2004年民事诉讼法学学术研究回顾
【原文出处】法学家
【原刊地名】京
【原刊期号】200501
【原刊页号】81～84
【分 类 号】D415
【分 类 名】诉讼法学、司法制度
【复印期号】200505
【作 者】汤维建/许尚豪/卢正敏
【作者简介】汤维建，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究 中心副主任/许尚豪，卢正敏，中国人民大学法学院2003级民事诉讼法学博士生。
在各种应用型法学学科中，民事诉讼法学是最具动态性的学科之一，诚可谓一年一个样，年年不一样。随着市场经济的纵深发展以及我国社会形态的变迁和社会主流观念的更迭，民事诉讼法学正处在新陈代谢、金蝉脱壳的过程中。横览民事诉讼法学的研究，从荦荦大端到具体而微，我们似乎到处都可以听到它与传统体系的“断裂之声”，一种 “去传统化”、“去苏联化”的学术氛围蔚然大观，民事诉讼法学真的融入了世界性涌 动的大潮，我国的民事诉讼法学研究已经具有了国际性的前瞻视野。这样的基本判断在 以下的难免挂一漏万的综述中也可窥见一斑。
一、研究概况
为促进交流，繁荣学术，民诉法学界召开了多次学术研讨会。2004年6月在北京召开了“民事诉讼法、仲裁法修改与完善研讨会”，对修改和完善民事诉讼法、仲裁法的相关理论和实务问题进行了探讨和交流。8月，第八届民事诉讼法学专业委员会2004年年会在烟台召开，讨论“民事诉讼法典的修改”。2004年8月和9月中国人民大学法学院“民事诉讼法典的修改与完善”课题组分别在无锡和烟台举办了“民事诉讼法的修改与完善论证会”。10月，中国法学会诉讼法学研究会2004年年会暨学术研讨会在广州市举行，会议讨论了民事诉讼法修改等若干热点问题。
今年的学术研究成果丰硕。著作主要有：江伟主编《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》，田平安主编《民事诉讼法原理》，齐树洁主编《英中民事司法改革》，张卫平著《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》和《民事证据制度研究》，廖中洪著《中国民事诉讼程序制度研究》，邵明著《民事诉讼法理研究》，童兆洪著《民事执行权研究》，张家慧著《俄罗斯民事诉讼法研究》，毕玉谦等著《中国证据法草案建议稿及论证》。译著主要有郑戈译、米尔伊安—达玛什卡(Mirjan R.Damaska)著《司法和国家权力的多种面孔》；汤维建等译、约翰.W.斯特龙主编《麦考密克论证据》等。今年学术论文很多，据不完全统计，除去各种学术会议提交的论文，本年度在各类期刊上公开发表的论文有500余篇。
二、研究的主要问题
(一)民事诉讼法修改问题
民事诉讼法修改是近几年民事诉讼法学界最热门的话题，与往年不同，今年对民诉法修改的研究，已经超越了单纯理论层面的探讨，关注焦点转入具体的立法操作层面。在修改的总体思路方面，学者从不同角度出发，提出了各自的意见：
1.民诉法修改应当关注人权
在尊重和保障人权原则下，扩大民事诉讼的受案范围、在程序启动和运行上体现当事人的主体地位和自由意志并对特殊群体予以倾向性保护。(注：常怡：《“人权”背景下对民诉法修改的几点思考》，载《法学家》2004年第3期。)有人从人性假设出发，认为民事诉
讼法(试行)和现行民事诉讼法都存在人性假设错误，提出在“同一人性假设”下对现行民事诉讼法予以修改和完善。(注：田平安、肖晖：《人性假设与民事诉讼法的修改完善》，载《法学家》2004年第3期。)有人认为，未成为法定权利的正当利益如果能诉求司法并获得法院的承认，就意味着通过司法生成权利，而要实现权利的司法生成，就必须转变法院机能，扩大纠纷的可诉性范围，扩大诉的利益范围。(注：罗飞云：《论权利的司法生成》，载《法学论坛》2004年第1期。)有人对此持一致态度，认为为了保护“形成中的民事权利，”应当保障公民对“形成中的民事权利”享有诉权，不过，同时也提出要防止滥用诉讼的情况发生。(注：张芳芳：《“形成中的民事权利”之诉权保护研究》，载《政法论丛》2004年第2期。)
2.民诉立法内容应以审判程序为主
民诉法修改应将执行程序、企业法人破产还债程序、海事诉讼特别程序“计划单列”；其他程序保留并做适当调整；应大力扩充证据规范，改证据“章”为证据“编”或者进行单独的证据立法。民事诉讼法修改的指导原则是：以实际需要为标准，彻底摒弃“宜粗不宜细”的传统立法原则；尊重诉讼机理、反映诉讼规律；适当超前原则。(注：赵钢、刘学在：《关于修订的几个基本问题》，载《法学评论》2004年第2期。)还有学者主张民事诉讼法的修订应在原有框架基础上进行，修法时应去除海事诉讼特别程序法、强制执行法和证据法的有关内容，以审判程序为主要内容。(注：江伟、孙邦清：《略论民事诉讼法的修订》，载《法学家》2004年第3期。)有学者提出应当制定独立的民事强制执行法，并对其名称、条文数量、体系、执行机构和执行人员的问题提出了建议。(注：杨荣馨：《审执分立——修改民事诉讼法必作的大动作》，载《法学家》2004年第3期。)
3.民事诉讼的基本原则和基本制度
现行民事诉讼法规定的基本原则有十几个，但这些原则是否都属于民事诉讼的基本原则值得探讨，在重塑民事诉讼法的原则时，对那些不具有基本原则特质的原则不应作为民事诉讼的原则，如人民调解原则等。(注：江伟、孙邦清：《略论民事诉讼法的修订》，载《法学家》2004年第3期。)这种观点认为，修改过程中，在基本原则的重构上，应当保留平等原则、处分原则、辩论原则、调解原则，增加程序本位原则、程序选择权原则、诚实信用原则以及公益诉讼原则。合议制应当加以改革，并有条件地实行三审终 审。此外，还对普通程序、简易程序、小额诉讼程序、再审程序、特别程序、保全程序、区际民事诉讼程度等重大程序制度的建构提出了建议。
(二)民事证据立法
在民事证据法领域，修订和完善现有的证据规则，构建适合我国国情的完备的证据法律系统，已经成为理论界和实务界的共识，一些学者已着手研究起草了民间草案。对于证据立法主要存在以下问题：
1.民事证据法的目的
有学者提出，目的论对于制定和解释民事证据法具有非常重要的指导意义。民事证据法的目的可以划分为两个层次：发现真实是第一层次的目的，是根本目的和主要目的；程序公正、诉讼效率、解决纠纷、保护其他权益是第二层次的目的，是非根本目的或次要目的。当不同目的出现冲突时，一般应当把有利于发现真实作为首选价值来考虑，同时，应通过相互妥协和让步，求得多元目的的最佳实现。(注：李浩：《民事证据法的目的》，载《法学研究》2004年第5期。)
2.证据交换制度
我国虽然确立了证据交换制度，但是还不够健全，有学者提出，应当进一步完善我国的证据交换制度，以充分发挥证据交换的法律价值，实现公平诉讼、提高审判质量和效率；在证据交换中，应当遵守当事人自治原则、对等原则和诚信原则；在立法中，应当将我国的证
据交换制度系统化，使之具有可操作性和实效性；在与举证时限的关系上，应当淡化举证时限，强化证据交换。(注：汤维建：《民事诉讼中证据交换制度的确立和完善》，载《法律科学》2004年第1期。)
3.证据合法性问题
在证据的三属性中，证据的合法性一直存在有争议，有学者认为，赋予证据以合法性 的品格和要求，乃是时代文明的表现，也是诉讼文明的表征，证据的合法性必然要求对 非法证据进行排除，非法证据排除规则对诉讼价值的衡平及人权的保障具有重要意义， 但其适用应予一定限制，其判断标准是重大违法性和利益衡量性。并指出，在我国民事 证据立法中，应当就陷阱取证、偷拍偷录、私人侦探、测谎证据等非法证据排除规则在 适用中经常涉及到的问题加以规定。(注：汤维建：《民事诉讼非法证据排除规则刍议 》，载《法学》2004年第5期。)
(三)民事检察监督制度
民事检察监督制度是一个经久不衰的热点问题，今年许多学者从细处入手，对实施民事检察监督制度必要性、检察权的性质、民事检察监督的原则和范围等具体问题进行了深入的探讨。
1.检察权的性质
检察权的性质问题是讨论检察监督的基础性问题，对检察权性质的界定直接决定了检察机关的地位和作用。(注：赵钢：《也谈检察权的性质》，载《现代法学》2004年第1期。)在我国，检察权不仅包括法律监督权，而且包括公诉权，与行政权和司法权相比，具有自身的独特内涵。也有学者认为，从理论上看，在现行宪政体制下，将检察机关定位为法律监督机关，将检察权定位为法律监督权，是人民代表大会制度下最具中国特色的权力配置模式。(注：石少侠：《论司法改革中的检察权》，载《吉林大学社会科学学报》2004年第5期。)
2.监督的原则和范围
有学者提出，民事检察监督应遵循三原则：一是应该有法可依、有法必依，二是其司法解释应协调统一，三是应以人民群众的利益为出发点。(注：常怡：《民事检察监督三个原则性的想法》，载《现代法学》2004年第1期。)对非诉讼程序、生效裁定、调解书、没有上诉的裁判都有存在检察监督再审的问题，而且，即使在三审终审制下，检察监督再审仍有存在的必要。(注：汤维建、汤春迩、温军：《民事检察监督范围若干问题浅议》，载《现代法学》2004年第1期。)还有学者就检察机关能够依据新证据提出抗诉问题予以探讨，认为：检察机关只要是依据民事诉讼法和最高人民法院设定的规则对法院认定事实活动实施监督，并为了履行监督职责进行调查取证，其调查收集证据和提出新证据的行为便具有合理性和正当性。(注：李浩：《检察机关依据新证据提出抗诉问题探析》，载《现代法学》2004年第1期。)
(四)其他具体程序制度研究
1.审前程序
近年来，对审前程序的研究较多，立法和实践中还存在不少问题，随着改革的逐步深入，构建我国新的审前程序的任务提到了议事日程，对于其模式选择，有学者认为，传统的审前程序是为庭审作准备而存在的，其工具性价值成为惟一的功利追求，限制了审前程序的功能发挥。因此，应当改变绝对的庭审中心主义，彰显审前程序所具有化解纠纷和分流讼源的功能，将法院的实体审判权前移，建立独立的、自足的审前程序，只要案件处于成熟的可化解状态，法院就应当可以化解。(注：汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序》，载《政法论坛》2004年第4期。)还有学者提出，审前程序还应定位于庭审准备，在审判法官型、法官助理型、预审法官型三种审前准备程序中，我国应当选择预审法官型。(注：李浩：《民事审前准备程序：目标、功能与模式》，载《政法论坛》2004年第4期。)
2.诉的合并
在民事诉讼实务中，诉讼的合并是经常发生的问题。当事人的诉讼请求多种多样，法律不应当对当事人的诉讼请求的形式做过于严格的限制，有学者认为，诉之预备合并是一种特殊形态的诉的合并方式，从大陆法系国家的发展趋势来看，预备合并之诉得到了越来越广泛的认同和运用，我国也应当承认预备合并之诉的合法性。(注：刘田玉：《诉之预备合并的比较与借鉴》，载《环球法律评论》2004年夏季号。)还有观点认为，我国应当借鉴大陆法系国家和英美法系国家的做法，把必要共同诉讼进一步划分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。(注：赵信会：《必要共同诉讼制度的内部冲 突与制衡》，载《河北法学》2004年第5期。)
3.上诉审应当限制发回重审
“依法改判”是上诉审法院或再审法院处理上诉案件或再审案件的一种结案方式。有学者对依法改判制度进行了细致研究，分析了依法改判的逻辑前提、基本功能，指出我 国的依法改判权包括事实改判权和法律改判权，并认为，二审中限制乃至取消发回重审、明确扩大依法改判权的适用范围，是依法改判制度的发展趋势。(注：汤维建：《论 民事诉讼中的“依法改判”》，载《法制与社会》2004年第1期。)
4.审限制度
审限制度可以说是我国民事诉讼立法的一个特色，在以公正和效率为主题的司法改革 背景下，重新认识和定位我国的民事审限制度十分必要，有学者认为，虽然民事审限制 度在运行过程中确有不少负面和消极因素，但基于对司法权力的信任度及法官素质的现 实考虑，民事审限制度的存在仍有其正当性和必要性，应当致力于完善，不能取消，进 而提出，审限制度应以规范裁判权力和实现司法效益为其正义性的直接源泉和终极源泉 ，以保护权利、效率和制约权力为基本价值，维持现有审限制度的一般规定，完善特别 规定，将因违反审限制度给当事人造成的损失纳入国家赔偿的范围。(注：蔡虹、刘加 良：《论民事审限制度》，载《法商研究》2004年第4期。)
5.诉讼外纠纷解决机制
如何构建一个高效、协调的纠纷解决系统，充分发挥诉讼外纠纷解决机制的功能，一 直是理论界和实务界关注的重点。有学者提出，在我国，以调解、仲裁、行政裁决和诉 讼为主要表现形态的多元化纠纷解决机制已初步形成，但是这种多元化的纠纷解决机制 之间远未形成一个功能互补和程序衔接的有机体系。对此，一方面应当克服把权利意识 等同于诉讼意识的偏见，另一方面必须在制度上重视诉讼外纠纷解决机制与诉讼机制之 间的有机衔接，强化诉讼外纠纷解决机制在实践中的有效性，进而达到诉讼外纠纷解决 机制与诉讼机制之间的良性互动、互通有无、彼此支持的理想境界。(注：廖永安：《 诉讼内外纠纷解决机制的协调与整合》，载《云南大学学报》(法学版)2004年第3期。)
6.执行
由于历史的原因和社会转型的诸多因素，也包括执行立法不到位的影响，长期以来，我国存在执行难和执行乱问题，为解决这一问题，首先要解决立法问题，有学者提出应当制定独立的民事强制执行法。(注：杨荣馨：《审执分立——修改民事诉讼法必作的大动作》，载《法学家》2004年第3期。)有学者还对民事执行程序中的证明责任进行了分析研究，认为民事执行程序中的证明责任配置直接关系到当事人实体权利的实现，关系到法院的司法权威和司法正义。有人认为，执行程序的本质决定了民事执行程序有其自己的证明责任配置规则。在关于履行能力的争议上，应采取法院负主要查证责任的配置规则，而对于执行异议，则坚持谁主张、谁举证的规则。(注：吴勇、姜佩章：《民事执行程序中的证明责任配置探析》，载《政法论丛》2004年第4期。)对于执行救济制度，有人提出，人民法院应当设立专门的执行救济机构，统一实施执行救济，并且，应将执行救济分为程序上的执行救济和实
体上的执行救济，分别构建相应的执行救济程序。(注：吴在存：《执行救济制度的司法适用及其完善》，载《法学杂志》2004年第4期。)
从上面的综述我们能够切实地感受到，我国民事诉讼法学的研究正在走向综合，两大法系的民事诉讼制度也正处在不断的融合和重新组合之中，程序法理念之间的借鉴和互动成为现时代世界民事诉讼法学发展的总趋势和基本路径，职权主义和当事人主义孰优孰劣的宏观抉择，业已让位于更加务实的微观制度构建上的实证考察，程序模式的标签不再流行地乱贴，各国、各区域都在忙碌于摈弃本国的何种制度或做法、同时引入他国的何种制度或做法、从而形成更加契合本国事务处理的制度塑构之中。一个具有综合法学意蕴的民事诉讼法学、而不是哪一个法系的民事诉讼法学正朝我们走来，一个植根于中国土壤上的、能够既公正又有效率地预防和排解各种社会矛盾和纷争的民事程序法制体系，正在形成当中。
