名合法性基础问题,从而扫除传统民商事法律在签名问题上规定的桎梏,确立电子签名的法律效力,可执行性和证据力.
《电子商务示范法》的功能等同法,只能说是解决了从法律上界定电子签名的第一层面的问题——合法性的基础.但是,\"功能等同法\"难以解决第二层面的问题.正如《电子商务示范法颁布指南》指出,根据《示范法》,仅仅通过手书签字的功能等同手段来签署一项数据电文,它本身不赋予数据电文以法律有效性.符合签字要求的一项数据电文是否具有法律效力的问题,应按《示范法》以外的适用法律解决.
二,电子签名法律效力的确定性
(一)贸法会消除数据电文不确定性的努力
正是由于《电子商务示范法》本身不赋予数据电文以法律有效性,贸法会随即着手解决《电子商务示范法》采用完全技术中立立场带来的法律不确定性,开始考虑在\"技术中立\"与\"技术特定\"之间达到某种平衡,即在《电子商务示范法》\"高度总括性与涉及特定签字技术时可能所需的专门性之间,处理电子签字问题的法律问题.\"正是在这样的背景下,贸法会经过5年的工作,于2001年通过了《电子签名示范法》.
根据《电子签名示范法及其颁布指南》的说明,《电子签名示范法》的目标是:在《电子商务示范法》第7条关于在电子环境中履行签字功能的基本原则基础上,旨在协助各国建立现代化,协调和公正的立法框架,更加有效地解决电子签字问题.《电子签名示范法》对《电子商务示范法》的一点补充,就是采取了可预先确定某项电子签字法律效力的方式,意在增进对电子签字的了解,使人们更加确信在具有法律效力的交易中,某些电子签字技术是可以信赖的.
(二)数据电文的法律确定性规则
原则上,法律赋予数据电文以有效性,其目的是确保任何真实的电子签名具有与手写签名同样的法律后果,以消除数据电文本身的不确定性,也是为了消除技术中立原则所产生的数据电文不确定性.
具体来讲,数据电文的法律有效性体现在几下几个方面:
1.电子签名能够满足法律的要求
在法律要求某人签名的情形下,对数据电文使用电子签名也同样能满足法律要求.在各种情形下(包括任何有相关协议约定的情形),符合数据电文生成或传送目的的电子签名过去和现在都同样可靠.不论所提及的要求是否是以义务的形式还是规定欠缺签名时的法律后果出现,这项规则都将适用.
2.电子签名是可靠的
只要满足下列条件,电子签名就可视为是可靠的:
(1)在使用电子签名的情形下,签署电子签名的方式只与签名人相关,而非他人.在签署人同意认可电子签署信息,却没有明确的接受法律约束的意图的情形下,使用电子签名技术是否会产生任何法律效果,仍是一个疑问.因此,在某条信息后面附上签名(不论是手写还是电子的),都将推定签名人认可本人与该信息之间的某种联系.
(2)在签名的时候,签署电子签名的方式处于签名人,而非他人的控制之下.在签名器使用时,必须处于签名人的单独控制之下.关于签名人单独控制这一概念,尚存的疑问是,签名人是否保留授权他人以自己的名义签名的权利.这种情形在公司法人实体作为签名者需要使用签名设施时经常出现.因为,公司作为法人实体,需要自然人以其名义从事签名行为.
(3)任何在电子签名后作出的篡改都是有迹可察的.这里主要是对有关电子签名的完整性和被签署的信息的完整性问题的要求.用两个条款来规定这一问题
11 是为了强调在某一文件被签署的情形下,文件的完整性和签名的完整性如此紧密相连,以至于很难想象缺少对方结果会怎样.目的是为了建立一个标准,一旦符合该标准就表明某种特定的电子签名方法的可靠程度足以满足法律对签名的要求.在此情形下,即便不用表明整个文件的完整性也可以算作符合法律的要求.
(4)在对一个电子签名有法律上要求的目的,是为了保证与之相关信息的完整性的情形下,任何在签署后对信息作出的篡改都是有迹可察的.这种规则主要在下列情况下适用:如果法律有调整手写签名使用的法律规范,但没有对签名的完整性和所签署的信息的完整性作出区别.
(三).我国的立法模式
我国《电子签名法》(征求意见稿)也采取了折中\"技术中立\"和\"技术特定\"的立法模式:
(1)电子签名的\"技术中立\".规定广义的电子签名,是指在电子信息中用于识别签名者身份并表明签名者认可其中信息内容的声音,符号和程序等.与签署目的相适应的安全的电子签名具有与书写签名同等的效力.电子签名要达到书写签名的法律效果,须具备两个方面:一是电子签名应具有哪些功能,发挥哪些作用,才能取代手写签名,这是合法性的基础;二是它如何才能保证其功能,作用的发挥,需要具备哪些条件,这是合法性的重要条件.
(2)电子签名的\"技术特定\" .法律以功能等同原则解决了电子签名的合法性问题,但是它并不能保证电子签名具有确定的法律效力,这就需要法律规定电子签名具有法律确定性的条件,因此规定: 符合下列条件的电子签名可视为是安全的:
(一)签名生成数据用于电子签名时,应当属签名人独有;
(二)签署时签名生成数据由签名人所控制;
(三)签署后,对签名的任何改动均可被发觉;
(四)如果法律要求签名的目的是保证所签署的信息的完整性,签署后对所签署的信息的内容和形式任何改动均可被发觉.
前款规定,如果有相反证据证明,仍可视为不安全的.
以上规定不排除当事人选择其认为安全的其他签名技术.
这种电子签名立法模式其实就是折中式的立法,有的电子商务立法将其称为\"安全电子签名\"或\"强化电子签名\".
