我国的公司监事会制度（罗培新）
一、代理成本：公司制的孪生兄弟
早在1932年，伯利和明斯（Berle, A.A.and Means）即已指出：“事实上，从所有权中分离出来的经济权力的集中，已创造出许多经济帝国，并将这些帝国送到新式的专制主义者手中，而将所有者贬到单纯出资人的地位”（ Berle, A.A.and Means, G.C.( 1932) , The Modern Corporation and Private Property , Harvourt , Brace and World , Inc., New York, revised edition (1967) ），这已经成为对市场经济条件下企业所有和经营分离的著名论述。
其实，亚当·斯密早在200多年以前，就对此种“两权分离”后经营人员的责任心进行了悲观的预测。（参见亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究(下卷)》，商务印书馆1974年中译本，第303页。）
在这里，从亚当·斯密到伯利和明斯所谈到的公司“代理成本”(Agency cost) 问题，在现代公司中仍然存在着。该问题的实质就是，委托人如何能促使代理人勤勉尽责、恪尽职守，以最大限度地增加委托人的效用？对此一问题的回应，便是各国公司法监控体系的建立。
世界各国公司法制中的监控机制各有不同，如英国、美国和日本就呈现出截然不同的形态：英国法看好外在审计人的会计专长和执业经验，倚重中介机构的商业信誉和审慎、持重的工作作风，并经由郑重的委任程序和优厚的身份保障措施来保证其职能的稳定；日本法则坚持公司“二元”（董事会和监察人相互独立）、“单层”（董事会和监察人互不隶属）的治理格局，竭力扶持监察人的势力，使之成为公司中权力的一极，不受董事会牵制地履行业务及财务的监察职责；美国法承认现代公司“经理帝国”的特质，同时借重董事会传统上在治理结构中的重要地位，确保其外部与独立身份，力图构筑一个超越经理角色之上的战略机构，并在该机构中通过具体分工，选之于贤、诱之以利、诫之以责，对经理进行事前（提名机制）、事中（薪俸机制）及事后（审计机制）的监控。（参见汤欣：《降低公司法上的代理成本：监督机构法比较研究(一)概述》，http://www.daodoc.com.）
首先应当明确，由公司理念差别、法系传统各异而引发的政策选择不同，一直就没有停止过，以后也会持续下去。看看我国的公司监控机制。最近，关于引入独立董事制度的呼声高涨，上海和深圳两家证券交易所，分别发布了《治理指引》（草案）和《上市规则》（草案）中，对独立董事着墨尤多。中国证监会也专门发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，强调要在上市公司中建立独立董事制度。独立董事，背负着国人多少殷切的期望！在这股热闹劲的背后，我们似乎已经忘却，在咱们公司法中，还有监事会制度！
相对于独立董事，监事会制度可谓门庭冷落，几乎成为了一个可怜的弃儿，活生生地验证了一个世俗得近乎功利的“真理”——没有作为就没有地位！的确，公司法颁布已近十年了，监事会似乎一直甘于平庸，默默无闻。但这在逻辑上并不意味着，应当建立独立董事将其取而代之。因为即使是在英美国家，对于独立董事的功效，也存在激烈的争论，诳论在几乎没有一点独立董事实践积累的我国！比较务实的做法，似乎应当是坐下来，考虑一下，我国实行多年的监事会制度到底出了什么问题，有没有补救的余地。
二、监事会弊病之一：先天不足，裙带之风盛行 监事会基本职能，便是阻遏董事滥权、维护公司利益。按照常识，监控者必须地位超脱，而人员组成的独立性则是基本保障。
我国公司法第124条规定：“监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会的职工代表由公司职工民主选举产生。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。”另在第57条规定了监事的消极任职条件，第58条则规定国家公务员不得兼任监事。”
上述规定，乍看之下，似乎已经足够保证监事会的独立性。但细细推敲，仍不难发现以下问题：
第一，依公司法规定，监事会中股东代表由股东大会选举产生。那么，毫无疑问，根据公司法，一股一票表决权，则该代表股东的监事必定代表大股东利益。于是乎，在我国国有股份占绝对优势的情况下，由国家委派代表出任监事则是理所当然，而不可能产生代表少数股东利益的监事。水到渠成地，形成了这样的局面：董事会代表大股东利益，却要求同样代表大股东利益的监事对其实行监督，怎么现实？能够避免监守自盗就已经不错了。正因为如此，据调查发现，不少上市公司的监事长（或监事会主席）由纪委书记或工会主席担任，监事也往往是公司基层部门的负责人，作为董事长、总经理的下级，期望他们有效地行使监督权，实是勉为其难。
第二，关于代表职工的监事在监事会中所占的比重，公司法规定由公司章程规定。但事实上，由于公司章程由股东大会通过，职工代表在监事会中的比重往往微乎其微，甚至只是个摆设。
第三，董事、经理和财务负责人之利害关系人（如配偶或亲属等）能否担任监事？从公司法第124条第3款的规定看，它只禁止董事、经理和财务负责人担任监事，无论是如何“扩大解释”这一立法，他们的近亲属都无疑不属禁止之列。如此一来，监事会的监督效能大为降低。
看来，从人员组成的独立性这一基本要求看，监事会已是先天不足，其成员自始就心里发虚，或者是因裙带关系而心怀鬼胎，自然难以指望其会善尽职守。
考虑以上种种弊病，相应的建议是：第一，明确规定，股东选举代表股东的监事时，采取累积投票制，如此可保证代表小股东利益的股东有可能出任监事。第二，考虑到职工相对于社会散股股东，信息更加周全，监督亦更为直接，对监事会中职工代表所占的比例，由法律明确规定，如规定为三分之一以上。如此一方面能够使职工的主人翁地位名至实归，另一方面也有利于监事会监督职能的实现。至于职工财务知识上的欠缺，可通过监事会委托会计师事务所来审计等方式来加以弥补。第三，鉴于董事、经理、财务负责人与其配偶等利害关系人在人格上极易混同，公司法第124条第3款宜规定为，董事、经理、财务负责人及其配偶、近亲属等利害关系人均不得担任监事。
以上只是解决了监事会的“先天不足”问题，但后面的问题还有一大堆，集中表现为监事会职权的极度弱化，不妨称它为监事会的“后天失调”。
三、监事会弊病之二：后天失调，职权极度弱化
设立监事机制，其宗旨在于救济经营层滥权的弊害，但它又恰似一把双刃剑，过于宽松将形同虚设，过于严苛则会对经营层形成过多制肘，反而不利于公司及其他利益主体权益的实现。所以，各国视自身情况对监事机制的设立各有不同，或严苛或宽松，并适时调整。这一标准主要体现在监事（会）的职权方面。
我国公司法对监事会权力的规定，细细推敲之下，竟存在许多问题：
（一）关于公司财务的检查权
公司财务检查权的具体行使方式，可概括为以下三种立法模式：第一，由监事或监事会自己调查公司业务执行情况；第二，授权监事或监事会可以委托律师进行审核，如德国《股份法》以及台湾公司法即属此种；第三，采用“公司会计师”(Certified Public Accountant)的公共监控制度，即公司不直接设立监事会机关，而委托财务专家查帐鉴证，如美国各州公司立法。
反观我国公司法的规定，实是太过简单，只在第126条“监事会的职权”中列一项规定：检查公司财务。此处存在两处悬疑：
第一，监事会能否以公司名义委托律师、会计师对公司业务及财务状况进行调查、审计？从法律规定看，应作否定理解。原因有二：其一，董事长为公司之唯一法定代表人，除非得到其授权，监事会并无对外代表公司的权力；其二，“从检查公司的财务”的法律规定本身分析，监事会行使检查权的方式为上述三种方式中的第一种，即由监事或监事会自行调查公司的财务，法律没有赋予监事会以公司名义委托他人审核公司财务的权利。故而，监事会要作委托还须董事长同意，但调查、审计往往事关董事长之利弊得失，期望他作出积极回应太不现实。当然，在此情形下，监事会当可自行委托，但费用却无法由公司列支，而只能由监事会成员自行承担，实际上几无可能。
第二，监事会在行使检查权时，如董事和经理等经营管理人员设以重重阻挠，对此妨碍检查的行为，该如何处罚？我国公司法没有规定，这使得监事会行使检查权，在事实上困难重重。相形之下，《台湾公司法》的规定则较为周详，该法第18条规定：“监察人可以随时调查公司业务及财务状况，查核簿册文件，并可以请求董事会提出报告。违反上述规定，妨碍监察人检查行为的，各处以台币二万元以下罚金。”
鉴于此，笔者建议在将来修订公司法或进行配套立法时对监事的检查权作如下规定：“监事会有权检查公司的财务，在必要时可委托律师、会计师等社会中介机构进行，费用由公司列支。违反规定、妨碍监事会履行检查职责的，责令改正，并由公司给予处分。由此造成公司损失的，还须承担赔偿责任。”
（二）关于对董事、经理行为的监督权
我国监事会行使该职权的内容包括两个层次：一是监督董事、经理执行业务的行为；二是监督董事、经理的瑕疵行为。具体规定为：对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督。当董事、经理的行为损害公司利益时，要求他们予以纠正。在这里，尚有两个问题值得探讨：
第一，任一监事发现董事或经理有违反行为时，能否不经监事会而随时单独提出？从我国公司法的规定看，监事会以集体行使职权为原则，尚未规定监事可单独行使职权。这样，监督权须由监事会集体行使，浪费了监督成本、降低了监督实效。与此相反，台湾公司法不要求监察人必须集体行使职权，而允许个人单独行使监察权。该法第218条之二规定：“董事会执行业务有违反法令、章程之行为，或经营登记范围之外业务时，监察人应即通知董事会停止其行为。”此种立法例保证了每位监事均有权独立行使监督权，不受其他监事意见左右，值得借鉴。
第二，监事会在监督检查中发现违反法律、章程的行为，可以采取什么措施予以制止或纠正？如果该行为已对公司造成损害，监事会如何予以救济？对此，公司法语焉不详。固然，对董事损害公司利益之行为，监事会可要求其纠正，如其拒不理睬，则可提议召开临时股东大会，将其罢免。但实际上，临股会的召开在事实上困难重重，而且罢免董事对公司影响重大，公司轻易不会运用这一措施。而在日本和台湾地区，监事会以行使监督权为原则，代表权为例外，“公司与董事间的诉讼，除法律另有规定，或股东另选代表人外，由监察人代表公司”。对此，我国可予借鉴，赋予监事会代表权或代位诉权，代表公司向董事提起停止或赔偿诉讼。
（三）关于召开临时股东大会的提议权 我国公司法第104条赋予了监事会提议召开临时股东大会的权利。但因股东大会召集权属于董事会，在特殊情形下，基于自利心理，董事会往往不愿召开股东大会，监事会的“提议权”往往“只开花不结果”。为制衡董事会的这一滥权行为，各国公司法一般规定在特殊情况下，必须召开临时股东大会。我国也应赋予监事会对临时股东大会的特别召集权，即规定监事会认为必要并提出召开临时股东大会提议后两个月内，如董事会仍不召开股东会议的，监事会可行使特别召集权，并由监事会席（召集人）担任会议主席。 权责须一致。倘若监事会手握重权，但却对其没有相应的责任规范，那么，监不监督全由着他们。这样，再好的权力架构也只会是竹篮打水一场空。
四、监事会弊病之三：无为而“治”，责任规范缺失
监事与公司是一种基于信任而产生的经营监督之法定代表关系，法律必须对监事责任作出明文规定，否则监事义务条款必将沦为具文。我国公司法对监事责任（尤其是民事责任）之规定既不全面，又欠明确，监事的个人责任则更是无从追究。这大大减缓了监事履行监督职责的压力。
于是乎，许多公司（尤其是上市公司）的监事们便习惯于沉默，除了在股东年会上例行公事般地发发言外，其余时间则退居幕后，监事不监“事”甚至不知监何事的情况屡见不鲜，公司监事会监督力度不够、效能不高、权威性差，这在很大程度上可归咎于公司法关于监事会责任规定的缺陷。 反观《台湾公司法》，其对监事责任之规定则相当周详，可分为以下四个方面；一是报告。监察人对于董事所编造并提出于股东会的各种表册，应进行实况调查并将意见报告于股东会，其报告虚假的，各处以台币二万元以下罚款。二是赔偿。监察人因玩忽职守，致使公司受有损害的，对公司负有赔偿责任。监察人对公司或第三人负有损害赔偿责任，而董事亦负有责任时，该监察人及董事为连带债务人。三是解任。监察人玩忽职守构成解任的正当理由，股东会可以决议将其解任。四是起诉。监事玩忽职守致公司受损害，公司可以通过股东会决议或根据少数股东向董事会的请求对监事提起诉讼。
参酌以上立法例，建议在将来修改公司法或进行配套立法时，对监事责任作如下设计：第一，监事会向股东大会提交虚假报告的，由公司对负有责任之监事给予处分；第二，董事、经理在经营过程中违反法律、法规和公司章程规定，而监事疏于职守，给公司或第三人造成损失的，由董事、经理和监事对公司或第三人承担连带赔偿责任；第三，建立责任追究主体制度。公司可通过股东大会形成决议，由董事长或委托其他代理人对监事提起诉讼。另外，还应将派生诉讼制度引入到对监事责任的追究中，在股东大会、董事会、监事会均为大股东控制的场合，由少数股东代表公司向监事提起诉讼。
至此，关于我国公司法中的程序问题的讨论，似乎已经结束了。但正如《上市公司治理指引》（2000年11月，由上海证券交易所制定，目前仍处于征求意见阶段）所言：“在很大限度内，《指引》只是粗线条地突出公司治理的核心理念、基本原则和基于中国目前的环境实现这些理念与原则所需的努力方向，而非集中于细致、完整的具体做法。”对于公司的治理结构，立法永远也不要奢望提供一个放之四海而皆准的范本，它是一个经验的过程，而不是逻辑的推演。也许几年之后，今天的讨论已成昨日黄花，我们又开始了新的跋涉。
