国际经济法教案
第一章 绪论
教学目的：通过本章的学习，使学生掌握国际经济法的概念、渊源，国际经济法的主体及其基本原则，国际经济法与相关法律部门的联系与区别，了解国际经济法的产生发展经过，经济全球化与国际经济法的关系及国际经济法的体系和研究方法。
教学重点及难点：国际经济法的概念；国际经济法的主体；国际经济法的渊源；国际经济法的基本原则；国际经济法与相关法律部门的联系与区别；跨国公司的法律制度。 教学方法：课堂讲授。 教学时数：4课时。
第一节 经济全球化、国家竞争力与国际经济法
一、经济全球化与国际经济法
（一）经济全球化
所谓经济全球化主要包括世界统一大市场的形成和扩大、跨越国界和地区界限各种投资的增加、全球金融市场的一体化和跨国资金流动加快、信息交流和获得日趋方便。
经济全球化具有如下特征：
1、市场全球化
市场全球化意味着：（1）由于各国市场体制的建立，国内市场与国际市场联成一体，形成了一个开放式的全球市场经济体制，通行的是价值规律和竞争原则；（2）较少的贸易壁垒和市场力的解放，使得货物、资本、技术、信息、服务以及人员的跨越边界的流动成为可能，并且得到空前发展。（3）全球电子网络和信息技术的发展，标志着世界经济进入了一个新时代。不但为全球经济的发展提供了一个没有国界的虚拟大市场，而且成为推动经济全球化的有力工具。
2、生产和消费全球化
跨国公司已成为全球化经济活动的主体。跨国公司的跨国生产和提供的服务活动，促进了人员的跨国界流动以及消费的全球化。
3、经济全球化与地区内部的生产要素的流动（包括本土的、国家的、区域性的）相辅相成 地区经济的发展促进经济全球化，，经济全球化带动和促进地区经济的发展，它们之间是一种复合的相互促进的关系，而不是对立的。
4、经济全球化促进了经济活动中统一行为规则的出现
各国经济贸易政策和法律在矛盾中求得协调。全球性、区域性多边经济组织制定的规则，维护着国际经济、金融秩序的正常运转。
（二）经济全球化对国际经济法的影响
经济全球化促进了调整跨国经济交往的各种法律规范的丰富和发展。主要表现在：
1、丰富了国际经济法的内容
（1）信息技术和电子网络技术的发展，使电子商务成为未来经济发展的重要形式，由此促进调整电子商务的法律规范的发展。
（2）生物技术和基因工程在造福人类的同时，也带来一些负面效应，促使各国及国际社会制定相关法律，预防其可能产生的危害与灾难。
（3）金融全球化与20世纪90年代频繁发生的金融危机，使国际社会意识到加强国际金融监管的重要性。
1 （4）加强知识产权的国际保护。
2、促进国际经济法的趋同性和多元化发展 （1）法律的趋同性发展
表现在：促使全球多边经济贸易体制下法律和政策的协调和统一；促进区域多边经贸法律和政策的协调和统一；促进新的国际商业惯例的形成；各国国内法的不断完善并逐步与国际规范保持一致；形成了一套比较完整的解决国际经济贸易争议的机制。
（2）法律的多元化发展
表现在：WTO促进了各国国内法的发展；促进两国之间或区域集团之间签订双边条约和安排以解决两国或地区集团之间共同感兴趣的问题；和WTO多边贸易体系相呼应，许多区域性经济一体化安排在深度和广度上得到进一步发展，扩大成员、拓宽经济合作领域，促使大量新的多边国际条约出现；促进新的国际商业惯例出现。
二、国家竞争力与国际经济法
（一）国家竞争力
什么是国家竞争力？美国哈佛大学经济学教授米歇尔·波特在传统经济学观点的基础上，提出他的“钻石理论”或“国家竞争优势理论”。按照他的观点，一国的国家竞争力是由其人民的生活水平决定的。在国家层面上，竞争力的唯一意义是国家生产力。认为人民生活水平的提高，有赖于企业不断提升和创造符合时代需求的生产力。企业是提升国家竞争力的重要力量，而不是国家。国家和政府的作用是：（1）国家可以自身环境条件用国家政策引导企业的发展方向，为企业提供基本竞争优势，创造并延续企业的竞争条件。（2）政府的角色是干预和放任的平衡。（3）政府可用关税和非关税、政府采购等方式推动企业的投资。（4）政府可用教育、补贴、资金市场政策、税收、法律等手段干预市场。（5）可以将文化、经营方式和规范输出国外，使本国服务者的国际竞争更加有利等等。
波特认为，国际竞争优势的衡量标准是：（1）企业能对多国进行实际而持续的出口贸易；（2）在母国发展资产与技术并借以进行海外投资。两者是衡量国际成功的必备条件。
（二）国家竞争力与国际经济法的关系
迈克尔·波特（美）提出的“钻石理论”或“国家竞争优势”理论给国际经济法研究带来诸多的启发意义：
1、国际经济法应进一步加强对国际市场主体跨国公司及其行为规范的研究。
国际经济法研究跨越国境的经济关系，首先是研究企业跨越国境的经济行为。在经济全球化条件下，企业的活动，不仅指其在本土从事的跨越国境的经济活动，更重要的是大量跨国公司之间及其内部的关联活动。这些活动你中有我，我中有你，其中，一部分具有受国内法调整的普遍意义，但其特殊性却是国内法所不能调整的。
2、在国内法中，公司法研究本国企业的内部关系，合同法研究企业之间的契约关系。钻石理论启发我们一个国家的竞争力取决于企业群的竞争力。
研究企业，不能忽视研究企业与企业群的关系，行业与行业之间、横向与纵向之间、上游与下游之间的关系。在经济全球化形势下，国际经济法更要重视和加强研究企业、产业、产业聚群及产业上下游之间因相互影响而产生的复杂法律问题。
3、加强对国家干预经济理论的法理和利弊研究。
当前通过国家参与和干预经济的方法提升国家竞争力已是不争的事实。特别是全球经济低迷时，保护主义的“幽灵”会四处飘荡，发达国家往往对发展中国家设下层层壁垒维护自己的既得利益。在经济全球化条件下，哪些领域应是政府垄断的行业，哪些是政府不应介入而只适合放任由私人从事的领域？怎样才能将国家干预的负面效应减至最小？政府干预经济的行为应受哪些法律约束？波特的理论启发我们，国际经济法研究可以提供各国在经济发展和法治建设中的成功经验以及各国经济发展和法治建设中失败或不成功的教训。
2 第二节
国际经济法的概念、渊源和发展
一、国际经济法的概念与特征
（一）概念 1.狭义说
认为，国际经济法是调整政府间、政府与国际经济组织相互间经济关系的法律规范，在法律性质上属于国际公法的一个分支，主张国际经济法是\"经济的国际法\"。这一学说否认国际经济法是一门独立学科，有的学者甚至认为国际经济法连国际法的分支也够不上。在国际上，这一学说的代表主要有英国的施瓦曾伯格（G.Schwarenberger）、日本的金泽良雄和法国的卡罗（D.Carreau）、余亚尔、弗洛里等学者。 2.广义说
认为国际经济法是在国际经济交往中形成的，用以调整国际经济关系，包括国家之间、国际组织之间、不同国籍的私人（自然人和法人）之间以及它们相互之间的经济关系，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。
因此，国际经济法并非是国际公法的一个分支，而是与国际公法既交叉又相互独立的一个法律部门或法律体系。在国际上，这一学说的代表人物有美国的杰克逊（J.H.Jackson）和洛文费尔德（A.F.Lowenfeld）、日本的樱井雅夫等。在我国，绝大多数的国际经济法学者持此观点。
（二）特征
国际经济法是调整国家、国际经济组织、不同国家法人与自然人之间的经济关系的国际法规范和国内法规范的总称。根据该定义，可以看出，国际经济法的法律特征表现为以下三个方面：
1、主体的普遍性
国际经济法的主体包括国家，国际经济组织以及不同国家之间的法人，非法人经济组织和自然人。
国家作为国际经济法的重要主体，无论在国内经济法学界还是国际法学界均得以公认。而国际组织是国际经济法的主体，也是毫无疑问的。但国际组织根据其设立的宗旨可以分为多种多样，是不是所有的国际组织都可以成为国际经济法的主体？我国有的著作指明国际组织为“国际经济组织”，但也有专家认为：“充分注意到国际经济组织在国际经济法主体体系中的重要地位和巨大作用是正确的，但是认为国际经济组织以外的国际组织不是国家经济法的主体的观点值得商榷。因为这一类国际组织虽然不以经济职能、经济活动和经济目标为主，但是并不等于都没有经济职能，都不从事经济活动，都不具有经济目标，如果将其排除在国际经济法主体的范围之外，不利于促进国际经济交流和合作以及推动世界经济的发展。”
我们在此使用“国际经济组织”一词，是指一切能够发挥经济职能的国际组织，包括联合国，但排除基于完全的政治，军事职能而无任何经济职能的国际组织。
自然人、法人同样是国际经济关系的重要主体。其中法人在国际经济交往中有其显著作用，尤其是跨国公司在现代国际经济活动中发扬着巨大作用。
2、调整对象的广泛性
国际经济法调整人们在物质资料生产、分配、交换、消费过程中在国际领域内所结成的国际经济关系，即国家、国际经济组织、自然人、法人在国际投资、国际贸易、国际融资、国际税收等活动中所形成的国际经济管制关系和国际经济流转关系。这两种国际经济关系之所以需要由国际经济法进行调整，其原因在于：
（1）国际贸易、国际运输等关系的产生基于合同，并且其基本主体为自然人、法人。该合同主体之间的法律关系通常由传统民商法调整。但是，国家、国际经济组织依国内法或国际条约有权对发生在自然人、法人之间的民商事活动行使宏观调控权，比如，最典型的是对外贸易管制措施的实施。而这一特点，使国际经济流转关系有别于民商事法律的财产流转关系。
3 （2）国家、国际经济组织依国内法或国际条约既是国际经济流转关系的主体，也是国际经济管制关系中的管制主体。
（3）国际经济流转关系与国际经济管制关系紧密相连。脱离于国际经济管制关系的国际经济流转关系是不存在的。当然，独立于国际经济流转关系的国际经济管制关系是能够存在的。
3、法律规范的多样性
国际经济关系既可通过国内民商法、经济法调整，也可以通过国际条约、国际惯例予以规范。由此，国际经济法法律规范，既包括国内法规范，又包括国际法规范。从这些法律规范性质出发，国际经济法法律规范既包括公法规范，也包括私法规范；同时，既有实体法规范，也有程序法规范。
（1）国际经济法法律规范中的实体法规范。此类法律规范可以分为三类：一为调整国际经济流转关系的国内私法规范，通常体现于各国民商事法律规范中，如买卖法、合同法、商法、保险法、票据法等；二为国家对国际经济交往实施管制的国内公法规范，通常反映在各国对外贸易法、海关法、税法、外汇法、投资法等中；三为调整国家、国际经济组织之间国际经济关系的国际法规范，包括国际条约和国际惯例。国际条约中，包括调整国际经济流转关系和国际经济管制关系的私法规范和公法规范，前者如《联合国国际货物销售合同公约》、调整提单运输三个国际条约等；含公法规范的国际条约也有许多，如WTO各项协定等。
（2）国际经济法律规范中的程序法规范。此类规范也可依其作用分为三种：一是国际商事仲裁规范，如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》、《纽约公约》、《欧洲商事仲裁公约》等；二是解决投资争端规范，如《华盛顿公约》、《汉城公约》等；三是WTO解决争端规范，如《关于争端解决规则和程序的谅解》等。
此外，依国际条约的参加主体，国际条约可分为双边条约多边条约。目前，作为国际经济法律规范的双边条约主要调整双边投资、双边税收和双边贸易关系。
国际经济法律规范中的国际法规还包括国际惯例，其中主要是国际经贸惯例。
综上所述，国际经济法的调整对象的特殊性，决定了其法律规范的复杂性。有学者担忧，如果国际经济法既含国际法规范又含国内法规范，就会无视法律规范功能统一性，而将二者混为一谈，会混淆不同法律体系的界限。但是由于作为新兴法律部门的国际经济法的调整对象的特殊性，要求打破传统的“国际法”与“国内法”的严格划分界限，对“这些不同功能、不同层次的法律规范”，应相互补充和统一起来，以“共同调整错综复杂的统一的国际经济关系”。因而，国际经济法规范有必要包括国际法规范和国内法规范。
二、国际经济法的调整范围 国际经济法主要调整范围为：（1）国际贸易关系。主要包括国际货物贸易关系、国际技术贸易关系、国际服务贸易关系。（2）国际投资关系。主要包括资本的国际输出和国际输入、国际投资的保护、国际投资争议解决等制度。（3）国际金融关系。主要包括国际货币制度与国际资金融通制度、金融监管等。（4）国际税收法律制度。主要包括国际税收管辖权、国际双重征税和国际重叠征税、国际逃税与避税等法律制度。
三、国际经济法的渊源
国际经济法的渊源是指国际经济法法律规范的各种表现形式，包括国内渊源和国际渊源两个方面。国内渊源主要是国内立法，有些国家包括判例；国际渊源包括国际条约、国际惯例以及重要国际组织关于经济方面的规范性文件。
1、国际条约
国际条约是指国家、国际经济组织之间为确定彼此间的经济权利、义务关系，以国际法为准达成的书面协议。能够成为国际经济法法律渊源的国际条约只能是调整国家、国际经济组织之间经济贸易关系的书面协议，及国际经济条约。国际经济条约对缔约国有约束力，但也有一部分条约对非缔约国也有效。
在国际经济贸易领域存在着大量的国际经济条约。以国际经济条约缔结主体为例，国际经济条约可分为多边条约与双边条约。目前国家、国际组织之间订立的双边条约，主要是调整税收、投资、贸易等关系的；多边条约又可以分为普遍性条约与区域性条约。
4 就普遍性条约而言、依其调整具体领域不同，可分为：
（1）国际贸易领域国际条约，最具代表性的是WTO所辖大部分协定，如《1994年GATT》、《服务贸易总协定》，以及其他贸易措施协议等。此外，调整国际货物买卖关系的国际经济条约有：《联合国国际货物销售合同公约》（1980年），《国际货物买卖时效期限公约》（1974年）等。
（2）知识产权保护国际条约，仅缔约国超过100个国家的国际条约有：WTO《与贸易有关的知识产权协定》，《保护工业产权的巴黎公约》（1883年），《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》（1886），《世界版权公约》（1952年）等。
（3）投资领域国际条约，主要有：WTO《与贸易有关的投资措施协议》，《多边投资担保机构公约》（1985）。
（4）国际金融货币支付国际条约，主要有：《国际货币基金协定》（1944年），《国际复兴开发银行协定》（1944年），《统一国际银行资本衡量和资本标准的协议》（1988年），《统一汇票本票的国际公约》（1930年）、《统一支票的国际公约》（1931年）等。
（5）国际运输国际条约，包括：《关于统一提单的若干法律规则的国际公约》（1924年），《修改统一提单的若干法律规则的国际公约的议定书》（1968年），《联合国海上货物运输公约》（1978年），《关于统一国际航空运输运输某些规则的国际公约》（1929年），《统一非缔约承办人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》（1961年），《国际铁路货物运输公约》（1975年），《国际铁路货物联合运输协定》（1951年）等。
（6）解决国际经济争端国际条约，包括：《解决国家与他国国民间投资争端公约》（1965年），WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》等。
2、国际商业惯例
国际商务惯例是在长期的国际经济贸易交往中，经过反复实践、反复适用而逐步形成的习惯性规范和原则。国际商务惯例是任意性的规范，只有在当事人明确表示援引某惯例的规定时，该惯例才对当事人有约束力。同时，当事人有权对国际商务惯例进行修改或补充。通常认为，构成国际惯例须具备两个基本因素：一是物质因素，即有重复适用的类似原则或规则；二是心理因素，即人们较普遍地愿意承受这些原则或规则的约束。
从法律规范性质上讲，国际惯例规范分为两种：一种是强制性规范，它要求在国际交往中必须遵守且并非能任意加以改变的规范，如“国家财产豁免权”原则；另一种是任意性规范，它要求在国际交往中由当事人选择适用的规范。
国际经济交往中的国际惯例任意性规范较多，人们普遍将其称之为“国际经贸惯例”或“国际商业惯例”。20世纪初以后，一些国际组织或学术团体对国际经贸惯例进行了成文编纂，如，国际商会的《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》、《托收统一规则》，国际海事委员会的《约克—安特卫普规则》，国际法协会的《华沙—牛津规则》等。
对于国际经贸惯例的效力，一些国际条约和国内立法予以了肯定，如《联合国国际货物销售合同公约》第9条规定：“（1）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间所确立的任何习惯做法，对双方当事人均有拘束力。（2）除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉及同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《中华人民共和国合同法》第第133条、136条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”在此，“另有约定的除外”的情况，包括国际货物买卖合同中当事人所选择的国际经贸惯例。
3、国内立法或判例
国内立法作为国际经济法的渊源，是指各国制定的关于调整涉外经济关系的法律、法令、条例、规定等规范性文件。各国调整国际经济关系的法律大致可以分为民商法、经济活动管理法和冲突法三类。这些法律法规在协调国际经济关系中各自起着不同的作用，是国际经济法的渊源之一。英美普通法国家是实行判例法制度的国家，权威的法院判例，作为一种先例对下级 5 法院具有约束力，起着法的作用。所以，判例是这些国家的法的重要渊源或主要渊源，在经济领域亦如此。大陆法系虽然实行成文法制度，大多有相对完善的商法典或民商法典，这些国家的法院也常运用判例中所确定的某些具体规则来补充、完善法典规定的不足。所以在大陆法系国家，判例是法的一种辅助性的渊源。
此外，在英美以判例为主的国家，某些学者或团体收集、编纂的判例，或者在研究判例基础上编制的所谓\"法典\"甚至学说专著，也是法官审理案件时常常援引的法律依据。所以，可以将学者的学说作为国际经济法的辅助性渊源。
4、国际组织决议
许多国际组织都具有协调国际经济关系的作用，其中一些重要的国际组织更是对国际经济关系的发展有着巨大的影响力。如联合国。事实上，像联合国一类的重要国际组织的决议，按其目的和内容，的确反映了一些已经存在的或正在形成的国际经济法的原则、规则和制度，这类决议完全可以成为确定某些国际经济法原则、规则和制度的补助资料，应当被列为国际经济法的渊源之一。
四、国际经济法的形成和发展
法律作为上层建筑，是现存的经济关系的反映。正如马克思所言：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一段发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系。”国际经济法是伴随着国际经济技术交流日益加强而产生和发展起来的，是国际经济发展的必然产物。作为一个新兴独立法律部门，国际经济法究竟是从何时产生发展起来的？对此学界有不同的看法：一种观点认为，国际经济法是资本主义发展到垄断阶段的产物；第二种观点认为，国际经济法是第二次世界大战后形成的；第三种观点认为，国际经济法法律渊源产生于公元前。
作为国际经济法法律规范的构成部分与国际经济法为独立的法律部门，是两类概念，不应当混用。因此，国际经济法法律规范产生时期，远远早于国际经济法作为独立法律部门时期，即作为国际经济法法律规范的构成国际经济法产生于公元前，但作为独立法律部门的国际经济法则产生于资本主义进入垄断阶段。
由于大机器、大规模生产，产品经济得到了充分的发展，资本家为了寻求产品出路，不得不奔走于世界各地，使各部门、各地区、各企业间的相互联系和依赖日益加强，结果“资产阶级，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了„„。过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的、各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。” 正如列宁所指出的，“对垄断占统治地位的最新资本主义来说，典型的则是资本输入。”与此同时，由于国家间经济矛盾的加剧和尖锐化，迫使国家间对该矛盾有必要进行协调和解决，解决这些矛盾的主要途径是通过国际条约平衡各方利益。
（一）国际经济法规范萌芽阶段（垄断前）
早在公元前，地中海沿岸各国之间就已出现出国际经济交往和国际贸易活动。在长期的实践基础上，各国商人约定俗成，逐步形成了处理国际商务纠纷的各种习惯和制度。这些习惯和制度，有的被有关国家的法律加以吸收，有的被商人作为处理国际商务纠纷的依据，逐步成为有拘束力的判例法或习惯法。如传说中的“罗得法”中有关商事海事的许多规定，为以后的罗马法所吸收。罗马法中用以调整国际商务活动的规定，先推行于西欧大陆，后对许多国家立法均有较大影响。
在中世纪，欧洲的商事习惯法，既师承了罗马法基本原则又对其进行了丰富与发展，如《康索拉多海商法典》（Consulado del Mar）、《奥列隆文集》和在此基础上编纂的《维斯比海法》等。与此同时，在东方一些国家编纂了《耶路撒冷法典》等。所有以上习惯法都是以一国或地区名义出现的，但其适用范围都超出了一国国界，为有关国家从事海上贸易的商人们所普遍遵守。
中世纪后期，一些城市国家之间缔结的重要商约，作为近现代国际商务条约的萌芽和先河，在国际经济法发展史上有一定意义。其中最引人注目的是“汉萨联盟”商务规约。奥本海认为，中世纪的商务规约为后来的一些国际公法原则的产生奠定了基础。此外，还有一些双边性的商 6 务条约，如1417年8月17日英王亨利五世与布尔格公爵和弗兰德伯爵缔结的条约中含有最惠国条款；1496年英国与荷兰订立的商务条约，规定了互惠待遇及税则等。
1673年、1681年法国先后颁布、实施了《商事条例》和《海商条例》。1807年在两条例修订基础上，法国产生了《法国商法典》。以后，欧洲大陆法系一些国家制定了商法典。这些商法典用以调整国内与国际贸易关系。此时，调整国际经济贸易关系的条约的数量不断增多，其中以双边“友好通商航海”条约为典型，其内容涉及关税、海关手续、船舶航行、外国人待遇、知识产权保护等。
在中国，唐以前调整对外贸易关系的法律主要是一些零散的临时法条，这些法条的规范性和稳定性较差。唐代除了临时性的法条、诏令之外，有关对外贸易法规还被写入《唐律疏议》中。宋代的对外贸易法规不仅沿袭了隋唐时期的基本内容，还制定了对外贸易的专门法规——“广州市舶条例”（制定于元丰3年，即1080年），它由一系列敕令、指挥构成，不仅适用于广州市舶司，也适用于全国；同时，宋初京师设“榷易院”，它成为我国历史上最早的专门管理对外贸易的中央机构。元在宋代基础上于1293年制定了“市舶司则法”，该法共22条，内容涉及：对外贸易管理机构，通商口岸，船舶管理，进出口货物，税收，外商优待等。明朝将外国“贡舶”和“商舶”给予不同的待遇，对于前者以“优值”（即从优计价），负于后者予以免税。但明朝没有统一的对外贸易法，有一些零散法条，集中于海禁、朝贡、税收等方面。清朝对外贸易法规数量较大，涉及严禁华商出海贸易、外国船舶管理、限制外商活动、税收等内容。
从上述可知，萌芽阶段的国际经济法规范以国际商事习惯和国内商法为主，但中国自唐朝以后的对外贸易法制已逐步建立并趋于完善。
（二）国际经济法规范发展阶段（垄断至二战前）
19世纪末，资本主义进入垄断阶段后，自由资本主义时期的“私法”自治，已不能完全适应该时期的经济关系。于是经济法逐步成为一个新的法律部门。
一战后，由于世界性经济危机的产生，使国际间争夺原料和市场的贸易战更加激烈。一些资本主义国家为了保护本国民法工业，实行高关税政策，普遍制定了管制进出口贸易、关税，外汇、反垄断等的法律，以加强国家对本国经济的全面干预。
与此同时，为了寻求和瓜分世界市场，资本主义国家间斗争愈加激烈，经妥协和均衡利益，国际条约数量增加迅速，并产生了大量的、成文编纂的国际经贸惯例。概括地讲，此间国际条约可以分为四类：第一类为保护知识产权的国际条约，包括：1883年《保护工业产权的巴黎公约》，1886年《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》，1891年《商标注册的马德里协定》等；第二类为调整国际运输关系的国际条约，主要有：1910年《关于船舶碰撞统一规则的国际公约》，1924年《关于统一提单的若干法律规则的国际公约》（简称《海牙规则》），1929年《关于统一国际航空运输某些规则的国际公约》（简称《华沙公约》）等；第三类为调整国际支付关系的国际条约，如1930年、1931年签订的《日内瓦公约》，即《统一汇票本票的国际公约》和《统一支票的国际公约》等；第四类为专项产品国际条约，包括：1902年、1931年以及1937年先后三度签订的《国际砂糖协定》，1931年《国际锡协定》，1933年《国际小麦协定》，1934年《国际橡胶协定》等。
此间，民间组织编纂的国际经贸惯例，主要有：1860年欧美部分商界人士在英国格拉斯哥港共同制定的共同海损理算规则——《格拉斯哥规则》，其经1864年、1877年二次修订，更名为《约克—安特卫普规则》，后又经多次修订，沿用至今；1928-1932年国际法协会制定了《华沙—牛津规则》，专门对CIF价格中的买卖双方责任、费用、风险等作了规定；1933年，国际商会编纂了《跟单信用证统一惯例》，于1936年编纂了《国际贸易术语解释通则》。该两部惯例，经多次修订，沿用至今。
（三）国际经济法规范丰富阶段（二战后）
二战后，国际经济关系发生了深刻变革，国际经济法得到了迅猛发展，并走向成熟与完善。
1、布雷顿森林体制与关贸总协定
1944年7月，在美国倡议下，召开了布雷顿森林会议，与会国家签署了《国际货币基金协定》和《国际复兴开发银行协定》，并设立了国际货币基金组织、国际复兴开发银行（即世界银 7 行），为促进货币与金融方面的国际合作、稳定国际金融秩序做出了巨大贡献。
1947年10月，23个国家在日内瓦签订了《关税及贸易总协定》（简称《关贸总协定》，GATT），并设立了关税及贸易总协定，旨在世界范围内促进关税和贸易方面的国际合作、采取各种措施在成员国间经济贸易交往中，实行无差别待遇、促进国际贸易自由化。
以上三大协定，构成国际经济体制的三大支柱，标志着国际社会进入了以多边条约调整国际经济关系的新阶段。
2、建立国际经济新秩序斗争成果
二战后，诞生了十多个社会主义国家。至20世纪60-70年代，许多受殖民压迫的弱小民族纠纷独立，形成了强大的第三世界。从此，织结成“东西关系”、“南北关系”与“南南关系”的复杂的国际经济关系。
由于战后所建立的国际经济法制是在大多数发展中国家未参加的情况下建立的，没有也不可能考虑到发展中国家的利益。在这种国际经济秩序下，发展中国家的从属的经济地位丝毫未得到改观。于是，为了改造旧国际经济秩序并建立新国际经济秩序，发展中国家通过集体的力量，促使联合国大会通过了一系列宣言、决议、宪章等，如1962年《关于自然资源永久主权宣言》、1974年《关于建立新的国际经济秩序宣言》及其《行动纲领》，以及1974年《各国经济权利与义务宪章》等，确立了“国家经济主权原则”、“公平互利原则”等调整国际经济关系的基本原则，为建立新的国际经济秩序奠定了法律基础。
3、强化国内立法，加强对跨国公司管制
战后，各国为了维护本国经济利益与经济秩序，制定了外资法、外贸法、外汇管理法、涉外税法、反垄断法等。但由于跨国公司在战后，特别是20世纪70年代发展十分迅猛，在国际投资、贸易等领域发挥着重要作用。但一些跨国公司凭借其优势地位，无视东道国法律，甚至干涉东道国内政。于是，20世纪70年代后，各国开始重视对跨国公司的管制。许多国家通过涉外经济立法对跨国公司实行国内管制。联合国跨国公司委员会草拟《跨国公司行动守则（草案）》、《管制限制性商业惯例的原则和规则（草案）》等，以期发挥跨国公司的积极作用，限制和预防其消极影响。
4、世界贸易组织与区域性组织
科学技术的迅速发展，使各国经济上的相互依赖性日益加深，促使经济全球化、区域化，普遍性的、区域性的国际组织应运而生。
关贸总协定乌拉圭回合历时八年谈判，最终于1994年4月15日签署了最后文件，成立了世界贸易组织（WTO）。乌拉圭回合所涉及的谈判内容，既包括以往的关税壁垒与非关税壁垒，也包括农产品、纺织品以及服装贸易、服务贸易、与贸易有关的投资及知识产权的保护等，所达成的协议主要有：《建立世界贸易组织协定》、若干多边贸易协定、诸边贸易协定、《关于争端解决规则与程序的谅解》及《贸易政策审查机制》等。
为了协调、管制区域经济关系，战后产生了许多区域性组织。如欧洲经济共同体（现为欧盟）、经济合作与发展组织、安第斯条约组织、西非国家共同体、东南亚国家联盟、亚太经济与合作组织等等。这些区域性组织在推动区域经济一体化进程中正发挥着越来越重要的作用。此外，还有形形色色的专业性组织，如石油输出国组织、世界知识产权组织等。
综上所述，战后国际经济关系的主体不断壮大，丰富了国际经济关系的内容，加深了彼此间的依赖性，国际经济法律规范亦呈迅速发展态势。
五、国际经济法与相邻法律部门的交错
（一）国际经济法与国际公法的联系和区别
1、联系
国家之间的关系包括国家之间政治、经济、军事、文化、外交等各方面的内容，主权国家相互间发生的经济关系只是国家关系的一个部分或一个局部，但从另一革命讲国际经济关系所包含的\"超越一国境\"的民间经济往来关系又不是国际关系所能涵盖的，因而国际法所调整的社会关系与国际经济法所调整的社会关系是相互交叉的，这也就决定了国际法与国际经济法在部分内容上的相互交融和重叠，但又相互不能完全代替。
2、区别
第一，权利与义务的主体不同。国际公法的主体限于国家与各类政府间国际组织，国际经济法的主体则包括国家、各国政府之间的经济组织、民间国际商务组织、国际商事仲裁机构以及不同国籍的国民。
第二，所调整的对象不同。国际公法主要调整国家之间的政治、外交、军事以及经济等诸方面的关系，而且历史传统上向来以调整诸项非经济性质的国际关系为主，第二次世界大战以后，经济领域的国际关系在国际公法调整诸对象中的比重虽有所上升，但仍显然不占主导地位。国际经济法的调整对象则排除了国家、国际组织相互之间属于政治、外交、军事等非经济领域的各种关系，而突出了国家、国际组织相互之间的属于经济领域的各种关系，与此同时，又囊括了大量的国家或国际组织与异国国民之间、不同国籍的国民之间的属于经济领域的各种关系。
第三，法律规范的渊源不同。国际公法的渊源主要是各种领域的国际条约和国际惯例；而国际经济法的渊源则排除了各种非经济领域的国际条约和国际惯例，突出了经济性的国际条约和国际惯例，同时大量吸收了国际私人商务惯例以及各国国内的涉外经济立法。
（二）国际经济法与国际私法的联系和区别。
1、联系
国际私法或冲突法可以分为两个部分，即用于调整国际私人间经济关系的法律冲突规范与用于调整国际私人间人身关系的法律冲突规范。前者属于国际经济法的范畴，而后者不属于国际经济法的范畴。所以，国际经济法与国际私法或冲突法也是交叉关系。
2、区别
第一，权利与义务的主体不同。国际私法的主体，通常限于不同国籍的国民(含自然人与法人)以及各种民间性的国际组织机构。只有在特殊情况下，如果国家以及各国政府间组织不以主权实体的身份，而以一般私法法人的身份，从事超越一国国界的经济交往或经贸活动，它们才可能成为国际私法关系上的主体。国际经济法的主体，则既包括经济领域中超越一国国界的“私法”关系上的主体，也包括经济领域中国际公法关系上的主体，即国家以及各国政府间的国际组织。
第二，调整的对象不同。国际私法所调整的超越一国国界的私人间关系，可分为经济关系与人身关系两大类，国际经济法则只调整前一类而不调整后一类。如果单从这个方面看，国际经济法所调整的对象的范围，远比国际私法狭窄。但是，由于国际经济法调整的对象中还包括国家、各国政府间组织、不同国籍的国民相互之间大量的经济交往关系，因此，从总体上看，国际经济法所调整的对象的范围，又远比国际私法广泛得多。
第三，发挥调整功能的途径或层次不同。国际私法是关于民法、商法的法律适用法，而不是实体法。它只是指出应当适用哪一国家的实体法和程序法来解决当事人的权利义务问题，它本身并不直接确认当事人的权利义务或解决有关的讼争，因而是间接的调整。反之，在门类繁多、内容丰富的国际经济法各种规范中，除了程序法规范以外，绝大部分本身就是实体法，它在发挥调整功能时，无需再经过任何中介，因而是直接的调整。
第四，法律规范的渊源不同。国际私法的渊源主要是各国有关法律冲突或法律适用方面的国内立法，并辅以某些有关法律冲突或法律适用方面的国际惯例以及对缔约国有拘束力的具有同类内容的国际条约。国际经济法的渊源则排除了国际私法上述诸渊源中有关人身方面即非经济方面的法律冲突规范或法律适用规范，突出了其中有关经济方面的法律冲突规范或法律适用规范，同时大量吸收了属于实体法和程序法性质的、有关经济领域的国际公法规范、国际私人商务惯例以及各国国内的涉外经济立法。
（三）与国内经济法的区别与联系
1、联系
任何超越一国国界的经济交往活动，总有一部分或甚至大部分是在某一东道国的国境之内进行的。根据国际社会公认的主权原则，特别是其中的“领域管辖权”和“属地优先权”准则，各国的国内法在调整本国境内的涉外经济关系方面，应当适用而且还应优先适用。因此，各国国内经济立法中用以调整涉外经济关系的法律规范，当然也是国际经济法的重要组成部分。
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2、区别
各国用以调整本国境内涉外经济关系的各种法律规范，其立法形式有二：一种是“涉外涉内统一” 即某些法律规范既适用于内国某种经济关系，又适用于境内同类的涉外经济关系；另一种是“涉外涉内分流” 即某些法律规范只适用于内国某种经济关系，而不适用于境内同类的涉外经济关系；或者相反，只适用于境内某种涉外经济关系，而不适用于内国同类的经济关系。 在经济立法“涉外涉内统一”的场合，那些同时用以调整经济领域中内国关系以及涉外关系的国内法，既属于内国经济法范畴，同时也属于国际经济法范畴。反之，在经济立法“涉外涉内分流”的场合，那些单纯用以调整经济领域中内国关系即经济非涉外关系的国内法，显然就不属于国际经济法范畴了。确认各国(特别是东道国)涉外经济立法(或经济立法中的涉外部分)是国际经济法整体中的一个有机组成部分，必须注意排除来自西方某些强权发达国家的两种有害倾向。一种是：藐视弱小民族东道国涉外经济立法的权威性，排斥或削弱这些法律规范对其本国境内涉外经济关系的管辖和适用，即排除或削弱其“域内效力”。另一种是：夸大强权发达国家涉外经济立法的权威性，无理扩张或强化这些法律规范对本国境外涉外经济关系的管辖和适用，即扩张或强化其“域外效力”。
国际经济关系的特点是已超越了一国国境的范围，与不同国家的法律制度发生了联系，这是它区别于纯粹国内经济关系的根本因素。而且，任何国际经济关系，无论是贸易关系、投资关系还是技术关系，总是在特定的东道国境内发生的。根据国际社会公认的国家主权原则以及由此原则引申除的属地管辖权原则，有关东道国有权对发生于其境内的任何经济活动包括国际经济活动形式管辖权。因此，国际经济法和国内经济法也是相互交叉和渗透的两个法律体系。
第三节 国际经济法的主体
一、国际经济法主体概念
国际经济法主体是指在国际经济法律关系中享有权利并承担义务的法律人格者，包括自然人、法人、国家和国际经济组织。通常，要具有国际经济法主体资格，应具备的两个基本因素：其一，国际经济法主体应具有独立参与国际经济关系的资格，亦即具有独立从事国际经济贸易活动的权利能力；其二，国际经济法主体应具有直接承受国际经济法律关系中具体权利、义务的资格，该资格即法律上的行为能力，主要表现为订立合同、取得和处分财产以及进行诉讼的能力等。
二、国际经济法的一般主体
（一）自然人
作为国际经济法主体——自然人，应具备一般民事权利能力和行为能力。大多数国家对自然人从事国际经济贸易活动均赋予其资格，但在有一些国家则受到限制。
在外国，从事国际经济贸易活动的外国自然人，其权利能力和行为能力是由该“外国”国内法及其与内国订立的有关国际条约决定的。各主权国家有权根据本国的实际，通过国内立法或国际条约，赋予外国人以国民待遇或最惠国待遇或其他待遇。
（二）、法人
法人是指依法定程序设立、具有一定的组织机构和独立财产、能以自己的名义独立享有权利并承担义务的集合体。
法人的权利能力亦决定了法人能否成为国际经济法律关系主体的资格。通常，各国均赋予本国法人以从事国际经济贸易主体资格，但也有少数国家对作为国际经济法律关系主体的法人进行了一定限制。
而对于外国法人在内国从事经济贸易活动的资格，通常采用“法人认可制度”（或称外国法人许可制度）。在实践中，各国作法不尽相同，有的采取“一般许可制”，有的采用“特别许可证”，也有的采用“相互承认制”。一旦外国法人资格在内国得到承认，该外国法人权利能力和 10 行为能力还须受其内国法或国际条约的约束，即内国依其内国法或其与该外国法人所属国缔结或参加的国际条约给该予外国法人以国民待遇、最惠国待遇或其他待遇。
（三）国际组织
大多数国际组织，包括各种类型的国际经济组织都有自己的组织机构和章程，有固定的资产和资金来源，在一定的范围和领域内承担一定的权利义务，有独立承担法律诉讼的能力。有些国际组织甚至享有外交特权和豁免。因此，国际组织在国际法和国内法上具有法人资格是没有问题的。
（四）国家
任何主权国家均具有独立参加国际经济贸易活动的能力。但国家在参加国际经济贸易活动时享有特殊地位，即依据国家及其财产豁免原则享有豁免权。当然，国家可以通过明示或通过加入国际条约的行为表示放弃豁免权。例如，一国因加入《解决国家与他国国民间投资争端公约》、《多边投资担保机构公约》以及ＷＴＯ各协定，而放弃豁免权，服从有关国际经济组织的管辖。
二、跨国公司
（一）跨国公司概念
国际上对跨国公司的称谓有多种，如“多国公司”、“多国企业”、“国际企业”、“世界企业”、“全球公司”等等，现在最常用的是“跨国公司”（Ｔransnational Corporation）和“多国企业”(Multinational Enterprises)两种。在联合国的正式文件中基本使用“跨国公司”这一概念。但有些学者则仍使用“多国企业”的概念，因为他们认为多国企业是由许多法人或非法人实体组成的集团，是企业，而不是公司。
什么是跨国公司？目前尚无一个被各国普遍认同的权威性的定义。一种源于联合国的综合性定义，虽然仍有争议，但被广泛应用，即１９８３年联合国跨国公司委员会在特别会议上就《跨国公司行为守则（草案）》中的定义和适用范围提交的案中所拟定的定义。该案文指出：本守则所用跨国公司一词，是指这样的一种企业，该企业由设在两个或两个以上的国家的实体组成，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的策略；企业的各个实体由于所有权或别的因素相联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。
（二）跨国公司法律特征
从以上联合国跨国公司委员会草拟的行为守则的定义中，我们可以看出，跨国公司具有以下基本法律特征：
1、规模性。目前，欧美发达国家的大量海外投资、技术转让及国际贸易活动，主要是通过跨国公司进行的。在这些活动中，它们以其雄厚的资金、先进的技术、多样化的产品、富有经验的管理人才、较高的商业信誉以及遍布全球的实体的优势，大约掌握着全球１／３的生产、２／３的贸易和2/3强的投资，销售额达到了惊人的程度。全球最大的５０家跨国公司的销售额都在百亿和数千亿美元之间。巨型跨国公司，如英荷壳牌石油公司、通用汽车公司的销售额常常超过一些中小国家的国民生产总值。
2、跨国性。跨国公司通过海外直接投资，在国外设立子公司或分支机构，在两个以上国家从事生产，经营活动。虽然跨国公司的各实体分布于两个以上的国家，但其往往以一国为基地，受一国大企业的控制、管理和指挥，使各实体相互联系，从而实现生产经营的跨国化。
3、战略的全球性和管理的集中性。所谓战略的全球性，是指跨国公司从事生产和经营时，不是从一个子公司、分支机构所在地的某一地区着眼，而是从整个公司的利益出发，以全世界市场为角逐目标。为了全局的利益，常常要从全球范围考虑公司的生产、销售、扩张的政策和策略，如，有时为了抢占某一市场，母公司可以以某个子公司以暂时性的亏损为代价，以追求全球范围内最大限度的、长远的高额利润。
为了实现跨国公司的全球目标，由跨国公司母公司制定的全球战略，各子公司或分支机构都要接受、服从，从而把分散在世界各地的子公司及分支机构组成一个有机整体，实施周密的 11 一体化战略部署。这样就可以适应国际市场的瞬息万变、同行业的激烈竞争以及东道国政策变化的复杂形势。母公司决策中心对整个公司各实体拥有高度集中的管理权，是跨国公司获得巨大成功的重要措施。例如帝国化学公司在全世界的４５个国家中开展经营活动，但其管理权始终牢牢掌握在母公司手里。
4、公司内部的相互联系性。跨国公司是由它分布在世界许多国家里的诸多实体所组成的企业，实体间并非是简单的组合，而是通过各种复杂的法律关系，使公司内部有机地、紧密地联系在一起。这种内部法律关系主要是通过通股权控制和非股权安排来实现的。
拥有全部股权或多数股权是母公司对子公司实施有效控制的最初简单的办法。母公司在子公司中持有的股份比例越高，就越能提高其控制子公司的程度。自20世纪７０年代以来，跨国公司在发展中国家东道国的合营企业比重明显增加，股权比重格局有所变化。这一方面主要是东道国的谈判地位有了提高，另一方面，发达国家的跨国公司也看到了合营企业给他们带来的若干好处，如投资会更为安全、融资会相对便利以及销售渠道增加等等。
此外，跨国公司正越来越多地使用一些不受股权限制的跨国界活动，即以非股权安排来实现其内部控制。这种非股权安排形式多种多样，从范围比较简单的专利权许可、技术援助合同、代销合同、管理合同、产品分成合同，一直到复杂的生产合作和其他方式合作，提供或出租工厂、承包加工等。这样，跨国公司不参加直接投资或不再保留股权，而是以承包商、代理商、合作商、技术转让方等身份取得收益。事实上，只要跨国公司处于技术和管理上的实际垄断地位，以及利用他们所拥有的重要财务管理手段，就不必担心对这些公司失去控制。
（三）跨国公司的法律地位
跨国公司在国际经济关系和世界经济发展中发挥着重要的影响和作用，而跨国公司的法律地位问题就直接关系到对跨国公司的管制等一系列重要的实际问题。法学界对此众说纷纭，我国有学者以“特许契约”或《华盛顿公约》为理由，推论跨国公司是或应该是国际法主体。如果认同这一观点，那就意味着赋予了跨国公司与国家及国际经济组织相同的豁免特权，将其置于与国家平等的地位，从而为跨国公司逃避有关主权国家的管辖提供了理论依据；而如果否认跨国公司具有国际法主体资格，则它仅仅是国内法主体，那末它就必须服从有关国家的管辖和管制。
根据一般法学理论，法律关系的主体是指法律关系中权利和义务的承担者，要想成为法律关系的主体，就必须具有法律上的权利能力和行为能力。众所周知，国际上并不存在国际公司法之类的法律，因此，跨国公司是依国内法规定设立的企业组织或法人，不是国际法的产物。无论是跨国公司的母公司还是其子公司都必须根据母国或东道国的法律设立，这就决定了跨国公司的国内企业法人的性质，其权利能力和行为能力只能取决于有关国家国内法的规定。
虽然跨国公司不是国际法主体，但这并不妨碍国际法对其活动予以规范。国际上早已存在规定个人和公司行为的国际法规则，而且随着国际经济的发展、国际交往的增多，此类规则会越来越多。这并非意味着个人和公司就可以成为国际法的主体。
（四）对跨国公司的法律管制
1、跨国公司与有关国家的矛盾
由于跨国公司的强大经济实力和其在世界范围内追逐高额利润的全球战略，这就极易导致跨国公司与东道国间、跨国公司与母国间、东道国与母国间产生尖锐的矛盾。其中，跨国公司与东道国的矛盾最为引人注目。因为在发达国家跨国公司的诸多优势面前，作为东道国的绝大多数发展中国家由于技术水平低、经济实力弱，同跨国公司打交道往往处于不利地位。
跨国公司与东道国间的矛盾主要有：①与东道国发展目标和计划的冲突。当跨国公司的全球战略与东道国社会发展计划和目标不一致时，子公司是遵循跨国公司的全球战略，还是按东道国的目标和计划进行经营的问题。在实际上，作为发展中国家的东道国，其经济发展极易受到跨国公司的制约；②跨国公司采取转移定价逃避东道国的税收，逃避东道国的外汇管理措施；③在东道国采取限制性商业惯例，限制竞争，垄断市场；④在技术转让中，可能通过各种限制性条款，阻碍技术性交流，阻碍东道国的技术发展，或可能会抬高技术转让费以牟取暴利；⑤在雇佣与劳动问题上，可能不愿雇佣当地管理人员和技术人员，不重视劳动安全保护问题，执 12 行反工会政策。在劳动条件、劳动保护、劳动管理等方面与东道国的法律、政策不一致；⑥跨国公司为了避免汇兑风险或进行货币投机等目的，大量转移资金，给东道国的国际收支带来重大影响；⑦环境保护问题。跨国公司可能会将有严中污染和公害的工厂开设在东道国，给东道国的环境质量造成重大损害；⑧消费者保护问题。跨国公司可能不注意产品对消费者的健康损害和安全问题；⑨对国家主权的挑战。跨国公司可能会采取各种手段，无视或违反东道国的法律，逃避东道国的管辖，阻碍或破坏东道国的发展目标和政策，占有的掠夺东道国的自然资源，有的甚至干涉东道国的内政。
跨国公司与母国也会存在着矛盾。诸如，母国指责跨国公司减少了国内就业机会，减少了出口，技术外流，国内投资减少，逃税，影响国际收支，等等。
跨国公司母国与东道国的矛盾主要发生在对跨国公司活动的管制上。例如，东道国实行财产国有化，而母国行使外交保护；母国税收管辖权等。
2、跨国公司法律管制
由于跨国公司可能会给有关国家，乃至国际社会带来不利影响，因而有必要对其活动予以法律管制。这种管制，分为国家的、区域的、国际的管制。
（1）国家的管制。为了发挥跨国公司的积极作用，限制和防止其消极影响，各国都相继颁布了一些法律来调整由跨国公司活动。这些法律涉及到跨国公司活动的各个领域，包括外国投资法、合营企业法、公司法、涉外税法、反托拉斯法、涉外劳工法、破产法、外汇管制法，等等。其作用主要有两方面：一方面是鼓励和保护跨国公司的投资和合法利益。例如，对跨国公司和外国投资者给予国民待遇和税收优惠，允许其利润汇出，保护其经营自主权，开放市场等，以吸引跨国公司投资，促进本国经济的发展。另一方面是对跨国公司不利于该国的活动予以限制或管制。例如，设立审查批准机构对外国直接投资项目进行审查，对跨国公司投资本国企业所占股份比重实行限制，对跨国公司的经营活动进行管制（如，会计制度是否健全，是否利用转让定价避税，是否在引进技术时带有限制性商业行为，等），等等。
一般来说，发达国家对跨国公司的投资大多采取比较宽松的政策，而发展中国家由于国情千差万别，对外国跨国公司采取的政策存在较大差异：有的对跨国公司的直接投资采取完全接受而不加限制的政策，如新加坡；有的则采取比较严格的限制政策，如印度；而大多数发展中国家实行的是既利用又限制的政策。
（2）区域管制。有些地区或区域性组织也采取措施加强管理跨国公司的活动。其中主要有：安第斯条约组织的《共同外资规则》，经济合作与发展组织（ＯＣＥＤ）于１９７６年６月通过的《关于国际投资和多国企业宣言》以及附属的《多国企业的行动指导方针》。
（3）国际管制。跨国公司的跨国性生产、经营的特点，决定了对跨国公司管制的国家或区域管制力度的薄弱。20世纪70年代以来国际社会十分重视多跨国公司实行国际管制，并且这也是广大发展中国家建立国际经济新秩序的根本要求所在。《关于建立新的国际经济秩序宣言》及其行动纲领、《各国经济权利与义务宪章》等联大文件对跨国公司活动进行了一定规制。
１９７４年１２月联合国经社理事会成立了跨国公司委员会，并设立跨国公司中心作为其业务执行机构。１９７５年该委员会建立了政府间行动守则工作组，于１９７７年开始负责拟订《跨国公司行为守则（草案）》，１９８２年提交了最后报告。从１９９３年起，关于跨国公司的事项移交给了联合国贸发会议。
《跨国公司行为守则（草案）》主要有六部分：第一部分，序言和目标。第二部分，定义和适用范围。第三部分，活动与行为。第四部分，待遇。第五部分，政府间合作。第六部分，守则的实施。其中的主要内容如下：
1）第三部分内容。此部分包括三方面内容：①一般性和政治性问题。该部分旨在满足发展中国家所表示的关于需要以国际准则支配跨国公司的行为，和主张东道国管制跨国公司的活动的权利方面的愿望；规定了关于国家行使主权，依其国内目标和优先次序调整其域内经济活动的权利的基本规则。所涉及的具体问题有：尊重国家主权和遵守国内法律、条例和行政管理办法，遵从所在国的经济和发展目标、政策和优先事项，合同的审查和重新谈判，遵从社会文化目标和价值观；尊重人权和基本自由，不应与南非非种族主义少数人政权勾结，不干涉内部政 13 治事务，不干涉改府间关系，不行贿。对这些问题的分歧体现在“国家永久主权”和“不干涉东道国内部事务”上。②经济、财务和社会问题。该部分包括：投资的所有权和控制权，国际收支和金融财务，转移定价，税收，竞争，限制性商业惯例，技术转让，消费者保护，环境保护等问题。在国际收支、金融财务、转移定价、技术转让等方面尚需修改。③资料公开。该部分的规定已全部达到一致。“资料公开”的基本要求是：跨国公司在其所在国应向公众公开关于整个跨国公司的结构、政策、活动的清晰、易懂的资料，这些资料包括财务和非财务资料，通常为每年定期提出，适当时应公布半年财务资料摘要。
2）第四部分，跨国公司的待遇。此部分有四个方面内容：①一般待遇。守则规定：“跨国公司在所在国应获得公平和公正待遇。②国有化和补偿。发达国家与发展中国家对此造成的共识基于两点：一是国家对其领域内的跨国公司的财产有实行国有化或征用的权利；二是国家对这种国有化有补偿的相应义务。③国际法与国际义务。④管辖权。该部分主要包括：国家对跨国公司活动的管辖权，管辖冲突，法律选择，争议解决的方法。这些问题大都存有争议。 3）第五部分，政府间合作。此部分内容具体包括：交换为实施守则采取的措施的资料和交流实施守则的经验，在双边或多边的基础上就守则及其适用的有关各种问题进行协商，在进行涉及跨国公司的双边或多边协议的谈判时要考虑到守则，反对以跨国公司作为干涉其他国家内部事务的工具，并应在其管辖范围内采取适当措施以防止跨国公司的这种干涉活动，一国政府为在另一国营业的跨国公司采取行动，应遵循用尽当地救济原则以及所同意的涉及国际法律求偿的程序等。
尽管该守则最终是以联大决议形式作为自愿性文件通过的，但其为东道国管辖跨国公司的活动提供了一套基本准则，并有助于协调某些领域中的国内法，为制定新的国际法规范奠定了一定基础。
（五）跨国公司对其子公司的债务责任
1、各国理论与实践
跨国公司的母公司与子公司是具有相互联系、不同国籍的独立法人。根据公司法人有限责任原则，母、子公司以各自财产独立承担外部责任。但是，在实践中，由于母公司过错，导致子公司受损或损害第三人利益，都将母公司排除于承担责任者范围之外，显然有失公平。
为此，各国的司法实践和理论学说提出了内容较为丰富的各种观点，归纳起来有三点：
（1）有限责任原则。根据法人有限责任原则，母公司与子公司以各自财产承担外部债务责任，而不论债务形成是否由母公司过错所致，例如英国。采用该原则，可以限制、降低投资风险，有利于跨国公司的投资活动。但是，该原则也可使“跨国公司往往以有限责任为借口，来逃避其应负的责任”。
（2）整体责任说。该理论强调，将母公司与子公司视作一个整体，不分母、子公司，要求整个实体来承担责任。在“博帕尔”案中，美国代理律师与印度代理律师提出了此观点。他们认为，跨国公司只有一个实体，即多国企业整体，对其全世界设计、开发、情报提供和技术传播负有责任„„„。多国企业应对其下属单位造成的损害负责。多国企业从事超危险性或有危险性活动的，对所在国及人们负有主要的、绝对的和不可代替的义务。
（3）特殊情形下的法律责任。在一些国家，母公司对子公司的债务责任的做法有两种：一是以传统有限责任原则例外为根据揭开法人面纱，追究母公司责任；二是通过专门的公司集团法予以直接规定，如德国１９６５年公司法。
2、母公司承担责任依据
就跨国公司来说，母公司对子公司承担的债务责任的依据是什么？我们认为，母公司对子公司的责任应与子公司享有的自主性程度相联系，视子公司自主性被剥夺的程度来决定母公司承担责任的大小。具体讲；
（1）母公司不承担责任。当子公司具有足够的或必要的自主性，是一个独立自主的自治体、能独立决策、独立地从事民事活动、独立地承担外部民事责任时，依有限责任原则，母公司对子公司债务不负责任。
（2）母公司承担部分责任。当子公司在某些事务上的自主性因母公司的干涉、控制而被剥 14 夺，由此给予子公司或其债权人造成损害时，母公司应对因此造成的特定损害承担责任。
（3）母公司承担全部责任。当子公司因母公司的控制而完全丧失自主性时，母公司对子公司债务直接承担责任。
当然，在实践中，以上三种情形尚较难把握。因此，“在没有立法规定的情况下，以代理为根据，或依经济实体论”，让母公司对其失去自主性的子公司的债务负责任的观点，是可以接受的。
第四节
国际经济法的基本原则
一、国际经济法的基本原则
国际经济法基本原则是指为国际社会所普遍接受的、指导国际经济活动、构成国际经济法基础的法律原则。1974年联大通过的《各国经济权利与义务宪章》规定了15项原则：①各国主权、领土完整，各国政治独立；②一切国家主权平等；③互不侵犯；④互不干涉内政；⑤公平互利；⑥和平共处；⑦各民族权利平等以及实行民族自决；⑧以和平手段解决各种争端；⑨纠正使用强迫手段侵夺别国自己正常发展所需要的自然资源的各种非正义行为；⑩真诚地履行各种国际义务；（11）尊重人权以及各种基本自由；（12）不谋求霸权以及各种势力范围；（13）增进国际主义；（14）开展国际合作以促进发展；（15）在上述各项规则范围内，地处内陆的国家享有进出口的自由通道。
根据上述15项原则，我国学术界统一认为国家经济主权原则、公平互利原则、国际合作以谋发展原则为国际经济法的基本原则。
（一）经济主权原则
国家经济主权原则是指国家在经济上享有独立自主的权利，并对其全部财富、自然资源以及在其境内从事的经济活动享有永久主权，包括自由地行使拥有权、使用权和处置权。该原则是国家主权原则在国际经济领域中的具体体现，是国际经济新秩序建立的基础。
二战后，虽有一大批原殖民地附属国先后获得政治独立，但由于帝国主义、殖民主义、霸权主义控制和支配的国际经济秩序仍在世界范围内居于统治地位，发展中国家同样还是其剥削和掠夺的主要对象；同时，发展中国家的自然资源仍被控制于跨国公司手中。20世纪50年代起，广大发展中国家在联大展开了不懈的斗争，1952年12月联大第7届会议通过的《关于自由开发自然财富和自然资源的权利的决议》，明确宣示了自由开发自然资源是主权所固有的理念；1962年12月联大第17届会议通过的《关于自然资源永久主权宣言》，正式确认了国家对自然资源的永久主权的原则；1974年联大通过的《各国经济权利与义务宪章》则进一步完善了国家经济主权原则的基本内容。
根据《各国经济权利与义务宪章》第1条、第2条的规定，国家经济主权原则包括以下内容：
1、各国在经济上的独立自主权，包括独立而不受干涉地选择本国的经济制度的权利。
2、各国对天然财富与资源的永久主权原则。
3、各国对其境内的一切经济活动的主权。
（二）经济合作以谋求发展原则
发展对外经济关系，进行国际合作，是生产力发展的必然要求。随着科学技术和交通、通讯的迅猛发展，经济全球化已成为人们不可阻挡的潮流，各国经济间的联系日趋紧密，国际合作以谋发展成为各国的努力目标。正如《建立世界贸易组织协定》中所阐述的，为了实现世贸组织（WTO）建立宗旨，各国必须做出积极的努力，以确保发展中国家，尤其是最不发达国家，能够获得与其贸易额增长需要相适应的经济发展。
何谓“国际合作以谋发展原则”？《各国经济权利与义务宪章》第9条、第17条指出：“所有国家有责任在经济、社会、文化、科学和技术领域进行合作，以促进全世界特别是发展中国 15 家的经济发展和社会进步。国际合作以谋发展是所有国家的一致目标和共同义务。每个国家都应对发展中国家的努力给予合作，提供有利的外贸条件，给予符合其发展需要和发展目标的积极援助；要严格尊重各国的主权平等，不符带任何有损其主权的条件，以加速其经济和社会发展。”
根据上述规定，我们可以看出，国际合作以谋发展原则，首先强调的是重视发展中国家的经济发展。根据联合国大会有关决议，发展权利是各国一项独立的权利，不可剥夺的权利。因为人类没有发展就不能生存。
在旧的国际经济秩序下，发达国家凭借其技术、经济优势，控制甚至掠夺发展中国家，不尊重发展中国家的发展权利，严重影响了其经济发展速度。而在经济全球化的今天，发达国家与发展中国家的经济依赖性逐步增强，损害一方，也意味着损害自己。《关于建立新的国际经济秩序宣言》一语道破地指出：“发达国家的利益同发展中国家的利益不能再互相分割开，发达国家的繁荣与发展中国家的利益增长和发展是紧密地联系的，整个国际大家庭的繁荣取决于它的组成部分的繁荣。”因此，各国在努力行使各自的发展权利时，应特别重视发展中国家发展权利的实现。
其次，该原则要求予以国际合作。在承认和尊重各自发展权利，特别是发展中国家的发展权利基础上，通过加强国际合作，以帮助发展中国家的经济和社会的发展。在国际合作中各国应在实质上的公平互利的基础上进行，并不得损害对方国家的经济主权，并按照各国的经济发展需要和目标，提供更加有利的外部条件，使各国尤其是发展中国家的经济得以繁荣发展。
（三）公平互利原则
公平互利原则，根据《各国经济权利与义务宪章》第4条、第10条的规定，是指每个国家都有权参加国际贸易以及其他各种形式的经济合作，而不问这些国家在政治、经济和社会制度上的任何差异。不得仅仅根据上述这些差异而对任何国家加以任何形式的歧视；所有国家在法律上一律平等并且作为国际社会的平等成员，有权充分和切实有效地参加解决世界性经济、财政金融以及货币等重要问题的国际决策过程，特别是有权通过相应的国际组织，并遵循这些组织的现行规章或逐步改善中的规章，参加这一国际决策过程，并且公平地分享由此而带来的各种效益。该原则是平等互利原则在国际经济关系中的具体体现和发展。
在国际贸易中公平与权利，二者相辅相成，公平是互利的前提，互利是公平的结果。“公平”是指交易双方的法律地位平等，任何一方不得滥用其竞争优势地位；“互利”是指交易双方相互取得实际经济利益，双方权利、义务对等。
必须注意的是，实现实质意义上的“公平互利”，是建立国际经济新秩序的最终目标。战后，发达国家凭借其经济实力，与发展中国家之间所进行的形式上的平等贸易，造成发达国家在贸易中所获得的利益，远远大于发展中国家从中获取得的利益，导致“南北经济”严重失衡。并且，一些国际条约所确立的一些制度加速了这种不平衡状态，如国际货币基金组织中的加权平均表决权以及特别提款权，均以认缴金额确立权利，因此发展中国家难以从中受益。20世纪60年代初期前的《关贸总协定》（GATT）推行的互惠原则、无差别待遇原则，未能为发展中国家给予优惠。
因此，实质意义上的公平互利原则，要求在经济实力悬殊的发达国家与发展中国家的经济交往中，不仅要消除不等价交换关系和歧视待遇，而且应实行非对等的优惠待遇。20世纪60年代初期后至今，一些国际组织、国家已十分关注实质意义上的公平互利问题。GATT于1964年11月、1971年6月以及1978年11月逐步认可和肯定了专门给予发展中国家出口产品的“非互惠的普惠待遇”以及“非互惠的关税普惠制”。1975年、1979年、1984年、1989年签订的四部《洛美协定》是欧共体给予非洲、加勒比地区、太平洋地区几十个发展中国家非互惠普惠制的具体承诺。尽管普惠制对缩小南北贸易利益差距有一定实质意义，但在其他领域仍需要赋予发展中国家以非对等的特殊、优惠待遇，以彻底 实现“公平互利”。
第五节 国际经济法体系与研究方法
一、国际经济法体系
通过对国际经济法概念与调整范围、产生与发展、主体与渊源的分析，可以看出，国际经济法是一个在二战后产生的新兴的独立法律部门，它不再恪守传统的公法与私法、国际法与国内法的界限，而是按照国际经济关系发展的客观需要形成的一个既包括公法规范又包括私法的规范，既包括国内法规范又包括国际法规范的一个综合的法律体系。它以研究客观存在的跨国经济关系中的法律问题为对象，着重研究国际法规范与国内法规范两者之间的相互关系。
二、国际经济法的研究方法
（一）多侧面、全方位的综合研究方法
国际经济法的主体多样性和法律关系的复杂性决定其适用法律的多样性。因此，对某一法律关系不但要研究本国法，还要研究交易对方以及有关各方国家的法律和与之有关的国际公约和国际惯例。
（二）比较的方法
比较的方法是在多侧面、全方位研究基础上进行的。它是世界多元化的政治、经济、文化、法律制度的反映。各国这些方面的差异应当得到尊重，应当看到他们是人类文化遗产的宝贵财富。在求大同存小异的过程中，比较各国法律之异同，辨析差异，才能相互尊重各自的差异，建立一个国际大家庭的正常、和谐的经济秩序。
（三）经济学的研究方法和法学的研究方法相结合
一部好的法律可以促进、保护经济的发展；一部不好的、脱离实际的法律不但不能促进、保护经济的发展，反而可能起到限制和阻碍经济发展的作用。因此，法学家不能简单地对法律条文、判例进行注释说明解释，而是要研究产生这种法律的经济现象。研究国际经济法就不能停留在条文上，而是要研究产生这种法律关系的各国以及世界的经济背景是什么？为此，法学家要懂得经济，学会用经济的方法研究法律问题。
参考资料：
1、姚梅镇主编：《国际经济法概论》（修订版），武汉大学出版社，2003年12月第3版。
2、Lowenfeld, A., International economic law, Vol.1-6, Mattew bender, 1981-1982.
3、刘影、邓瑞平著：《国际经济法》，中信出版社，2003年版。
4、陈安主编：《国际经济法学》，北京大学出版社，2001年版。
5、Seidl- Hohenvelfern, International economic law, R.D.C.Vol.III, 1986.
思考题：
1、经济全球化对国际经济法的影响。
2、国际经济法的概念和范围。
3、国际经济法的渊源。
4、国际经济法的主体有哪些？
5、国际经济法的基本原则。
6、跨国公司的法律制度。
第二章 国际贸易法概述
教学目的：通过本章的学习，使学生了解国际贸易法的渊源和发展，熟悉国际贸易法与国际商法之间的关系，掌握国际贸易法的概念和基本原则。
教学重点及难点：国际贸易法的概念；国际贸易法的基本原则。 教学方法：课堂讲授。 教学时数：2课时。
第一节 国际贸易法的概念和基本原则
一、国际贸易法的概念
关于国际贸易法的概念，国内学者表述不尽相同。赵承壁教授认为：国际贸易法律是指调整国际贸易关系以及同国际贸易有关的其他经济关系的法律规范的总称。它调整的范围较广，主要有：关于国际贸易主体的法律；关于国际合同的法律，关于国家对进出口货物和外汇管制的法律，以及为解决国际贸易关系适用法律的冲突规范和解决国际贸易争议的涉外民事诉讼法与国际商事仲裁法等。沈达明、冯大同教授认为：国际贸易法是调整跨越国界的贸易关系以及与贸易有密切关系的各种关系的法律规范的总和。国际贸易法的调整对象及范围十分广泛，其主体包括国家、国际组织、公司、企业和个人，调整的贸易关系也十分广泛。
综上所述，国际贸易法是调整国际贸易关系的法律规范的总和，它是国际经济法的重要组成部分。国际贸易关系除包括国际货物买卖关系这一核心关系之外，还包括国际货物运输关系、国际货物运输保险关系、国际货物买卖支付关系、国际贸易管理关系、国际技术贸易关系、国际服务贸易关系等。
因此，国际贸易法的调整范围是：（1）国际货物买卖以及与之相联系的有关运输、保险与支付方面的法律；（2）有关服务贸易方面的法律与制度；（3）国际许可贸易，即有关专利、商标、专有技术、著作权及其跨国转让和国际保护方面的法律与制度；（4）国际商品制度；（5）有关政府管理贸易方面的法律与制度。
二、国际贸易法的基本原则
国际贸易法是国际经济法的一部分，除遵守国际经济法的基本原则之外，还应遵守下列两项原则。
（一）贸易自由化原则
自由贸易能最大限度地实现资源的合理配置，从而达到增进各国福利、提高人民生活水平的目的。国际贸易法的目标就是调整在国际贸易中各主体的行为准则，在不违反一国强制性法律规定和公共秩序的情况下，承认各个国际贸易法主体的自主权利，并在开放的市场上逐步削弱关税与非关税壁垒，最终实现货物、技术、人员、服务和资本的全球自由流通。这是一个梦想般的服务于人类社会的目标，也是各国所倡导追求的目标。
（二）平等互利、协商一致原则
这个原则既适用于国际之间的关系，也适用于贸易合同双方当事人之间的私法关系。根据国际法的主权平等原则，各国在国际贸易领域相互给予无条件最惠国待遇是平等互利原则在国家层面上的具体体现，是指导国家间经济贸易活动的基本原则。各国在处理国家间贸易争端问题上，首先是通过平等协商，在互利互让的基础上寻求解决办法，不能动辄以贸易制裁、报复相要挟。在适用法律上也要一律平等，相互要尊重和承认对方依据其国内法律规范享有的民事权利和财产所有权，任何一方不得享有特权和豁免，也不能接受不公平、不合理的、片面追求单方面利益的条款，其合法正当的权益应当得到充分保护。
三、国际贸易法和国际商法
自第二次世界大战以来，出现了一个新的法律部门就是经济法。经济法的核心思想就是由国家对经济进行调控和干预，以维护国家经济的稳定有序的发展。日本著名国际经济法学家金泽良雄曾认为：商品和资本始终是惟利是趋，具有超越国境而交流的性质。在这里，问题的关键所在，既不是国家，也不是国境，而只是经济社会。认为国家的意义仅仅是作为夜警而存在的，一旦产生高度资本主义的矛盾，特别是经济恐慌时期，单纯依靠市民社会的自动调节作用，就不足以维持并发展其经济，而要求同国家权力相结合。这样作为夜警的国家不得不在白昼堂而皇之地对经济进行干预了。
在这种背景下，建立在以商人为主体、意思自治基础上，以契约自由和契约必须遵守为原则的传统商法受到了国家强制性法律的限制与约束，这样国际商法的一部分被纳入到国际贸易法的体系之中。在国际贸易法之中，既包括商法的任意性的私法规范，又包括强制性的公法规范；既包括国内法规范，又包括国际法规范等。
我国学者也对国际贸易法和商法的关系进行了阐述。有观点认为：贸易法和商法是两个既有联系又有区别的概念。所谓贸易法是指传统的商法内容加上国家干预商业贸易活动的全部法律规范的总称。所以，传统商法只是贸易法的一个组成部分。如果说传统商法属于私法范畴的话，那么，贸易法就既包括有私法的内容，有包括有公法的内容。
第二节 国际贸易法的渊源和发展
一、国际贸易法的渊源 国际贸易法的渊源主要有：（1）与国际贸易有关的国际条约，包括双边条约和多边条约。（2）国际贸易惯例。（3）各国国内有关贸易方面的法律规定。（4）国际组织发表的宣言与决议。（5）跨国公司及同业公会制定的标准合同。
二、国际贸易法的发展
关于国际贸易法的发展，施米托夫认为可分为三个阶段：第一阶段是民族国家出现之前，即中世纪商人习惯法时期；第二阶段是民族国家出现后，商人法被纳入到各国国内法之中；第三阶段为当代，以跨国公司出现和联合国精神为代表的跨国贸易法。
（一）中世纪的商人法
中世纪的商人法是古老的商业习惯法。10――12世纪产生于意大利、法国、德国的自治城市中，是从事欧洲和东方之间贸易往来的一个特殊的商人阶层中发展起来的一种商人之习惯。中世纪产生了对后世影响极大的三部海法：即巴塞罗那海法，也称为康梭拉德海法，被称为是后世国际公法与国际私法的渊源。奥内隆法典也称《海事判例集》，产生于13世纪，内容是12世纪海事案例裁判录，以及维斯比海法。
中世纪商法的特点：其一是国际性。其普遍适用于欧洲各国及东西方贸易。其二是行业性。它是只适用于商人之间交易的习惯法。其三是由专门的商事法庭审理。在英国把这种法庭叫“灰脚法庭”。也有称为“行商法院”。主要形容这种程序公平审理案件速度之快，就像把脚上的灰尘去掉。
15世纪以后，随着主权思想的产生，民族国家的兴起，商法以不同形式被纳入各国国内法体系之中，从而统一的、世界性的商法体系不复存在。
（二）国际贸易法的编纂和统一
15世纪末16世纪初的地理大发现与欧洲工业革命的发展促进了世界范围内的经济、贸易往来与各国商法的发展。法国率先于1673年和1681年先后颁布了两部商事法典《商事条例》与《海事条例》。1807年根据这两个条例颁布了《商法典》，1804年颁布《拿破仑法典》，从此形成了欧洲大陆民商分立的法律制度。此后，德国、英国也先后制定了相关的法律。
19世纪末20世纪初，当欧洲各国忙于颁布他们的各自国内法时，一些国际组织和国际法 19 学家就致力于国际贸易法的统一与编纂等工作。如国际货物买卖方面有：罗马国际统一私法研究所编纂的1964年的两个海牙公约《国际货物买卖统一法》和《国际货物买卖合同成立统一法》等等。其他各个领域都出现了类似的编纂活动。在国际贸易法统一的过程中，联合国国际贸易法委员会起到了非常重要的作用。其任务就是促进国际贸易法逐渐协调和统一，减少或消除对国际贸易流通的法律障碍。在国际贸易统一法过程中，许多国际公约是由贸法会主持达成的。
（三）国际贸易法的新发展
国际贸易法如今呈现出新的特点：（1）国际贸易法的调整范围不断扩大且与其他法律学科交叉联系的特点更为突出。（2）国家管理贸易的手段从关税领域扩展到非关税领域。（3）几乎与世界贸易组织同时诞生的区域性贸易集团的贸易法规、制度极大地丰富了国际贸易法的内容。（4）随着国际贸易组织的成立与新成员的扩大，许多国家都按照世界贸易组织各协议要求或修改了国内现行贸易法或颁布新法。
参考资料：
1、Schmitthoff, C.M.Export trade- the law and practices of international trade, 1989.
2、Vagts, D.F., Transnational busine problems, the foundation pre, inc., 1996.
3、姚梅镇主编：《国际经济法概论》（修订版），武汉大学出版社，2003年12月第3版。
4、郭寿康、赵秀文主编：《国际经济法》，中国人民大学出版社，2000年版。
5、刘影、邓瑞平著：《国际经济法》，中信出版社，2003年版。
6、陈安主编：《国际经济法学》，北京大学出版社，2001年版。
7、曹建明、贺小勇著：《世界贸易组织》，法律出版社，1999年版。
8、Indira carr, Principles of international trade law, Cavendish publishing limited..思考题：
1、国际贸易法的概念和调整范围有哪些？
2、国际贸易法的基本原则有哪些？
3、国际贸易法的渊源有哪些？
4、国际贸易法在近年的新发展体现在哪些方面？
第三章 国际货物买卖法
教学目的：通过本章的学习，使学生能够了解国际货物买卖中的有关双方交易的规定，掌握国际货物买卖的有关法律规范，对国际货物买卖中的交易事项有比较敏锐的观察力和分析力。 教学重点及难点：国际货物买卖公约与惯例；国际货物买卖合同的成立及双方的权利义务；国家货物买卖合同的主要条款、违约补救、货物风险转移及电子单证。 教学方法：课堂讲授。 教学时数：6课时。
第一节 国际货物买卖的法律规范
国际货物买卖统一法律规范主要体现为国际公约和国际商业惯例。公约方面主要有《国际货物买卖合同公约》，其对合同的成立以及买卖双方的权利义务作出了具体规定。在国际贸易惯例方面主要体现为国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》，该通则对13种贸易术语作了解释。
一、有关涉外货物买卖的国内立法模式
（一）两大法系的立法模式
在资本主义各国，无论是大陆法系还是英美法系的国家，调整货物买卖的法律只有一套，既适用于国内货物买卖，也适用于国际货物买卖。作为一种商行为，就买卖货物而订立的合同特指在商人之间订立的货物买卖合同。
在大陆法系，无论是民商分立还是民商合一的国家，买卖法通常是作为民法典的一部分在债篇中加以规定。所不同的是，在民商分立的国家，除了民法典外，还制定了单独的商法典。
在英美法系，没有专门的民法典。除了以法院判例形成的普通法原则外，还通过颁布单行法规的形式制定了货物买卖法。典型的如英国《1893 年货物买卖法》、《美国统一商法典》等。
（二）中国的立法模式
我国没有制定专门的商法典。目前，有关货物买卖的法律主要体现在《民法通则》及《合同法》中，《民法通则》作原则性规定，《合同法》规定较详细，当涉及国际货物买卖时，除了适用《民法通则》的原则外，还适用《合同法》的有关规定。1988 年，《联合国国际货物买卖合同公约》对我国生效，当事人可以选择《联合国国际货物买卖合同公约》作为该合同适用的法律。对于公约的未尽事项，适用我国《民法通则》和《合同法》的有关规定。
二、有关国际货物买卖的国际公约
在国际货物买卖法方面，迄今为止已达成的国际条约主要有：罗马国际统一私法协会编纂的《国际货物买卖统一法公约》(ULIS)和《国际货物买卖合同成立统一法公约》(ULF)，以及在联合国主持下通过的《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)等。
（一）海牙公约
国际货物贸易是在不同国家的当事人间进行的。由于各国货物买卖（或贸易）的立法规定的不同,给国际货物贸易带来了诸多障碍，严重阻碍了国际货物贸易的顺利进行。制订一项有关国际货物贸易的统一法，势在必行。1924在当时国际联盟的主持下，在罗马设立了一个有40多个成员国参加、专门从事制订统一法的政府间的国际组织——罗马国际统一私法协会。该协会于1930年4月做出决议，决定在该协会下设一个国际货物买卖统一法起草委员会，由该委员会负责拟定一项有关国际货物买卖的统一法。1934年10月委员会提出最初草案——《国际货物买卖统一法草案》，交各国政府评议。后来因第二次世界大战爆发，这项工作一度中断。二战后，罗马国际统一私法协会继续进行这项工作。经过30多年的准备，1964年4月25日，在海牙外交会议上审议并正式通过了《国际货物买卖统一法公约》（The Uniform Law on 21 International Sale of Goods,简称ULIS）和《国际货物买卖合同成立统一法公约》（The Uniform Law on the Formation of Contract for International Sale of Goods,简称ULF），这两个公约因在海牙签署，故简称两个海牙公约。
这两个海牙公约在试图以国际统一实体法形式调整国际货物贸易方面是一次创举，是国际货物贸易法向法典化方向发展迈出的重要一步。但是，两个公约在理论与实践中存在的局限与不足伴随着国际贸易的不断发展日益明显的暴露出来：（1）该公约的国际性是极其有限的。由于该公约基本上是欧洲大陆法系的产物，主要反映了欧洲国家的外贸实践和大陆法的传统习惯，参加国数目少且多是欧洲国家，ULIS参加或核准国仅有比利时、冈比亚、联邦德国、以色列、意大利、荷兰、圣马利诺、英国；ULF参加或核准国为上述除以色列以外的7个国家。（2）公约缺乏对发展中国家利益的考虑。（3）公约某些条款表达不清楚，形式不简洁，一些条文过于繁缛。这些局限在客观上削弱了两个公约作为国际货物买卖统一实体法的作用。
（二）《联合国国际货物买卖合同公约》
为了实现上述两个海牙公约没有达到的目的、扩大国际经济合作、促进国际贸易向深层次发展、减少法律冲突，联合国国际贸易法委员会成立了一个国际货物买卖法工作组对1964年的两个海牙公约进行研究，并在此基础上拟订了一项新的国际条约，力求使之能获得不同社会、经济和法律制度的国家的广泛承认。该工作组成立了一个专家指导委员会，由分别代表大陆法系、普通法系和社会主义国家法律体系的大卫（David）、施米托夫（Schmitthoff）和巴布斯库（Tudor Popescu）组成。工作组于1978年完成了《联合国国际货物买卖合同公约（草案）》的起草任务。62个国家的代表参加了1980年3月11日至4月11日在维也纳召开的外交会议，与会代表采取对草案逐条讨论和表决的方式通过了《联合国国际货物买卖合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods，简称CISG或销售合同公约）。1988年1月1日，包括中国、美国、法国、意大利在内的11个国家完成了该公约的批准、参加手续，公约正式生效。
《联合国国际货物买卖合同公约》是在国际货物贸易领域中达成的最重要的国际公约。截止于1999年5月11日，全世界共有56个国家批准加入了该公约，其中既包括大陆法系德国、法国、意大利等国，又包括美国、澳大利亚、加拿大等普通法系国家。
1、《销售合同公约》适用范围
（1）适用《销售合同公约》的国际货物销售（或买卖）合同。根据《销售合同公约》第1条第1款（a）项规定，本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同，如果这些国家是缔约国。从该条款可知，在判断合同的国际性时，它强调的是合同当事人营业地位于不同国家，而不考虑当事人的国籍。所谓“营业地”，是指固定的、永久性的、独立进行营业的场所。代表机构所在地不是该公约意义上的“营业地”，因为这些机构在法律地位上属于代理关系中的代理人。
《销售合同公约》第10条（a）和（b）进一步明确规定，如果当事人有一个以上的营业地，则与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地；当事人没有营业地，则以其惯常居住地为准。
（2）依据国际私法规则适用《销售合同公约》。根据《销售合同公约》第1条第1款（b）项规定，如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，则本公约也适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同。
按上述（a）项之规定，适用公约的条件是合同双方当事人的营业地分处于不同国家，且有这些国家均为公约的缔约国。然而按（b）项的规定，只要当事人的营业地处于不同国家，即使这些国家并非公约的缔约国，但如果按照其国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，则该公约亦适用于这些当事人之间所订立的货物卖卖合同。此项规定的意图旨在扩大公约的适用范围，但因通过国际私法规则而援用公约将使法律适用产生不确定性，故一些国家在加入公约时对此声明保留。
（3）不适用《销售合同公约》的买卖。《销售合同公约》在第2条中规定了不适用公约的买卖范围，主要包括六个方面：①购买供私人、家人或家庭使用的货物的买卖；②以拍卖方式 22 进行的买卖；③根据法律执行令状的买卖；④股票、公债、投资证券、流通票据和货币的买卖；⑤船舶、船只、气垫船或飞机的买卖；⑥电力的买卖。
《销售合同公约》第3条还规定，该公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务是提供劳务或提供其他服务的合同，也不适用于由买方提供制造货物的大部分原材料的合同。
（4）《销售合同公约》不涉及的事项。《销售合同公约》的适用范围仅限于国际货物买卖双方因合同所产生的权利义务关系，并不试图解决与合同有关的一切问题。该公约第4条明确规定，它不涉及下列方面：①买卖合同的效力或惯例的效力等问题。由于各国法律对合同的有效性存在不同的规定，而有的规定属于国内法中的强行法范畴，例如，受欺诈、胁迫而订立的合同为无效合同，违反国家的公共秩序或社会公共利益的合同无效，无行为能力的当事人签订的合同无效等等。涉及合同效力的诸项问题，各国法律分歧极大，难以弥合，故公约明文规定不涉及有关合同的效力问题。②买卖合同对所出售的货物的所有权可能产生的影响问题。货物买卖合同所产生的所有权问题主要表现在两方面：一为货物所有权转移的时间，二为买卖合同能否切断第三人对已出售的货物固有的权益问题。鉴于各国立法存在根本差异，无法统一，故公约亦对此不作规定。③所出售的货物引起的人身伤亡或财产损失的责任问题。因卖方的产品缺陷致人伤亡或导致他人财产遭受损失所引起的法律责任，属于产品责任法或者消费者保护法调整的范畴。各国对产品责任的归责原则、赔偿标准、买卖合同免责条款的效力等规定均不相同，公约也未涉及这些问题。
2、《销售合同公约》适用非强制性
根据《销售合同公约》第6条的规定，双方当事人可以不适用该公约，也可以在第12条的前提下，减损公约的任何规定或改变其效力。即使双方当事人营业地分处公约的两个缔约国，只要当事人在合同中约定不适用公约，就可以排除对公约的适用。然而，若当事人并未明确约定法律适用问题，则公约就应自动适用于营业地分处不同缔约国的当事人的货物买卖合同。此外，当事人还有权部分地排除公约的适用，或者以合同条款改变公约中任何一条规定。在此情况下，当事人的自主权受到其所在国在批准加入该公约时所作的保留的限制。例如，如果一缔约国在批准公约时，对合同的订立、修改的形式要件的声明保留，则营业地在该缔约国的当事人不得通过合同约定予以改变，即必须以形式订立或者修改合同。
3、《销售合同公约》在我国的适用
（1）我国对《销售合同公约》的保留。我国于1981年9月30日在《销售合同公约》上签字，1986年12月11日批准加入该公约，公约于1988年1月1日起对我国有效。我国在核准《销售合同公约》时，根据公约第95条和96条之规定，声明对第1条第1款(b)项和第11条规定做出了保留。
关于《销售合同公约》第1条第1款(b)项，我国在递交核准书时对本条款作了保留声明。我国不同意扩大公约的适用范围，公约的适用范围仅限于当事人的营业地位于不同缔约国之间的国际货物买卖合同。如果中国当事人与营业地位于其他国家(该国未参加公约)的当事人之间的国际货物买卖合同约定适用第三国法律，而该第三国亦为公约的缔约国，不能援用该第三国之国际私法转而适用公约。
对于《销售合同公约》第11条涉及合同的形式的规定，我国亦声明保留。《销售合同公约》第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”在我国核准公约时，调整涉外经济合同关系的是1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》，该法明确规定一切涉外经济合同必须采取书面形式。这样，就国际货物买卖合同的形式而言，因我国政府声明对合同形式作了保留，故我国当事人与营业地位于其他缔约国的当事人订立合同或者对合同进行修改，必须采用书面形式。
（2）合同法生效后我国涉外合同形式。《中华人民共和国合同法》对于涉外合同的形式做了与《涉外经济合同法》截然不同的规定，合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。该法不区分国内合同及涉外合同，对合同形式适用同一标准。同时在分则中，并未规定买卖合同必须 23 以书面方式订立。这样，基于该法的精神，我国的涉外货物买卖合同也可采用口头形式和其他形式。
鉴于我国已参加了《销售合同公约》，并在核准公约时对涉及合同形式规定的第11条、第29条等声明予以保住。在此情况下，我国当事人与营业地位于《销售合同公约》其他缔约国境内的当事人进行贸易时，以及与其他国家当事人进行贸易往来时，必须解决合同形式问题。因此，在《合同法》生效后，我国当事人与营业地处于其他缔约国当事人达成国际货物买卖合同时，将面临以下四种情况：①在合同法生效后，而我国政府尚未宣布撤销核准书中所作之合同形式保留之前，我国对公约所作的保留仍然有效。如果国际货物买卖另一方当事人之营业地所在国为《销售合同公约》缔约国，仍然必须采用书面方式。②对于我国当事人与非《销售合同公约》缔约国的当事人之间的货物买卖合同，如果依据国际私法规则确定应适用我国法律，则有关的合同可采用口头形式。③如果今后我国政府宣布撤销对《销售合同公约》所作的保留，则我国当事人与营业地在该公约缔约国的当事人之间的货物销售合同亦可采用口头形式，但下述第四点所列的国家除外。④阿根廷、白俄罗斯、智利、匈牙利、乌克兰等国在参加《销售合同公约》时，也就与合同形式有关的条款作了类似于我国的保留。这样，如果我国当事人与营业地位于这些缔约国的当事人进行货物买卖时，则有关的买卖合同仍然必须采用书面方式。
三、有关国际货物买卖的国际惯例
（一）国际货物买卖惯例
1、国际货物买卖惯例概述
国际货物买卖惯例是国际贸易惯例的一种，它是商人们在长期的国际商业实践中形成的习惯做法，由一些民间国际组织将其整理并编辑成册，由当事人予以选择适用。这些国际货物买卖惯例经当事人选择后，对当事人产生法律效力。目前，有关成文编纂的国际贸易惯例有三个：国际法协会于1932年制订的《华沙——牛津规则》；美国商会与美国进口商理事会以及全国对外贸易理事会组成的委员会于1941年制订的《美国1941年对外贸易定义（修订）》；国际商会制订的《国际贸易术语解释通则》。《华沙——牛津规则》主要对CIF价格术语作了规定，而《美国1941年对外贸易定义（修订）》对六种贸易术语下了定义，但每一种又可能包括多种情况，如FOB价格术语就包括六种类型。国际上广泛使用的贸易术语是国际商会的《国际贸易术语解释通则》，该通则自1936年制订，先后于1953年、1967年、1976年、1980年、1990年、1999年进行了修订和补充。1999年9月国际商会发布了《国际贸易术语解释通则2000》（简称INCOTERMS2000），该通则于2000年1月1日起实施。
2、国际货物买卖惯例与国际公约 在国际货物买卖中，《联合国国际货物买卖合同公约》第9条对此作了如下规定：（1）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。（2）除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。
（二）国际贸易术语
国际贸易术语(或称贸易术语)属于国际经贸惯例获国际商业惯例，它表现为一组字母和简短概念的组合，用于划分国际货物买卖合同的双方当事人之间的责任、风险、费用，并反映价格构成、交货条款。因此，贸易术语又被称为“价格术语”或“交货条件”。贸易术语的使用可以大大简化当事人的贸易谈判、合同订立的过程，同时又提供了确定买卖双方权利、义务的准则。在国际货物买卖合同中，大都使用贸易术语，并构成合同的重要条款。
应该注意的是，在使用某一具体术语时，应注明适用哪一规则进行解释。否则，一些国家法院往往会适用其国内法解释某一贸易术语，其结果可能与当事人的意图相违背。
（三）2000年《国际贸易术语解释通则》
1、2000年《国际贸易术语解释通则》的宗旨
2000年《国际贸易术语解释通则》的宗旨是为国际贸易中最普遍使用的贸易术语提供一套解释的国际规则，以避免因各国不同解释而出现的不确定性，或至少在相当程度上减少这种不 24 确定性。
2、2000年《国际贸易术语解释通则》的适用
（1）适用于销售合同，而不是运输合同。其涵盖的范围只限于销售合同当事人的权利义务中与已售货物（指有形货物，不包括无形的货物）交货有关的事项。
（2）只规范货物买卖合同中的部分问题而不是全部问题。其只涉及货物进出口清关、货物包装的义务、买方领受货物的义务，以及提供证明各项义务得到完整履行的义务。不涉及货物所有权或其他产权转移，违约及其后果或由于各种法律阻碍导致的免责事项，这些问题是通过合同其他条款和适用的法律来解决。
（3）主要适用于国际货物买卖，但也可以适用于国内货物买卖。
3、2000年《国际贸易术语解释通则》的特点 其特点主要有：
（1）对国际贸易术语的分类。2000年《国际贸易术语解释通则》按照卖方承担义务由小到大，把13个贸易术语分为E、F、C、D四组。
（2）权利义务的设置。2000年《国际贸易术语解释通则》把买卖双方的权利义务相对应地分为A项和B项，并分10项予以说明。卖方的10项义务为：①提供符合合同规定的货物；②许可证、批准文件及海关手续；③运输合同与保险合同；④交货；⑤风险转移；⑥费用划分；⑦通知买方；⑧交货凭证、运输单证或相等的电子单证；⑨核查、包装及标记；⑩其他义务。相应的买方义务也有10项。
（3）电子单证。2000年《国际贸易术语解释通则》明确规定，卖方必须提供商业发票或合同可能要求的其他单证或相等的电子单证。
4、2000年《国际贸易术语解释通则》的分组及内容
2000年《国际贸易术语解释通则》将13个贸易术语分为4组，其主要内容如下： （1）E组。E组包括一个贸易术语，即EXW（Ex Works，„„named place），意思是工厂交货（指定地点）。该贸易术语合同中，卖方的责任是：①在其所在地或其他指定地点（工厂、工场或仓库）把货物交给买方处置，即履行交货义务；②承担交货前的风险和费用。买方的责任是：①自备运输工具将货物运至预期的目的地；②承担卖方交货后的风险和费用；③自费办理出口结关手续等。
在全部四组贸易术语中，该价格术语中的卖方的责任最小。相应地买方责任最大，当买方无力办理出口结关手续时，不应选用这一术语。该术语可适用于任何方式的运输。
（2）F组。F组包括三个贸易术语:FAS(Free Along-side Ship„named port of shipment),意思是船边交货（指定装运港）；FOB（Free On Board„named port of shipment）,意思是船上交货（指定装运港）；FCA(Free Carrier„named place),意思是货交承运人（指定地点）。
在F组的贸易术语中，卖方的责任是：①在出口国承运人所在地（包括港口）将货物交给承运人，履行自己的交货义务；②自费办理货物的出口结关手续；③自费向买方提交与货物有关的单证或相等的电子单证。买方的责任有：①自费办理货物的运输和保险手续，并支付费用；②自费办理货物的进口结关手续等。
采用F组贸易术语应当注意的是：①三种贸易术语的交货地点、风险和费用的界限的划分。FAS是以指定装运港、买方指定装货地点的指定船边作为三者的界线。FOB是以装运港、买方指定船舶货物是否越过船弦作为界线。而在FCA中，则是以在指定的时间和地点货物交付承运人作为界线。并且，根据INCOTERMS2000的规定，在FCA术语中，如卖方在其所在地交货，则当货物装上买方或其指定人所指定的承运人提供的运输工具时，完成交货；其他情况下，当货物尚未卸离卖方运输工具，但交由买方指定的承运人或其他人处置时，即完成交货。②FAS、FOB适用于海运和内河航运，而FCA可适用于任何运输方式。
（3）C组。C组包括四个贸易术语:CFR(Cost and Freight„named port of destination),意思是成本加运费（指定目的港）；CIF(Cost, Insurance and Freight„named port of destination),意思是成本、保险费加运费（指定目的港）；CPT(Carriage paid to„named place of destination),意思是运费付至（指定目的地）；CIP(Carriage, Insurance Paid to„named 25 place of destination),意思是运费、保险费付至（指定目的地）。
在C组的贸易术语中，卖方的责任是：①自费办理货物的运输手续并交纳运输费用。在CIF和CIP术语中，卖方按伦敦保险业协会货物保险条款险别自费办理投保手续并交纳保险费用；②在CFR和CIF术语中，承担货物在装运港越过船舷以前的风险和费用；在CPT 和CIP术语中，承担货交承运人以前的风险和费用；③自费办理货物出口结关手续；④向买方提交与货物有关的单据或相等的电子单证。买方的责任是：①在CFR和CPT术语中自费投保并支付保险费用；②在CFR和CIF术语中，承担货物在装运港越过船舷以后的风险和费用；在CPT和CIP术语中，承担货物交付承运人以后的风险和费用；③自费办理货物进口结关手续。
C组中，CFR和CIF 贸易术语适用于海上或内河运输；CPT 和CIP可以适用于任何方式的运输。
（4）D组。D组包括五个贸易术语：DAF(Delivered At Frontier„named place),意思是边境交货(指定地点)；DES(Delivered Ex Ship„named port of destination),意思是船上交货(指定目的港)；DEQ(Delivered Ex Quay„named port of destination),意思是码头交货(指定目的港)；DDU(Delivered Duty Unpaid„named place of destination),意思是未完税交货(指定目的地)；DDP(Delivered Duty Paid„named place of destination),意思是完税交货(指定目的地)。
在D组贸易术语中，卖方的责任是：①除DEQ外，将货物运至约定目的地或目的港在运输工具上尚未卸下的货物,交买方处置即完成交货。DEQ术语中，卖方在指定的目的港码头将货物交付于买方，而完成交货义务；②承担货物交付前的全部风险和费用；③自费办理出口结关手续并交纳相关费用。在DDP术语中，卖方不但要自费办理货物出口结关手续，还要办理货物进口结关手续并交纳进口关税及其他税、费。买方的责任是：①承担货物在目的地(港口)交货后的一切风险和费用；②除DDP贸易术语外，自费办理进口结关手续。
在D组中，DES和DEQ主要用于海上和内河航运；DAF可用于陆地交界交货的各种运输方式；DDU和DDP可用于任何运输方式。
从上述INCOTERMS2000解释中，我们看出，贸易术语不但明确买卖合同的交货地点及价格构成，而且解决买卖双方在交易中的责任划分，如，确定货物从启运地到目的地的运输、保险、单证的取得及其他手续问题由谁办理、费用由谁承担；确定货物风险转移的时间、地点等。国际经贸惯例的标准化、规范化，简化了交易程序，节约了交易时间和费用，减少了贸易中的纠纷，对促进国际贸易的顺利发展起到了很大的作用。
5、2000年《国际贸易术语解释通则》规定的其他问题
（1）进出口手续和费用。除EXW和DDP以外原则上由卖方办理货物的出口手续，交纳与出口有关的捐、税、费；买方办理货物的进口手续，交纳与进口有关的税和其他费用。
（2）检验费用。INCOTERMS2000明确规定，除非合同另有规定，买方应承担检验费用。但如果进行检验的目的是为了使卖方履行在其本国适用于出口货物的任何强制性规定，则卖方应支付检验费用。但双方使用EXW术语仍由买方负担检验费用。
（3）风险和费用的转移。《国际贸易术语解释通则》吸收了《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，确定了在卖方交货后，货物灭失和损坏的风险以及负担与货物有关的费用的义务由卖方转移给买方。但这一原则的适用要以双方都没有过失，并且该货物已正式划归于合同项下为前提。这一点在EXW术语中尤为重要。
（4）INCOTERMS的变体。在贸易实务中，当事人经常在国际贸易术语后面添加一些词语，以额外增加双方当事人的义务。如常见的EXW（装车），FOB（平舱和理舱）等。《国际贸易术语解释通则》对如何解释这些添加词语的含义没有作出规定，当事人之间往往因此发生争议。2000年《国际贸易术语解释通则》提醒双方当事人应在其合同中对上述添加词语的含义作出明确的解释。
（5）FCA。明确了在FCA术语下卖方的交货和装货义务，即当卖方在其所在地交货时，卖方负责装货。卖方将货物装上买方指定的承运人提供的运输工具时，完成交货义务；卖方在其他地方交货，则卖方不负责卸货。货物在卖方的车辆上尚未卸货而交给买方指定的承运人或其 26 他人处置时，卖方即完成交货义务。
（四）常用的国际贸易术语
1、FOB术语
FOB术语是Free on Board(named port of shipment)的英文缩略语，意思是船上交货（指定装运港）。它是最早出现的国际贸易术语，也是目前国际上普遍应用的贸易术语之一。“船上交货（„„指定装运港）”是当货物在指定的装运港越过船舷，卖方即完成交货。这意味着买方必须从该点起承当货物灭失或损坏的一切风险。FOB术语要求卖方办理货物出口清关手续。该术语仅适用于海运或内河运输。如当事各方无意越过船舷交货，则应使用FCA术语。
FOB术语卖方的责任是：①提供符合合同规定的货物和单证或相等的电子单证；②自负费用及风险，办理出口许可证及其他货物出口手续，交纳出口捐、税、费；③按照约定的时间、地点，依照港口惯例，将货物装上买方指定的船舶，并给买方以充分的通知；④承担在装运港货物越过船舷以前的风险和费用。
买方的责任是：①支付货款，并接受卖方提供的交货凭证或相等的电子单证；②自负费用及风险，取得进口许可证，办理进口手续，交纳进口的各种捐、税、费；③自费租船，并将船名、装货地点、时间给予卖方以充分通知；④承担在装运港货物越过船舷以后的风险和费用。
使用FOB术语应注意的几个问题：①通知问题。FOB术语中涉及两个充分通知：一个是买方租船后，应将船名、装货时间、地点给予卖方以充分通知；另一个是卖方在货物装船时要给买方以充分的通知。第一种情况下，如果买方未给予通知，或指定船舶未按时到达，或未能按时受载货物，或比规定的时间提前停止装货，由此产生的货物灭失或损失应由买方承担。第二种情况下，由于货物的风险是在越过船舷时由卖方转移给买方，因此卖方在货物装船时，必须通知买方，以便买方投保。否则，由于卖方未给予充分通知而导致买方受到的损失，应由卖方负责。②注意各国对FOB贸易术语的不同解释。典型的是美国1941年修订的《对外贸易定义》。该定义把FOB术语分为六种，其中只有FOB veel 装运港船上交货与国际商会制定的FOB术语含义相类似。所以，在对美贸易中，如果用FOB术语成交，则需要注明是采用国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》，还是适用美国的《对外贸易定义》1941年修订本。在采用后者时要在FOB后面加上veel 字样，以免引起误解。
2、CIF术语
CIF术语是Cost Insurance and Freight(named port of destination)的英文缩略语，意思是成本、保险费加运费（指定目的港）。CIF术语是国际贸易中最通用的术语。“成本、保险费加运费”是指在装运港当货物越过船舷时卖方即完成交货。卖方必须支付将货物运至指定的目的港所需的运费和费用，但交货后货物灭失或损坏的风险及由于各种事件造成的任何额外费用即由卖方转移到买方。但是，在CIF条件下，卖方还必须办理买方货物在运输途中灭失或损坏风险的海运保险。因此，由卖方订立保险合同并支付保险费。买方应注意到，CIF术语只要求卖方投保最低限度的保险险别。如买方需要更高的保险险别，则需要与卖方明确地达成协议，或者自行作出额外的保险安排。CIF术语要求卖方办理货物出口清关手续。
该术语仅适用于海运和内河运输。若当事方无意越过船舷交货则应使用CIP术语。
CIF术语卖方的责任是：①提供符合合同规定的货物和单证或相等的电子单证；②自负费用及风险，办理出口许可证及其他货物出口手续，交纳出口捐、税、费；③自费订立运输合同，并将货物按惯常航线在指定日期装运至指定目的港，并支付运费；④自费投保、交纳保险费。如无明示的相反协议，按伦敦保险业《协会货物保险条款》投保海上运输的最低险别。⑤承担在装运港货物越过船舷以前的风险及除运费和保险费以外的费用。
买方的责任是：①支付货款，并接受卖方提供的交货凭证或相等的电子单证；②自负费用及风险，取得进口许可证，办理进口手续，交纳进口的各种捐、税、费；③承担在装运港货物越过船舷以后的风险和除运费、保险费以外的费用。
使用CIF术语应注意的几个问题：①在CIF术语中，替买方投保，并支付保险费是卖方的一项义务。但是，当双方未就保险条款和投保险别加以约定时，卖方只负责按伦敦保险业协会货物保险条款投保海上运输的最低险别，在投保范围中也不包括某些特别险种。买方如要投保 27 其他险别或特种险，应在合同中说明，并自负该项加保费用。②缩略语后的港口名称是目的港名称，指明运输费和保险费的计算是从装运港至目的港全程的运输费和保险费，而不是指卖方的交货地点。和FOB术语一样，在CIF术语中，卖方的交货义务是在装运港将货物交到船上完成的。
3、CFR术语
CFR术语是Cost and Freight(named port of destination)英文缩略语，意思是成本加运费（指定目的港）。“成本加运费（„„指定目的港）”，是指在装运港货物越过船舷卖方即完成交货，卖方必须支付将货物运至指定的目的港所需的运费和费用。但交货后货物灭失或损坏的风险，以及由于各种事件造成的任何额外费用，即由卖方转移到买方。CFR术语要求卖方办理出口清关手续。
该术语仅适用于海运或内河运输。如当事各方无意越过船舷交货，则应使用CPT术语。 CFR术语与CIF术语的不同之处在于价格构成。在CFR术语成交时，价格构成中不包括保险费，也就是说买方要自行投保并支付保险费。其余都与CIF术语相同。
使用CFR术语应注意的问题是装船通知。在CFR合同中，买方要自行投保，因此和FOB术语一样，卖方要给买方货物装船的充分通知，否则，由此造成的买方漏保货运险而引起的损失应由卖方承担。
4、三种贸易术语的异同
三种术语的共同点是：①交货地点都是在装运港口；②适合海上运输或内河航运；③风险划分都是以装运港的船舷作为界线；④交货性质都属于象征性交货，即卖方提交了代表货物所有权的凭证就等于履行了交货义务。其区别在于，由于三者的价格构成不同而产生的与之相关的责任与其他附属费用不同。
在使用这三种贸易术语时应当注意的问题是：①缩略语后面的港口名称。FOB后面是装运港名称，CIF和CFR后面是目的港名称。也就是说FOB的价格构成是货物在装运港装船前的费用，即出口商品的成本价。CIF和CFR中的目的港名称是为计算费用之便附加的，和交货地点无关。三种贸易术语的交货地点都是在装运港。②装船费和卸船费。在贸易术语中，装船费和卸船费应当由谁承担是一个不十分明确的问题。以FOB为例，船上交货的概念似乎意味着卖方应承担把货物装到船上的费用，但风险和费用以船舷为界的规定又表明，装船费应由买方承担，因为越过船舷与是否以空间的一点为界限，卖方不承担越过船舷后货物装到船上的费用。
为避免由于贸易术语规定不够明确而导致日后买卖双方之间发生争议，实践中通常采用以下方法加以解决：①卖方不负责装船费用；则可采用班轮运输FOB(Liner terms)条款，装卸由班轮负责，费用包括在运费内。②卖方负责装船费：在FOB后面加上“理舱”FOB(stowed)，则卖方承担包括理舱在内的装船费用；或者在FOB后面加上“平舱” FOB(trimmed)，则卖方承担包括平舱费用在内的装船费用。③按照港口惯例，装船费由卖方承担，卸船费由买方承担。为避免发生争议，《国际贸易术语解释通则》要求双方对此问题在合同中明确加以规定。
在我国外贸业务中，习惯把FOB称作离岸价格，把CIF称作到岸价格，仅从价格构成这一角度看，为了海关统计及稽征关税等外贸业务便利，这种称呼未尝不可。但从法律角度看，这种称呼是错误的。因为贸易术语本质上是一种货物买卖合同，价格构成仅是贸易术语（合同）所包含内容的一部分，把CIF看成到岸价格不能表达CIF这个贸易术语所包含的全部法律内容，在实践中会由于误解而造成不必要的损失。
第二节 国际货物买卖合同的成立
一、国际货物买卖合同的国际性
国际货物买卖合同与国内货物买卖合同的区别在于前者具有国际性或称“具有涉外因素”。国际性可以用许多标准来划分，如以当事人的国籍为标准，以当事人的营业所在地为标准，以 28 行为发生地为标准，以货物是否跨越国境为标准，等等。
我国1985年的涉外合同法是采用当事人国籍标准确定经济合同的涉外性。1999年《合同法》颁布后，取消了涉外合同法。我国《合同法》对涉外合同未作定义。最高人民法院对“涉外民事关系”的解释是：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。
《联合国国际货物买卖合同公约》则采用了以当事人营业地为标准。其第1条规定：“（1）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：„„（3）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。”
综上所述，我们认为，货物买卖合同的国际性的认定应采用营业地标准。国际货物买卖合同是指营业地分处不同国家当事人之间订立的货物买卖合同。
二、国际货物买卖合同的成立 我国《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”《联合国国际货物买卖合同公约》第23条也规定：“合同于按照本公约规定对发价的接受生效时订立。”国际货物买卖合同通过双方当事人的要约和承诺方式达成。
（一）要约(Offer)
1、要约构成要件。《销售合同公约》第14条规定：“向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，构成发价。”发出要约的一方为要约人(Offeror)，接受要约的一方为受要约人(Offeree)。根据该公约的规定，一项有效的要约应当包含下列条件：①要约必须向一个或一个以上特定的人提出。如果对公众发出商业广告、商品目录等，并不属于向特定的人提出的，不能算作要约，而属于要约邀请。②要约人必须清楚明白地表明愿意按要约内容订立合同的意思。这种订立合同的意思表示必须包括在受要约人接受全部要约条件时就能按该要约条件订立合同。③要约的内容必须十分明确和肯定。要约中列出的主要交易条件必须是明确的、完整的、无任何保留的，能够包括拟订立合同的主要条件，一旦对方承诺，合同就可以成立并能有效履行。当然，该公约第14条还明确指出，一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分明确。因此，货物名称、数量和价格为要约的必不可少的内容，缺少其中的任何一项，即表明要约的内容不明确肯定，仅为要约邀请，而非一项有效的要约。再者，如果一项建议的内容含有保留条件，亦属于要约邀请，而不是要约。 ④要约必须送达受要约人，且要约从送达受要约人时生效。如果要约未送达至受要约人，则受要约人无法知晓要约内容，也就不可能在合理期间内做出是否承诺的决定。而且，要约达到受要约人处后，要约人受要约的约束。
2、要约撤回和撤销
（1）要约撤回。要约的撤回(Withdrawal)是指要约人在发出要约后，在其尚未到达受要约人之前，或在要约到达受要约人的同时，以适当的方式将该项要约取消，使之失去作用。
《销售合同公约》第15条第2款规定，一项发价，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于发价送达被发价人之前或同时送达被发价人。从公约的规定可知，要约撤回的条件是：①要约人已经发出要约，但该要约尚未到达受要约人的这一段期间，因为此时要约尚未生效。②要约人欲撤回其要约，必须将撤回通知在该要约到达受要约人之前或者至少也应与该要约同时送达受要约人。由于发出要约在先，撤回要约通知在后，因此要约人拟撤回一项先前发出的要约，必须以比要约更迅捷的方式发出撤回要约的通知。③即使要约人发出的是一项不可撤销的要约，只要符合上述条件，也可以撤回。
（2）要约撤销。要约的撤销(Revocation)是指要约人在其要约已经送达受要约人之后，即要约已经生效后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。
按《销售合同公约》第16条规定，在未订立合同之前，如果撤销通知于受要约人发出承诺通知之前送达受要约人，则要约得予撤销。但是，如果要约载明承诺的期限或以其他方式表示要约是不可撤销的，或者受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，且受要约人已本着对该要约的信赖行事，则要约不得撤销。如果受要约人已经发出了承诺通知，按公约所确立的承诺到 29 达生效的原则，此时虽然合同尚未成立，但要约人已经丧失了撤销的权利。
（3）要约终止及失效。根据《销售合同公约》第17条的规定，一项要约即使是不可撤销的，也将于拒绝(rejection)通知送达要约人时终止。但是，实践中要约失去其效力的情形可以归纳以下三种：①要约因超过有效期限而失效，即受要约人未在要约的有效期内做出承诺，该要约自动失效。②要约因要约人的撤销而失效，即要约人在要约送达到受要约人之后至受要约人做出承诺之前的期间撤销其发出的要约，要约因此而失效。但要约的撤回并不构成要约失效的情形之一，因为要约撤回的前提是该要约尚未送达受要约人，致该要约未发生效力，当然无从谈起要约的失效问题。③要约因受要约人的明示或默示的拒绝而失效。明示的拒绝即受要约人通知要约人不接受要约的条件，该要约便告终止而失效；而默示的拒绝是受要约人对要约所规定的条件进行讨价还价，例如要求降低价格、增减数量等，虽然未明确拒绝要约，但其行为已构成了反要约，导致原要约的失效。
（二）承诺(Acceptance)
1、承诺构成要件
《销售合同公约》第18条第1款规定，被发价人声明或做出其他行为表示同意一项发价，即是接受。缄默或不行动本身不等于接受。该规定表明，如果受要约人无条件地对要约人在要约中所提出的交易条件表示同意，并做出愿意按此条件与要约人订立买卖合同的意思表示，即构成承诺。因而，一项法律上有效的承诺通常必须具备的基本条件是：①承诺必须由受要约人做出。由于要约是向特定的人提出的，因此，除了受要约人或其授权的代理人以外，任何第三人即使知道要约的内容后做出完全一致的答复仍不能构成有效承诺。②承诺必须与要约所提出的交易条件保持一致。根据普通法“镜相规则”（the mirror rule），原则上一项承诺应该像镜子一样照出原要约的所有条件。但是，该规则被美国《统一商法典》否认。①在国际贸易实践中,商人们往往不可能依照如此严格的法律原则进行交易，对承诺过于严格的要求不利于国际商业交往。有鉴于此，《销售合同要约》作了相应的例外规定,其第19条第2款规定，对发价表示接受,但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件，除发价人在不过分迟延的期间以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不做出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准。该条第3款规定，有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为实质性变更发价的条件。
所谓的实质性变更或修改，依据上述该第19条第3 款的规定，是指要约条件中有关货物的价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或争议的解决等等内容，凡是受要约人答复中载有此类问题进行变更、添加、补充等，均构成反要约。但若受要约人意在表示承诺，但其答复中所载变更、添加等条件并未实质性地修改了原要约的条件，此时，原要约的要约人将面临两方面的选择：一方面，要约人在收到答复后立即毫不迟延地以适当的方式通知受要约人，表示不能接受此类变更、添加、补充等，即使此类改变未构成实质性变更，合同仍然不能成立。另一方面，若要约人在收到受要约人的答复后不置可否，未及时对受要约人的答复与其要约中所存在的差异提出异议，则此项答复仍然构成有效的承诺，合同条件以受要约人的答复中所载添加或变更的条件为准。③承诺必须在要约规定的有效期内做出。如要约中未规定要约的有效期，受要约人一般应在合理期限内做出承诺。逾期做出的承诺，根据《销售合同公约》第21条的规定，对于逾期承诺，如果要约人毫不迟延地用口头或书面形式通知受要约人表示接受，或者载有逾期承诺的文件或其他书面文件是在邮递正常、能及时送达到要约人的情况下寄发的，只是由于意外原因而未准时送达到要约人，这类逾期承诺仍具有承诺的效力。因此，如果要约人不愿意接受逾期承诺，应及时通知对方，以免对方误认为其承诺已被接受而引起不必要的争议。通常，承诺的传递方式必须和要约的规定相符合。如果要约中对承诺的传递方式做了规定的，承诺应按规定的传递方式做出；如没有具体规定，受要约人通常应采用和要约相同或更为快捷的传递的方式来做出承诺。不过，如果在实践中出现了承诺和要约中规定的传递方式相异的情况，只要承诺是在要约规定的承诺有效期内到达要约人的，承诺仍然应该是有效的。④承诺必须用口头或书面方式向要约人表示出来， 30 沉默或不作任何表示本身并不构成承诺。若依据要约或当事人之间已确立的习惯做法或者惯例，受要约人可以以做出某种行为来表示同意，而无须向要约人发出通知的，则承诺于该行为做出时生效。⑤承诺于送达要约人时生效。
2、承诺生效时间及承诺撤回 （1）承诺生效的时间。《销售合同公约》第18条第2款规定，接受发价与表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内（如未规定时间，则在一段合理的时间内），未曾送达发价人，接受就成为无效，但须适当地考虑到交易的情况„„，对口头发价必须立即接受，但情况有别者不在此限。
公约明确规定承诺送达要约人时生效的原则。对于承诺生效时间问题，各国法律规定不尽一致，基本上分为两种：第一种为“投邮生效”原则，由英美法系国家采用，即以电报、电传或书信等方式做出承诺时，载有承诺内容的通知一经发出，该承诺立即生效，合同据此成立。发出承诺通知的地点就是合同成立地，无论要约人是否实际收到该承诺通知，或者承诺通知在传递过程发生问题而未及时送达到要约人，合同仍然成立。尽管投邮生效原则在英美合同法实践中具有普遍的适用性，但该原则并不具有强制性，允许当事人在合同中自行约定承诺生效的时间和地点。第二种为“到达生效”原则，大陆法系国家较普遍采用，即承诺只有传递到要约人时才发生法律效力，要约人收到承诺的时间即合同成立的时间，约人收到承诺的地点就是合同成立地。
《销售合同公约》关于承诺生效规定，采纳了大陆法系的“到达生效”原则。这一原则可以明确划分要约人和受要约人各自对于承诺通知送达过程中的风险，如果因邮递失误导致承诺通知在传递过程中遗失，或未能在要约规定的期限内或在合理期限内送达要约人，该承诺便无效，合同不能成立。
（2）承诺的撤回。依据《销售合同公约》第22条，承诺得予撤回，但撤回通知应于承诺生效之前或在承诺生效之同时送达到要约人。就承诺的撤回而言，其基础在于承诺的生效采用“到达生效”原则，因为若采用“投邮生效”作为承诺生效的原则，则受要约人一旦发出承诺通知后，承诺就已经生效，显然无法撤回；而只有采取“到达生效”原则，从发出承诺通知至该通知到达要约人尚有一段合理的时间，只要受要约人使用更加迅捷的撤回通知方法，仍有可能在承诺送达要约人之前将其撤回。
3、逾期的承诺(Late Acceptance) 逾期的承诺系指承诺通知到达要约人的时间已经超过了要约所规定的有效期，或者要约虽未规定有效期，但已超过了合理的期间。在国际贸易实务中，导致逾期的承诺大致有两种情况：一是受要约人未按要约所确定的有效期间及时发出承诺通知；二是因承诺通知的传递延误导致该通知逾期送达要约人。
不论承诺逾期的产生原因如何，各国法律均不承认逾期的承诺为一项有效的承诺，而认为它只是一项新要约。然而按《销售合同公约》第21条第1款规定，如果要约人毫不迟延地用口头或书面向受要约人表示接受逾期承诺，则逾期承诺仍然有效。显然，如果要约人愿意接受某项逾期的承诺，则应当毫不迟延地将自己的意见通知受要约人，在此条件下合同仍然成立。反之，要约人不作任何意思表示，合同就不成立。本条规定的逾期承诺在于受要约人自身的延误，而不是因承诺通知的传递过程中第三方延误的缘故。
对于因第三方原因导致承诺逾期送达要约人时逾期承诺的效力如何。根据第21条第2款的规定，如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达要约人的情况下寄发的，则该项逾期承诺具有承诺的效力，除非要约人毫不迟延地用口头或书面通知受要约人，要约已经失效。从此条规定可知，由于邮递延误造成承诺通知迟到，确定逾期承诺效力的决定权仍在于要约人。
然而，比较第21条第1款和第2款的内容，虽然要约人对逾期承诺具有很大的自由裁量权，但在处理方式上，两者存在明显区别：若因受要约人自身原因导致承诺通知逾期，除非要约人立即通知接受此项逾期承诺，否则承诺无效，合同就不成立；若因邮递延误导致承诺通知迟到，除非要约人立即表示其要约已经失效，否则承诺仍然有效，合同仍然成立。
31 案例一 国际货物买卖合同是否有效成立 案情简介： 1991年II月25日，德国A公司向香港B有限公司发出如下要约：Jettish彩色复印机2000台，每台汉堡船上交货价（FOB）4000美元，即期装运，要约的有效期截止到12月30日。A公司发出要约后，又收到了巴黎某公司购买该种型号复印机的要约，报价高于A公司发给香港B有限公司的要约价格。由于当时香港B有限公司尚未对该要约作出承诺，故而A公司于12月15日向香港B公司发出撤销11月25日要约的通知，而后与巴黎方面的公司签约。但是，12月22日，A公司收到了香港B有限公司的承诺，同意德国A公司的要约条件，并随之向A公司开出了不可撤销的信用证，要求A公司履行合同。后因A公司末履约，香港B公司诉诸瑞典斯德哥尔摩仲裁庭，要求A公司赔偿损失。A公司的律师辩称，该公司于1991年11月25日发出的要约已于12月15日被该公司撤销，该要约已失去效力，因而B公司12月22目的承诺没有效力，购销合同没有成立。
案例问题： （1）A公司的辩称是否成立，A公司11月25日发出的要约能否被撤销。 （2）A公司与B公司之间是否存在有效的买卖合同。
参考答案： （1）A公司的辩称不成立。A公司I1月25日发出的要约是不可撤销的。 （2）A公司与B公司之间的买卖合同有效。
参考理论分析： 本案涉及到要约的撤回与撤销的问题。要约的撤回是指要约生效前要约人将其取消。根据《联合国国际货物销售合同公约》第15条的规定，一项要约，即使是不可撤销的，也可以撤回，要撤回要约的通知于该要约到达受要约人之前，或与该要约同时送达受要约人。所谓要约的撤销是指要约生效后，受要约人作出承诺前，要约人将其取消。根据该《公约》第16条的规定，要约是可以撤销的，但撤销通知须于受要约人作出承诺之前送达受要约人。但这项规定有一定限制，根据该《公约》第16条第2款的规定，在下列情况下，要约一旦生效，即不得撤销：第一，在要约申已载明了承诺的期限，或者以其他方式表明它的不可撤销性。第二，受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该要约的信赖行事。本案中A公司的要约注明了有效期是1991年12月30日，故而是不可撤销的。B公司的承诺于有效期内到达，所以合同视为成立。
案例二 国际货物买卖合同成立否 案情简介： 利而顿有限责任公司发盘给虹荔有限责任公司，称：“供应PC机1000台，奔4，每台CIF北京800美圆，合同成立后50天内装船，不可撤消即期信用证付款。请复电。” 虹荔有限责任公司立即复电：“接受你方发盘，合同成立后立即装船。”
案例问题：合同是否成立？为什么？ 参考答案：合同未成立。
参考理论分析： 在国际货物买卖合同商订过程中，可能会出现4个过程： （1）询盘（即向对方探询交易条件）。
（2）发盘（法律上称为要约，即向对方提出订立合同的建议）。
（3）还盘（法律上称为反要约，即拒绝对方的要约或提出修改要约的内容） （4）接受（法律上称为承诺，即接受要约人提出的订立合同的建议）。
四个过程中，要约和承诺是每笔交易订立合同必经的法律步骤，而其他两个环节，有时在交易中也可能不出现，因为，如了解对方交易条件，就不必向其发出询盘，如对方建议订立合同的交易条件合适，就没有必要还盘，可以直接表示接受。
所以，在这几个过程之中，最重要的就是要约与承诺2个过程。
利而顿有限责任公司发盘给虹荔有限责任公司，是有效的邀约。虹荔有限责任公司的还盘， 32 对该邀约作出了修改，改变了装船日期，在CIF合同中，这个改变就是改变了交货日期，属于对邀约的实质性改变。
《联合国国际货物销售合同公约》第19条规定：“（1）对发价表示接受但载有添加、限制或其它更改的答复，即为拒绝该项发价，并构成还价。（2）但是，对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件，除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不做出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准。（3）有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。”
故，合同未成立。
案例三 修改信用证 案情简介： 美国埃尼墨有限责任公司从J国进口了甲商品。现在，埃尼墨有限责任公司又想将这批商品转售给我国天山有限责任公司，于是发出要约。
天山有限责任公司在要约的有效期内复电：“接受。请提供产地证明。” 埃尼墨有限责任公司没有答复。
埃尼墨有限责任公司收到天山有限责任公司开来的信用证。信用证中的单据条款要求依然写明：“请提供产地证明”。
该商品并非美国的本土产品，美国不能签发产地证。埃尼墨有限责任公司电请天山有限责任公司取消信用证中的产地证明条款。
天山有限责任公司拒绝这一要求。 纠纷起。
埃尼墨有限责任公司认为：埃尼墨有限责任公司从未对提供产地证明的要求表示同意，故，买卖合同并未成立。
天山有限责任公司则认为：双方已经达成合意。埃尼墨有限责任公司必须按合同规定，在交货时提供产地证明。
注：中国和美国都是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国。
案例问题： 合同是否成立？埃尼墨有限责任公司提出的修改信用证的要求是否合理？为什么？
参考答案： 根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，合同已经成立。
参考理论分析： 按照传统的普通法理论，承诺应像镜子一样反射邀约的条件。 为了适应现代商业发展的需要，《联合国国际货物买卖合同公约》第19条第2款规定，承诺只要不在实质上变更邀约的条件，而且邀约人在合理的时间内未发出表示异议的通知，则仍可构成有效的承诺，其合同条件以通知内更改的为准。
按照《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，所谓实质上变更是指对有关货物的价格、付款，货物质量和数量，交货地点和时间，赔偿责任范围或解决争议等的添加或不同条件。
埃尼墨有限责任公司向天山有限责任公司发出要约后，天山有限责任公司复电：“接受。请提供产地证明”。根据公约规定，对要约表示接受，但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分延迟的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。合同的条件就以要约的条件以及承诺通知内所载的更改为准。
在本案中，天山有限责任公司答复时所作的添加，就是要求提供产地证明，不属于公约规定的实质性条件。埃尼墨有限责任公司未立即表示反对天山有限责任公司所作的添加，而是在收到天山有限责任公司开来的信用证后才提出异议，故，双方的合同应以埃尼墨有限责任公司发出的要约及天山有限责任公司的添加作为合同的条件。
33 埃尼墨有限责任公司提出的修改信用证的要求不合理。信用证虽是独立于买卖合同的文件，但在本案中，天山有限责任公司开出的信用证符合合同的规定。在国际贸易中只有信用证条款不符合合同规定的情况下，受益人才有权要求修改。现天山有限责任公司通过开证行的信用证与合同条款一致，埃尼墨有限责任公司提出修改信用证无异于提出修改合同，所以其要求不合理。
（三）合同的形式
公约第11条和第13条分别规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”“为本公约的目的，‘书面’包括电报和电传。”公约规定和西方国家做法是一致的。在西方国家，一般的货物买卖合同法律不规定应当采取的形式，当事人可以用口头、书面或行为三种方式订立合同。考虑到某些发展中国家和社会主义国家合同法的不同规定，公约允许成员国对第11条及其有关规定作出保留。我国1999年的《合同法》不再要求合同订立一定采用书面形式，还可用口头形式和其他形式，同时扩大了对“书面”的解释，将以电子方式订立的合同也归在书面形式之中。
三、合同的内容
《联合国国际货物买卖合同公约》未对国际货物买卖合同应具备的条款作出规定。实践中，国际货物买卖合同的内容一般由约首、正文与约尾三部分组成。约首包括合同名称、编号、缔约日期、缔约地点、缔约双方的名称、地址及合同序言等。正文是合同的主体部分，包括各项交易条件及有关条款。约尾包括合同的份数、附件、使用文字及其效力、合同生效日期与双方的签字等。
具体讲，国际货物买卖合同的“正文”条款主要有如下11条：
1、品质规格条款。货物的品质规格条款主要内容包括：品名，规格，牌号。它是国际货物买卖合同中的重要条款。货物的品质规格是指货物所具有的外在质量与外观形态。在国际贸易中，商品的品质首先应符合合同的要求。如果卖方交付的货物品质与合同不符，买方有权拒收货物，并可以解除合同、要求损害赔偿。
对于某些由国家制订了品质标准的货物，如食品、药品的进出口，其品质还必须符合有关国家的规定。
国际货物买卖合同中规定品质规格条款的方法有两种：凭样品及凭文字与图样的方法。
2、数量条款。国际货物买卖合同中的数量是指用一定的度量衡来表示货物的重量、个数、长度、面积、容积等的量。数量条款的基本内容有：交货数量、计量单位、计量方法。
制订数量条款时应注意明确计量单位和度量衡制度，注意订明数量的机动幅度(又称“溢短装条款”即more or le)，以及溢短装的计价方法。
3、包装条款。包装是指为了有效地保护货物的数量完整与品质完好，把货物装进适当的容器。包装条款的主要内容是：包装方式、规格、包装材料、费用和运输标志。
货物包装应与合同规定相符。《联合国国际货物销售合同公约》第35 条规定，卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。除双方当事人已另有协议外，应按同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装，否则即为与合同不符。
4、价格条款。价格是指每一计量单位的货值。价格条款的主要内容有：每一计量单位的价格金额、记价货币、指定交货地点、贸易术语与商品的作价方法等。
在国际货物买卖中，合同作价通常采用以下方法；①短期交货合同可采用固定价格，即由买卖双方商订的在合同有效期内不得变更的价格。②对长期交货合同，如大型成套设备、机器的买卖合同，为避免受国际市场价格变动的影响，可采用滑动价格，即买卖双方同意在合同中暂定价格，在交货时再根据行情及生产成本增减情况作相应的调整。③后定价格，即在合同中不规定货物的价格，只规定确定价格的时间和方法，如规定“以某年某月某日伦敦商品交易所价格计价”。④对分批交货合同，可采用部分固定价格、部分滑动价格的方法。对近期交货部分采用固定价格，对远期交货部分按交货时的行情或另行协议作价。
34 为了防止货物价格受汇率波动的影响，在合同中可以增订外汇保值条款，明确规定在计价货币币值发生变动时，价格应作相应调整。
5、装运条款。装运是将货物装上运输工具的行为。一般情况下，装运与交货是两个概念。但在FOB、CIF和 CFR合同中，卖方只要按合同规定把货物交给承运人并取得提单，就算履行了交货义务，提单签发日期即为交货日期，装货地点即为交货地点，所以“装运”一词常被“交货”概念代替。但在适用目的地交货条件时，装运不等于交货。
装运条款的主要内容是：装运时间，运输方式，装运港(地)与目的港(地)，装运方式(分批、转船)及装运通知，等等。
6、保险条款。国际货物买卖中的保险是指买卖双方当事人中的一方按一定险别向保险人投保并交纳保险费，以便当货物在运输过程中受到损失时，从保险人处得到经济补偿。
保险条款的主要内容包括：确定投保人及支付保险费，投保险别和保险金额。
国际货物买卖合同大都采用FOB、CIF和CFR价格术语，故保险责任、投保险别与费用的分担由当事人选用的贸易术语即可决定。但在FOB和CFR合同中，为防止货物从仓库至装船前的损失得不到补偿，卖方应对货物装船前的损失进行投保。
7、支付条款。国际货物买卖中的支付是指用什么手段，在什么时间、地点，用什么方式支付货款及其从属费用。该条款应包括：支付手段、付款方式以及支付时间与地点。支付手段，目前有两种：货币与票据。支付方式主要有两类：一类是非银行信用付款方式，如直接付款与托收。另一类是银行信用付款方式。如信用证。支付时间不但涉及到利息问题，而且对买卖双方尽快实现各自利益有重大关系。通常按交货（交单）与付款先后，可分为预付款，即期付款与延期付款。
8、检验条款。货物检验指由货物（或称商品）检验机关对进出口货物的品质、数量、重量、包装、标记、产地、残损等进行查验分析与公证鉴定，并出具检验证明。货物检验的目的在于为买卖双方交接货物、支付货款及进行索赔提供依据。所以检验条款也被称作索赔条款。其主要内容包括：检验机构，检验权与复验权，检验与复验的时间与地点，检验标准与方法及检验证书。
9、不可抗力条款。不可抗力（Force majeure, Act of God）是指合同订立以后发生的、当事人订立合同时不能预见、不能避免、不可控制的意外事件，导致不能履约或不能如期履约的情形。遭受不可抗力一方可由此免除责任，而对方无权要求赔偿。
不可抗力条款的主要内容包括：不可抗力的含义、范围以及不可抗力引起的法律后果，双方的权利义务等。
10、仲裁条款。仲裁条款，又称仲裁协议，是双方当事人愿意将其争议提交第三者进行裁决的意思表示。仲裁是国际贸易中解决争议时最常用的方法，并以双方订有仲裁协议为前提。
仲裁条款的主要内容包括：仲裁机构，适用的仲裁程序规则，仲裁地点及裁决效力等。
11、法律适用条款。国际货物买卖合同是在营业地分处不同国家的当事人之间订立的。由于各国政治、经济、法律制度不同，这样就产生了法律冲突与法律适用问题，因而当事人应在合同中明确规定解决合同争议的法律适用条款或法律选择条款。
四、电子单证的法律问题
电子单证产生于20世纪60年代末的欧美，经过20多年的发展，欧美的大公司中使用电子单证较为普遍。但电子单证的使用也带来了新的法律问题，特别是在合同法和证据法领域。如合同订立上，合同成立时间与地点的确认问题，合同生效所必需的双方当事人签名盖章问题等。在证据法方面，采用电子数据交换系统成立的合同，在仲裁和诉讼中，能否作为证据使用。按照证据法的分类，计算机传送的信息形成的证据属于派生证据。英美法系是禁止使用派生信息来认定事实。此外，还适用最优证据规则。根据该规则，向法院提供的证据应为书证原件。由于计算机信息数据以存储形式存在，易于修正而不留痕迹，致使法庭难以作为证据接受。为此各国制定了相应的立法。
在国际立法方面，已经形成的法律文件主要包括： （1）《数据电传交换的统一行为守则》。该守则于1987年9月22日在国际商会执行理事会 35 第51届会议上通过，主要是确立一个通讯协议的标准化格式。
（2）1990年《国际贸易术语解释通则》，该通则将允许买卖当事人提交与纸质单证相符的电子单证，2000年的《国际贸易术语解释通则》继续保留了该规定。
（3）《国际海事委员会电子提单规则》。该规则于1990年6月29日由国际海事委员会在第34届大会上通过。该规则共11条，比较全面地就电子提单所涉及的法律问题作出了明确的规定。
（4）《跟单信用证统一惯例》（UCP500）。1993年国际商会制定，其为了适应电脑提单的要求，第一次明确规定商业发票无须签署。对于提供原件要求，其20条b款规定，除信用证另有规定，银行将对用电脑方式处理或表面上看是以此种方式处理的单据，作为正本来接受。对于需要签字的原件，该条规定可以用手签、复制签字、针孔穿签、印章、符号或其他机械的、电子的方法来签发证实。这些规定对消除电子单证的法律障碍起到了积极作用。
（5）《电子商务示范法》。该法于1996年由联合国国际贸易法委员会在第29届会议上通过。主要就数据电文的承认、归属、收讫的确认，收、发电文的时间和地点以及货物运输及单据方面所涉及的问题作了明确的规定。该法为各国电子商务法以及国际统一立法提供了参考。
（6）联合国《电子签名示范法》。2001年，贸发会审议通过，该示范法对电子签名领域的基本问题都作出了规定，为各国制定电子签名法律提供了示范。
（7）联合国《国际合同使用电子通讯公约》。该法目前仍未生效。其宗旨在于对国际合同使用电子通信的情形增强法律的确定性和商业的可预见性。
第三节 国际货物买卖合同当事人的权利义务
本节主要介绍《联合国国际货物买卖合同公约》关于买卖双方当事人义务的规定。
一、卖方的义务
根据《买卖合同公约》第30条，卖方必须按照合同和本公约的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。国际货物买卖中，卖方所承担的义务是主要的，因此公约对于卖方履行合同义务做了相当广泛的规定。现将卖方的主要义务分述如下：
1、交付货物。根据《买卖合同公约》之规定，卖方必须按照合同规定的地点、时间和方式完成交付货物的义务。
（1）交货地点。如果买卖合同已明确规定了交货的地点，则卖方应按照合同规定的地点向买方交付货物。如果合同未规定具体的交货地点却又涉及货物运输，当卖方将货物交给第一承运人，即已履行了交货义务。在此情况下，卖方不仅完成了交货的义务，而且依照公约第67条之规定，在涉及货物运输时，货物的风险自交付第一承运人时，风险也从卖方转移于买方。当合同规定卖方通过承运人将货物交付给买方时，依据《买卖合同公约》卖方还必须履行如下的附属义务。此时，双方当事人所遵循的贸易习惯或惯例对于这些附属义务的确定具有决定性意义：
第一，如果按照合同或公约规定，卖方要将货物交付给承运人，但货物并未打上标志，或以填写装运单据的方式或其他方式将货物确定在该合同项下(identified to the contract),则卖方必须向买方发出具体注明此项货物的发货通知。这就是所谓的将货物特定化。
第二，如果卖方有义务安排货物的运输，他必须负责订立运输合同，以适当的运输工具、按通常的运输条件，将货物运送至指定地点。例如，买卖合同适用CIF或CFR等条件，卖方有义务自费按排运输；如果双方按FOB条件订立买卖合同，则卖方并无义务安排货物的运输，但必须将货物运送至指定的装运港口，即使卖方的营业地是在一个内陆城市，他也应当自费通过内陆的运输工具将货物运到装运港口，以便装上买方安排的船舶。
第三，若卖方无义务对货物的运输办理保险，他必须在买方提出要求时，向买方提供一切现有的必要资料，使买方能够办理保险事宜。例如在FOB或CFR条件下，根据国际商会《国际 36 贸易术语解释通则2000》的规定，运输保险是买方的义务。但是，即使如此，卖方也必须在买方提出要求时提供一切必要的资料，如关于货物的名称、包装、原产地等资料，以便买方及时办理保险。否则，若因卖方未及时提供相应的资料导致买方无法投保，卖方就可能会对货物运输过程中的风险承担责任。
第四，如果买卖合同既未规定具体的交货地点，又未规定卖方必须将货物运送给买方，即合同未涉及到卖方应负责办理货物的运输事宜，如果该合同所买卖的货物是特定物，或者是从某批特定的存货中提取的货物，或者是尚待加工制造的未经特定化的货物，而双方当事人在订立买卖合同已经知道这些货物存放在某个地点，或者已经知道它们将在某个地方生产制造，则卖方应在该地点把货物交给买方处置。
在其他情况下，卖方应在他于订立合同时的营业地将货物交给买方处置。 （2）交货时间。《买卖合同公约》第33条对卖方交货时间作了明确规定：①如果合同中规定了卖方交货的日期，或从合同中可以确定交货的日期，则卖方应在该日期交货。由于货物运输可能受到诸多不可预测因素的影响，若合同规定了具体的某一日期交货，卖方早一天或者晚一天交货，均构成违约。所以在贸易实践中通常不采用这种交货时间的安排。②如果合同规定了一段交货的时间，或从合同中可以确定一段期间，则除情况表明买方有权选择一个具体日期外，卖方有权决定在这段期间内的任何一天交货。这是国际贸易中最普遍采用的确定交货时间的安排。③在其他情况下，卖方则应在订立合同后的一段合理的时间内交货。至于何谓合理的时间，应根据交易的具体情况来确定。
2、承担对货物的品质担保和权利担保责任。绝大多数买卖纠纷源自卖方交付的货物是否与合同相符。在许多纠纷中当事人提出的唯一事实问题就是：货物的情况如何。这一看似简单的问题，并不能简单地通过对照合同条款来检验货物就能够得以解决。假如交易的是常规货物，而且为了加速装运，买卖双方通常不会试图详细阐明其与货物买卖相联系的双方订立合同的期望。即使最谨慎的商人都无法草拟一份滴水不漏的买卖合同，以明确的文字表明其订立合同意图等等，因为人们都认为这些问题是不言而喻的。这样，一旦发生纠纷，法官或者仲裁员就得解释本该在当事人合同中体现出来的订约时的期望和意图。有鉴于此，各国买卖法就卖方对货物的品质应承担的附随的担保义务做出规定。
卖方对交付的货物承担品质担保和权利担保的义务，是与其交货义务紧密相连的。卖方交付的不是一般意义上的货物，而是交付品质和权利均无瑕疵的货物。换言之，如果卖方交付的货物存在品质或权利瑕疵，即使其交付的货物已经运抵买方，仍然不认为卖方已经履行完毕其交货的义务。
（1）卖方对货物品质担保义务。《买卖合同公约》第35条第1款规定卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。该条第2款规定，除非双方当事人业已另有协议外，货物除非符合以下规定，否则即为与合同不符：①货物适用于同一规格货物通常使用的目的；②货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断能力，或者这种依赖对他是不合理的；③货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同；④货物按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有通用的方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。
上述规定表明，如果买卖双方对货物品质有明确约定，从双方的约定；否则，就应依照公约考察卖方是否已经履行了其对货物品质担保的义务。而第1款项涉及的是卖方对货物的一般用途的担保，而第2款要求卖方对货物符合特定用途作了进一步规定。该款的意思较难理解。假定买方向一个钻头制造商发出一份订货单：“请向我发运一批用于在碳钢板上钻孔的一套钻头”。卖方向买方装运了买方所要求的规格的一套钻头，该钻头足以在碳钢板上钻孔。显然，买方在与卖方订立合同时，已经明示地通知了卖方关于钻头的特定用途，而卖方装运该批钻头的行为，亦表明其理解钻头应满足买方订货单的要求。现若卖方未提供适合订立合同时买方明示通知的特定用途的货物，无疑构成了违约。依据第35条第1款规定，虽然卖方对于其所提供的钻头是否能够用于特定用途，并未作任何承诺，但其有义务提供与合同相符的钻头是不言而喻的；该第2款的规定，对于在判断卖方是否要对此项理解负责时，有助于减少不确定性。《买卖 37 合同公约》还就卖方承担品质担保义务的时间做了明确规定。其第36条第1款规定，卖方应对货物的风险转移到买方时所存在的任何不符合合同的情形承担责任，即使这种不符合的情况是在风险转移于买方之后才显现出来。虽然《买卖合同公约》第67条第1款规定了卖方将货物交付给第一承运人时，货物的风险就转移给了买方，但是，这一规定与第36条第1款关于卖方对品质的担保责任延续到风险转移至买方后的规定并不矛盾。
此外，公约第36条第2款还规定，在风险转移到买方后发生的任何不符合合同的情形，如果是因卖方违反其某项义务所致，包括违反关于在一段时间内货物将继续适用于其通常使用目的的或某种特定目的，或将保持某种特定质量或性质的任何保证，卖方也应承担责任。该款规定对于机械设备等买卖具有特别重要的意义。机械设备的买卖合同通常规定卖方在交货后一定期限内承担品质保证的义务，即使在风险转移时货物并不存在与合同不符的情形，然而在保证期内设备运转不正常，不能满足该套设备的通常使用目的或者产品的数量及质量达不到合同规定，卖方仍然应当承担交付货物与合同不符的责任。
（2）卖方对货物权利担保义务。卖方对货物的权利担保义务系是指卖方应保证对其出售的货物享有合法的权利，不得侵犯任何第三人的权利，并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。根据《买卖合同公约》的规定，卖方在国际贸易中对出售货物的权利担保义务主要包括两方面：①卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物。《买卖合同公约》第41条规定，卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求的条件下，收取货物。此项规定要求卖方必须保证对出售货物享有合法的权利，若有任何第三方对货物提出权利主张或请求，卖方必须对此承担责任。公约此项规定旨在保护善意买方的正常期望，即买方订立合同是购买其所需的货物，而非一项法律诉讼。尽管《买卖合同公约》并不调整货物所有权的转移问题，涉及所有权的争议得依赖国内法解决，但因第三人对买卖的货物提出某种主张，即使最终法院判定卖方对货物具有合法的权利，但这仍将使买卖活动受到影响和干扰。故而，公约规定的精神是卖方不仅要保证所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利的，而且必须是第三方不能提出任何请求的。②卖方应确保其交付的货物不会侵犯任何第三方的工业产权或知识产权。在当代的国际贸易中，技术因素越来越强，货物价值中所包含的工业产权或知识产权的比例越来越高，尤其是唱片、录音带、录像带、CD、VCD、电脑软件等等。为此，《买卖合同公约》第42条第1款明确规定，卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利要求根据有关国家的法律规定(是以工业产权或其他知识产权为基础的。
公约第42条第2款规定了例外情形，即不适用卖方在前款中的义务的两种情形：一是若买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；二是第三方提起知识产权的权利或要求的原因是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格，则应由买方自己承担责任。
3、移交有关货物的单据。移交有关货物的单据是《买卖合同公约》规定的卖方的第二项主要义务。在国际货物买卖中，买卖双方的营业地分处不同国家，并有诸多相关人参与才能最终完成交易，如货物包装、仓储、检验、海关、保险、运输、支付等等，涉及大量的单据，通常称之为装运单据。特别是其中的海上运输提单，更具有物权凭证的作用。为此，人们形象地将现代国际贸易视为“单据贸易”。在国际贸易中，与货物有关的单据，主要包括但不限于提单、保险单、商业发票、原产地证书、各类商品检验证书等。
《买卖合同公约》第34条规定，卖方必须按照合同所规定的时间、地点和方式移交这些单据。如果卖方在那个时间以前已移交了这些单据，他可以在那个时间到达前纠正单据中任何不符合合同的情形，但是卖方在行使此项权利时不得使买方遭受不合理的不便或者承担不合理的开支，而且买方有权保留公约所规定的要求损害赔偿的权利。
4、移交货物的所有权。虽然根据《买卖合同公约》第30条的规定，卖方的第三方面的义务是将货物的所有权移交给买方，但是，《销售合同公约》第4条第(2)款已明确规定，它将不涉及买卖合同对所售货物所有权可能产生的影响。因此公约事实上未对货物所有权从卖方转移 38 到买方做出具体规定。尽管如此，卖方转移货物所有权于买方仍然是其基本义务。
二、买方的义务
按照《买卖合同公约》的规定，买方的主要义务是支付货款和受领货物两项。
1、支付货款。《买卖合同公约》自第54条至第59条对买方支付货款做了具体规定。买方支付货款的义务牵涉到付款的手续、付款的时间和地点等。
（1）办理必要的付款手续。《买卖合同公约》第54条规定，买方支付价款的义务包括根据合同或任何有关法律和规章规定的步骤和手续，以便支付价款。
国际贸易中的支付比国内贸易支付复杂得多，它涉及本国货币与交易货币的汇率、政府的外汇管制、支付方式的确定等问题。当买卖合同约定以信用证方式支付货款，买方就必须向开证银行提出开证申请，办理开立信用证的手续；如果银行需要买方缴纳开证的押金，买方应当如数缴纳，以便确保银行开出信用证。如果买卖合同要求买方预付货款，买方必须按合同规定的数额以适当的方式完成支付。总而言之，这些手续都是根据合同规定由买方承担的义务，倘若买方未办理或者未完全办理此类手续，便不认为买方已履行其付款义务。
国际贸易中货款的支付一般采用可自由兑换的货币，对于实行外汇管制的国家的买方来说，其履行付款义务的重要环节是获得必要的可自由兑换的外国货币。为此，买方应根据本国的法律和规章，采取必要的步骤和手续以获得政府对其汇出外汇申请的批准。如果买方未做出申请外汇的努力，无疑构成了买方的违约。如果买方向本国政府申请汇出外汇，但政府不批准，导致买方无法履行其支付货款的义务。在此情况下，买方是否应当承担违约责任，存在截然不同的观点。有的学者认为，政府是否批准不是买方所能控制的，买方的义务应限于尽最大的努力取得政府的批准，而不是绝对保证一定要获得政府的批准；即使要求买方对未获得政府批准一事负责，买方也可以依据《买卖合同公约》第79条关于免责事由的规定，要求免除责任。
（2）支付货款的地点。国际货物买卖如果约定了买方支付货款的地点，买方应在合同规定的地点付款；若该合同对付款地点未规定，则买方应按《买卖合同公约》第57条之规定，在下列地点向卖方支付货款：①在卖方的营业地付款。如果卖方有一个以上的营业地，根据公约第10条的规定，则买方应在与该合同及合同的履行关系最为密切的那个营业地向卖方支付货款。②如果是凭移交货物或单据支付货款，则应在移交货物或单据的地点支付货款。国际贸易中的大多数情况下，卖方向买方交付的是代表货物所有权的单据。因此，无论买卖以CIF、CFR等涉及卖方承担运费的条件成交、还是以FOB由买方承担运费的条件成交，卖方出口地银行提交了装运单据，就意味着卖方履行了交货义务。然而，装运货物与移交装运单据并非同一概念，公约并未对移交单据的地点做出明确的规定。通常，移交单据的地点可以预付款方式结合确定，例如，以信用证结算时，卖方向出口地的议付行交付单据、取得货款，表明移交单据的地点为出口地；以跟单托收方式结算时，卖方将装运单据交付出口地的托收行，由后者通过买方所在地的代收行向买方提示单据，买方才予以付款，卖方向买方移交单据的地点为买方所在地。
（3）支付货款的时间。《买卖合同公约》第58条规定了买方支付货款的时间：①根据第58条第1款规定，如果合同未约定买方在特定时间内支付货款，买方就必须在卖方按照合同和公约规定将货物或控制货物处置权的单据移交买方处置时，支付货款。卖方可以以买方支付货款作为移交货物或单据的条件。 ②如果合同涉及到货物运输，依照第58条第2规定，卖方可在合同中订明交货的条件，即在买方支付货款后，卖方才将代表货物所有权的装运单据移交给买方。③公约第58条第3款规定，买方在未有机会检验货物前，无义务支付价款，除非这种机会与双方当事人议定的交货或支付程序相抵触。也就是说，只有在买方对卖方的货物进行检验并证实货物与合同相符的条件下，买方才有义务付款。不过这种支付货款的程序在一般货物的买卖中并不普遍，因其要求买方在卖方交货地现场检验，买方需派专人专程前往或者通过当地的贸易代表，并需配备必要的检验手段。对买方而言，其对货物进行检验的前提是必须先付款；买方不付货款，银行将拒绝把代表货物所有权的装运单据交付给买方。显然，如果买方坚持先验货后付款，将使交易陷入两难的境地。因此，公约第58条第3款的规定就十分重要，在国际贸易实践中，更普遍的做法是买方先付款，然后，凭卖方交付的装运单据取得货物进行检验。由于买方付款在前，验货在后，待发现货物与合同不符时，其货款早已支付于卖方，买方承受 39 较大的风险。但是，买方可依公约的有关规定，采取一切补救措施以维护自身的权益。
（4）买方付款无须卖方催告。《买卖合同公约》第59条规定，买方必须按合同和公约规定的日期付款，无须卖方提出任何要求或者办理任何手续(payment due without request)。若买方不按时付款，应负迟延付款的责任。公约强调买方付款无须卖方催告，是针对法国、德国、瑞士等一些大陆法系国家的催告制度，根据这些国家的法律，债权人必须先向债务人发出催告通知，才能使债务人承担迟延付款责任；而英美法制度中债权人无须向债务人催告。《买卖合同公约》特别规定无须催告即足以使买方承担迟延付款的责任。
2、收取货物。《买卖合同公约》第60条规定了买方有关收取货物的两方面内容：一是采取一切理应采取的行动，以便卖方能交付货物；二是接收货物。
（1）采取一切理应采取的行动，以便卖方能交付货物。虽然交付货物是卖方的义务，但买方应当采取一切必要的行动，以使卖方能够交付货物。例如，依合同，买方应提供运输工具、处理接收货物后的一切相关适宜。
（2）接收货物。买方接收货物不仅是其订立合同时所追求的目的，而且也是其基本的义务，这一义务并非可有可无的。因为卖方交付货物后，如果买方拒绝接收货物，卖方将承受滞期费及滞港的仓储费等，甚至还要承受货物灭失等风险责任。虽然货物的风险自货物送交第一承运人后即从卖方转移给买方，但是如果买方违约而拒绝收取货物，该项风险又事实上转给了卖方。所以，接受货物是买方的基本义务，如其无故不接收货物则构成根本违约，卖方有权宣布解除合同并索赔。
第四节 违反合同的补救方法
“违约救济”一词来源于英美法律，相当于大陆法系国家的债务不履行的规定，根据《布莱克法律词典》的解释，救济一词是指实现权利，防止或补偿权利侵害的手段以及运用这些手段的权利。联合国《国际货物买卖合同公约》没有对违约救济给予定义，但是分别规定了卖方违约和买方违约的救济办法。
一、违约及根本违反合同
1、违约。违约系指卖方或买方未履行或未全部履行其合同义务的一种行为。当事人应当对其违约行为承担责任。《买卖合同公约》在违约的归责原则上采取无过错原则，即当事人不履行合同所应承担的违约责任，不得以自己无过错作为未履行合同义务的抗辩。只要违反合义务，有关责任人就应承担违约责任，除非其不履行合同义务符合《买卖合同公约》规定的免责条件，即该方当事人能够证明，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。
2、根本违反合同(fundamental breach of contract)。《买卖合同公约》第25条规定，一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。
从这一定义可知，判断当事人的行为是否构成根本违反合同，以违约所造成的另一方的损害程度作标准。如果损害严重到剥夺了另一方当事人根据合同有权期待得到的东西的程度，就构成根本违反合同。由于当事人的买卖标的千差万别，违约行为的发生情况亦各不相同，所以公约无法对损害做出具体规定。一旦因违约发生争议，有待法院或仲裁庭根据具体情况做出判断。然而，即使如此，国际货物买卖合同的当事人亦有必要根据交易的性质等，采取合适的救济措施并维护自身的合法权益。
除了根本违反合同以外的其他违约行为，即为非根本违反合同的行为。公约未对非根本违反合同做出界定。
公约对违约的性质进行界定，目的在于根据违约的不同性质，赋予当事人采取不同救济方 40 法的权利。如果某种行为已构成根本违反合同，受害方有权宣告合同无效并要求解除合同。反之，若违约的程度尚未达到根本违反合同的程度，受害方无权宣告解除合同，仅能要求损害赔偿或其他合适的救济措施。
二、买卖双方均可采取的救济措施
在国际货物买卖中，买卖双方都可能因各种原因而违约。不论违约的性质如何，受害方均有权依照合同及《买卖合同公约》的规定采取合理的救济措施，以维护自身的权益。这些违约救济措施中，有的仅限于卖方或买方采用，有的则是买卖双方当事人均可采用的。其中损害赔偿、实际履行、宣告解除合同、承担利息等四种为买卖双方均可采用的救济措施。
1、损害赔偿(damages)。损害赔偿是公约规定的一种主要的违约救济方式。当一方当事人违约时，另一方当事人就有权要求损害赔偿，而且当事人要求损害赔偿的权利并不因其已采取其他救济方法而丧失。换言之，当事人要求损害赔偿这一救济方式可与其他的救济方式并用。
（1）损害赔偿的原则及责任范围。公约第74条规定，一方当事人违反合同应负责的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。
关于“可预料性（即可预见性）”公约未作解释，法国司法判例认为，包括损失的类型和范围都必须可预见的。但鉴于当事人的智力与谨慎程度差异，一些学说认为，可预见性的标准是以一个抽象的、有理智的人，而不应当以一个具体的债务人本身的判断为标准。英国判例基于此观点，建立的原则是赔偿违约的损失应当以当事人订立合同时，作为违约可能产生的后果所合理预见到的为限。此原则被公约、《美国统一商法典》等吸收。
（2）减轻损失的义务。当一方当事人违约时，守约方有义务采取必要的措施，以减轻因对方违约而引起的损失。如果守约方未采取合理措施致使损失扩大，该方当事人要对扩大损失部分承担责任。公约第77条规定，声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原应可以减轻的损失数额。因此，当事人一方在另一方违约时，必须注意自己可能要承担的减轻损失扩大的义务。
2、实际履行(specific performance)。实际履行是指在一方当事人违约时，另一方当事人要求其履行或者请求法院判决其履行或者请求法院判决其履行合同规定的特定义务，而不允许其以金钱或其他方式代替履行的救济措施。对于实际履行作为违约救济措施，大陆法系与普通法系做法大相径庭。在大陆法系的德国，实际履行是一种基本的救济措施，法国也在相当程度上将实际履行作为违约救济方式。而普通法系国家通常将其作为一种例外的救济方式。公约试图调和在此问题上的差异。公约第28条规定，如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决、要求具体履行此一义务。除非法院依照其本身的法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。所以，公约原则上认为实际履行属于救济方式之一，但是，当一方当事人要求法院判决另一方当事人实际履行合同义务时，法院并无义务做出此类判决，除非法院本国的法律要求这样做。
3、宣告合同无效(to declare the contract avoided)。卖方或买方的违约行为达到公约所规定的根本违反合同的程度，对方当事人均有权解除合同，终止合同的效力。
宣告合同无效、解除合同是违约救济方式中最严厉的救济方式，它将对合同双方当事人产生一系列重大影响。因而，公约第26条规定，宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，才开始有效。至于通知的方式，公约并未严格规定，因而既可以是书面的，也可以是口头的。另外，解除合同的救济方式，只能与赔偿的救济方式同时使用，不可以跟其他抵触救济方式并用。
4、利息。根据公约第78条之规定，一方当事人没有支付价款或任何其他拖欠的金额，另一方当事人有权对这些款项收取利息，而且并不妨碍其获得损害赔偿的权利。
三、预期违反合同(Anticipatory Breach of Contract)
《买卖合同公约》第71 条规定，如果订立合同以后，另一方当事人由于能力或他的信用 41 有严重缺陷，或者他在准备履行合同或履行合同中的行为表明，他显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行合同义务。中止履行义务一方当事人必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。该条规定确立了国际货物买卖合同中的预期违约的救济方法。公约的预期违约就是先期违约，其构成要件并非是另一方当事人的实际违约，而是其履行合同的能力或信用，或其准备履行合同或履行合同中的行为，表明其显然不能履行其重要义务，在此情况下公约赋予一方当事人的临时救济方法。其所以是临时的，就在于一旦对方提供了履行合同的保证，主张此项权利的一方当事人就必须继续履行合同。然而，如对方当事人不提供履行合同的保证，此后又不实际履行合同，主张预期违约的一方当事人应当如何处理，公约未明确规定。不过对方既不提供担保，又不履行合同，说明对方当事人拒绝履行合同义务，则构成根本合同，显而易见，一方当事人有权宣告解除合同。
根据预期违约而中止履行合同义务的一方，应是按照合同规定应先履行义务的一方。公约确立这一制度的意图是，在另一方明显缺乏履行合同能力的情况下，避免应先履行义务一方做出履约行为而导致不必要的损失。然而，如先履行义务的一方当事人对另一方当事人的履约能力和信用的判断错误，中止履行其本应先履行的义务，就可能构成自己的实际违约，将承担相应的责任。
四、分批交货合同违约的救济方法
分批交货是国际货物买卖中经常采用的交易方式。若合同规定卖方分批装运货物，当事人一方对其中一批货物未履行有关的合同义务，构成根本违反合同，另一方当事人能否宣告解除整个合同，抑或只能宣告合同对该批货物无效，而无权解除整个合同？对此，《买卖合同公约》第73条做了专门的规定。由于分批交货条件下双方均可能存在根本违约的行为，例如买方不按约支付货款，卖方不交货或货物质量存在严重缺陷。由于违约对整个合同所产生的影响和后果均可能有所不同，故该第73条就三种情况分别予以规定。
1、如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违反合同，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效，但是不得宣告整个合同无效。
2、如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定对今后各批货物将会发生根本违约，该另一方当事人可以在一段合理的时间内宣告合同今后无效，即解除合同对今后各批货物的效力，但对此前已经履行义务的各批货物不能予以宣告解除合同。
3、如果各批货物是相互依存的，不能单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的，买方宣告合同对任何一批货物的交付为无效时，可以同时宣告合同对已交付的或今后交付的各批货物均为无效。这种情况通常发生在成套设备的买卖合同。设备的各部件是相互依存的，任何部件的品质严重缺陷或者短缺，将使整套设备丧失使用价值。因此，即使卖方已经交付了部分货物，但其后交付的货物存在严重的品质瑕疵，买方不但有权宣告该批货物的交付无效，也有权解除整个合同。
五、特别救济方法
《买卖合同公约》除了规定买卖双方能够采用上述救济措施外，还规定了其他特别救济措施。
1、买方可采取的其他救济方法。买方可采取的其他救济措施可以归于“实际履行”的救济措施。这些措施有：①要求卖方交付替代物。公约第46条第2款规定，如果卖方交付的货物不符合合同，且未构成根本违约，买方可以要求交付替代物。此项要求应于提出货物与合同不符的通知同时提出，或在发出通知后的一段合理的时间内提出。交付替代物的本质仍然是实际履行。②要求卖方对货物进行修补。公约第46条第3款规定，如果卖方所交货物与合同不符，并且这种不符不属于根本违约时，买方可以要求卖方对不符合合同的货物进行修补。除非这样做是不合理的，譬如修补的代价超过重置的价格，就不应当采取这一救济方式。③给予额外时间让卖方履行义务。如果卖方不履行其合同及公约所规定的义务，买方可以给予卖方一段合理的额外时间，让卖方履行其义务，即所谓的给予宽限期(period of grace)。按公约第47条的规定，当买方给予卖方宽限期后，除非卖方通知买方称其将不在规定的期限内履行义务，否则， 42 买方在此期限内不得对违约采取任何补救措施。但买方并不因此而丧失对卖方迟延履行义务而享受的要求损害赔偿的权利。④要求减价(reduce the price)。公约第50条规定，如果卖方交付的货物与合同不符，无论买方是否已支付了货款，买方都可以要求减价。减价应按照实际交货时的货物价值与符合合同规定的货物在当时的价值两者之间的比例计算。但是，买方在下列情况下不得要求减价：如果卖方对其交货不符合合同规定的行为采取了实际履行合同的补救措施；买方拒绝卖方实际履行合同义务的请求。
2、卖方可采取的其他救济方法。按照公约的规定，买方违约卖方可采取的其他救济措施包括：①给予宽延期。当买方不付款或不接收货物时，卖方可要求其履行这些义务，但需给予一定合理的额外的延长期限，以便买方履行其付款或收货的义务。事实上，该救济措施是卖方要求买方实际履行的必然要件。②停止交货、留置货物。根据公约第85条的规定，当买方不履行其应当履行的义务时，卖方可以行使停止交货权，或留置权。③转售货物。根据公约第85条、第62条之规定，如果卖方交付的货物是易腐烂货或保全货物要支付不合理费用时，卖方可在通知买方后，转售该货物。但是，在此情形下，卖方只能要求买方赔偿损失，而不能要求买方实际履行。卖方在转售货物、要求赔偿损失时，损失额中应扣除卖方为保全货物而支出的仓储费、运费以及其他合理费用，剩余转售款折抵赔偿额。此外，公约还规定，如果买方已支付了价金，则卖方不能宣告合同无效、解除合同。
案例一 买卖合同卖方不交货争议 案情简介： 中国XYZ公司和美国ABC公司于2001年1月1日签订了某种汽车专用钢材买卖合同。合同约定：
中国XYZ公司购买美国ABC公司10000吨某种汽车专用钢材，价格为CNF青岛港每吨5600美元，合同总价为5600万美元。2001年2月15日前装运。付款方式为：
1、中国XYZ公司向美国ABC公司预100万美元，
2、在合同签署后25天内开出信用证。
3、信用证付款5000万美元
4、货到10天内，采用电汇方式支付余款500万美元。
合同签订后，于2001年1月8日，中国XYZ公司遂按照合同约定开立了以美国ABC公司为受益人的信用证。同时，向美国ABC公司汇付100万美元的预付款。
后，美国ABC公司又提出资金困难，请中国XYZ公司增加预付款。中国XYZ公司又汇付给美国ABC公司货款50万美元，加上合同约定的100万元预付款，中国XYZ公司总共支付给美国ABC公司150万美元。
再后，美国ABC公司要求中国XYZ公司修改信用证的装运期，最后将装运期改为2001年6月15日。
但是，美国ABC公司一直没有履行交货义务。
中国XYZ公司于2002年2月提起仲裁，请求美国ABC公司实际履行交货义务，并支付延期交货罚款。仲裁庭经审理作出裁决，支持中国XYZ公司的仲裁请求。
美国ABC公司没有遵照裁决书履行交货义务。
2004年3月12日，中国XYZ公司再次提起仲裁申请要求美国ABC公司：
1、解除合同。
2、返还已付的货款150万美，并支付利息。
3、赔偿因不交货给中国XYZ公司造成的经济损失200万美元。
4、本案仲裁费由美国ABC公司支付。
5、因办理本案所发生的律师费人民币30万元，由美国ABC公司承担。 美国ABC公司没有进行答辩。 案例问题：
1、应该如何裁决？
2、如何适用法律？
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3、对于实际履行合同有什么要求？
4、对于解除合同有什么要求？
5、美国ABC公司应该如何承担责任？ 参考答案：
仲裁庭裁决如下：
1、自本裁决做出之日起终止合同。
2、美国ABC公司向中国XYZ公司返还己收取的150万美元，并支付利息。
3、驳回中国XYZ公司利润损失的请求。
4、本案仲裁费中国XYZ公司承但30%，美国ABC公司承担70%。
5、美国ABC公司支付中国XYZ公司律师费人民币20万元。 参考理论分析：
一、本案的法律适用。
中国XYZ公司与美国ABC公司没有在合同中选定争议适用的法律。本案适用《国际货物买卖合同公约》，理由是：
1、本案仲裁地在中国。
2、中国XYZ公司所在国和美国ABC公司所在国均是《国际货物买卖合同公约》的缔约国。
3、中国XYZ公司和美国ABC公司没有明示排除《国际货物买卖合同公约》的适用。
根据我国法律和《国际货物买卖合同公约》第一章的规定，本案适用《国际货物买卖合同公约》。
二、要求违约方实际履行。
实际履行是指：一方不履行合同时，另一方要求违约方实际履行合同义务的一种救济方法。 在借鉴各国的实际履行制度的基础上，《国际货物买卖合同公约》规定了一套独特的实际履行制度。《国际货物买卖合同公约》第28条规定，在任何一方不履行义务时，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，也就是说，买方可以要求卖方履行交货义务，卖方也可以要求买方履行支付货款的义务、收取货物的义务。
《国际货物买卖合同公约》第46条和第62条也有相关的规定，要求实际履行的一方当事人，应当还没有采用与实际履行相抵触的其他救济方法。
相抵触的救济方法是指：使实际履行成为不适当或不可能的救济方法。比如，不能在合同已经解除，合同义务己经终止的情形下，要求对方实际履行，这就是不适当或不可能的救济方法。
《国际货物买卖合同公约》第28条还规定，是否做出实际履行的判决，取决于法院地的法律和法官的选择。要看法院地国家的法律是否允许其法院做出实际履行的判决。一方面，如果法院地国家的法律不允许或不主张做出实际履行的判决的，受理案件的法院无权做出此种判决。另一方面， 如果法院地国家的法律允许做出实际履行的判决，也并非意味着受理案件的法院有义务做出此种判决。
在本案中，在中国XYZ公司依照约定和美国ABC公司的要求支付了预付款和开立了信用证以后，美国ABC公司仍未履行其交货义务。按照我国法律的规定，当事人一方未履行合同义务时，另一方当事人可请求实际履行。因此，仲裁庭支持了中国XYZ公司的仲裁请求。
三、买方解除合同的条件。
《国际货物买卖合同公约》第49条规定了买方可以宣告合同无效的情况。
在本案中，中国XYZ公司已经按照合同约定履行了预付货款及开立信用证的义务，而美国ABC公司未能于双方约定的最后交货期2001年5月20日之前，向中国XYZ公司交付货物。
2002年3月4日，中国XYZ公司向中国国际经济贸易委员会申请仲裁。直至1994午11月16日仲裁委员会做出令美国ABC公司履行交货义务的裁决后，甚至直到本次仲裁时，虽经中国XYZ公司多次催促，美国ABC公司仍无意向中国XYZ公司履行合同项下的交货义务。
在2001年5月20日美国ABC公司未能交货后，中国XYZ公司已实际给予了美国ABC公司长达7年多的时间，让作为合同卖方的美国ABC公司履行其交货义务，美国ABC公司至今未向 44 中国XYZ公司交货的行为，构成对合同的根本违约。
美国ABC公司的违约行为，使作为合同买方的中国XYZ公司，事实上已无从取得在订立合同时所期望得到的利益，合同的继续存在己无实际意义。仲裁庭对中国XYZ公司提出的终止合同的请求，予以支持。
四、美国ABC公司应该承担什么责任。
买方向卖方支付了预付的货款，而卖方没有交货，在合同被解除时，买方有权请求卖方返还货款以及相应的利息。
在本案中，美国ABC公司未向中国XYZ公司交付合同项下的货物，应当退还中国XYZ公司的预付的货款150万美元，还应承担占有该笔预付货款期间的利息。
一般情况下，利润损失的计算，应以该类贸易预计可得的最低利润来算，即按贸易合同金额的10％计算。但是，在本案中，中国XYZ公司的利润损失请求没有事实依据和法律依据，因此不能得到支持。
本案仲裁费中国XYZ公司承但25%，美国ABC公司承担75%。美国ABC公司支付中国XYZ公司律师费人民币20万元。
第五节 货物所有权转移与货物风险转移
一、货物所有权的转移
在国际货物买卖中，货物所有权从何时起从卖方转移到买方，是一个十分重要的问题。在许多贸易争议中，通常只有先确定货物的财产权归属问题，才能进而解决双方的具体权利义务问题。由于各国法律对所有权转移适用不同原则和规定，所以《联合国国际货物买卖合同公约》除了在卖方义务中规定了卖方的所有权担保义务之外，对货物所有权何时转移以及合同对所有权可能产生的影响等问题均未涉及，而解决争议的法院或仲裁庭依照公约的一般原则或依照国际私法规则适用的国内法律来解决。
（一）国际贸易惯例的规定
1932年《华沙--牛津规则》明确规定了货物所有权转移时间。该规则第6条规定：除依照第20条第2款的规定外，货物所有权的转移时间，就是卖方将有关单据交到买方掌握的时刻。在CIF合同中，除卖方依据法律对订售货物享有留置权、保留权或中止交货权外，货物所有权的转移时间是在卖方将有关单据交买方掌握的时间。如工厂交货或目的地交货合同中，则可以推定所有权是在货物交给买方或置于其控制之下的时间。
此外，国际商会《国际销售示范合同》B部A7款规定：如果双方当事人已经有效的同意保留所有权，则直至完全付清价款之前，或依照另外约定，货物的所有权不发生转移。
（二）各国国内法的有关规定
1、英国货物买卖法
英国现行《货物买卖法》关于货物所有权转移时间的确定取决于该买卖合同是特定物（specific goods）的买卖还是非特定物（uncertained goods）的买卖。
（1）非特定物的买卖。通常是指仅凭说明书的买卖或期货买卖。该法第16条规定在货物未经特定化之前，所有权不发生转移。特定化是指将符合说明书并处于可交付状态的货物无条件的划拨到合同项下的行为。这种划拨可由卖方提出取得买方同意，也可由买方提出而取得卖方同意。这种同意可以是明示，也可以是默示的，可以在划拨之前作出，也可以在划拨之后作出。当合同规定卖方需将货物交付给买方或承运人或其他受托人、保管人以便交付买方而又未保留对货物的处置权时，则不论其是否为买方所指定，应被视为已无条件地将货物划拨到合同项下。
（2）特定物买卖。在特定物买卖中，货物所有权转移取决于缔约双方的意图。确定双方意图，除考虑合同条款、缔约双方行为以及合同具体情况外，要遵循以下原则：第一，在无保留条件的买卖处于可交付状态的特定物时，货物所有权是在缔约时转移给买方。第二，当卖方必 45 须对货物有所作为，才能使货物处于可交付状态时，则所有权是在完成了这些工作并在买方收到有关通知时发生转移。第三，当货物已处于可交付状态，但卖方还必须对货物进行称重、丈量、检验或其他行为才能确定价金时，所有权应在以上行为都已完成，且买方收到有关通知时转移。第四，当货物附有“看货或试用后决定”或“准许退剩货”或其他类似条件交付买方时，所有权在下列时间转移：一是买方向卖方表示认可或接受，或采取其他接受该项交易的行为时；二是买方虽未向卖方表示认可或接受，但留下货物且未通知拒收。如合同规定了退货时间，则在到期时所有权转移，合同未规定退货时间，则在合理时间届满时，所有权发生转移。
2、美国统一法典
按照《美国统一商法典》2-507的规定，货物在特定于合同项下之前，所有权不发生转移。除双方另有协议，特定化后的货物所有权是在实际交付的时间和地点发生转移（2-401规定）。（1）当合同规定在目的地交货时，所有权在目的地由卖方提交货物时发生转移。（2）当合同规定卖方需将货物发送买方而无需送至目的地时，货物所有权在交付发运的时间和地点转移买方。（3）当不需移动货物即可交付时，如卖方需提交所有权凭证时，所有权在交付所有权凭证的时间和地点发生转移；在货物已特定化且不需要提交所有权凭证时，所有权在订立合同时发生转移。无论有无正当理由，当买方以任何形式拒绝接受或保留货物时或买方正当地撤销对货物的接受时，所有权重新转移给卖方，不构成一次买卖。
与英国货物买卖法不同，美国统一商法典规定的卖方所有权保留只起担保权益的作用，并不妨碍所有权的转移。
3、法国民法典
法国民法典规定，货物的所有权转移是在合同订立时发生转移。在司法实践中，所有权转移还可适用以下原则：（1）对于种类物的买卖，所有权是在对货物进行划拨后发生转移。（2）对于附条件的买卖，则在满足条件后所有权发生转移。（3）买卖双方在合同中自由约定所有权转移的时间。
4、我国《民法通则》
我国《民法通则》第72条第2款规定：按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。
5、德国民法典规定
德国法认为货物所有权转移属于物权法范围，而买卖合同属于债权法范围，因此买卖合同解决不了物之所有权问题。需要买卖双方另就货物所有权转移问题达成合意。根据合意，货物所有权是在卖方将货物交付买方时发生转移；在买方必须交付物权凭证的场合，卖方则通过交付物权凭证完成所有权转移。而不动产买卖的所有权转移则以完成登记的时间为准。
二、货物风险的转移
（一）风险转移(Paing of Risk)概述
货物从一国销售到另一国家，需要经过跨国运输(有时需要多种运输方式)、仓储、装卸等，由此可能会因各种复杂的自然灾害或意外事故导致货物损坏或灭失，例如，货物可能因为暴风雨而导致遭雨淋、水淹而受损；在运输途中因气温过高而导致货物腐烂；还可能因为盗窃和灾难性运输事故等原因导致货物损失或者全部灭失。这些导致货物受损的自然灾害或意外事故就是所谓的“风险”。而国际货物买卖中的风险的承担，系指因上述风险所产生的货物损失或灭失的后果，应当由卖方还是买方承担。其中最关键的是风险从卖方转移给买方的地点和时间界限。如果货物的风险未转移给买方，则因自然灾害或意外事故所造成的货物损失就由卖方承担。假如货物损失或灭失并非源于不可抗力原因，而是一般的自然灾害或意外事故，卖方还要对未能按期交货承担责任。反之，一旦货物的风险已经转移给了买方，从这一时刻起，因风险导致的货物损失或灭失的后果均由买方承担。风险的转移意味着货物损失或灭失的后果从卖方转移给买方，也意味着向风险的责任方索赔的权利从卖方转移给买方。显而易见，在国际货物买卖过程中，风险转移直接影响买卖双方当事人的权利义务。对此，《买卖合同公约》第四章专门就风险转移的各种情况做出了明确的规定。
（二） 确定风险责任一般原则
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1、国际惯例优先原则。根据《买卖合同公约》第9条规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。因此，如果当事人在合同中约定使用某种国际贸易惯例，若该惯例有关风险转移的规定有别于《买卖合同公约》的有关规定，则表明当事人就风险转移事项改变或减损了公约对有关条款的适用。以国际商会颁布的《国际贸易术语解释通则2000》为例，在工厂交货(EXW)合同中，货物的风险从卖方将货物交给买方时起转移给买方；在FOB、CFR和CIF价格术语中，货物的风险自货物在装运港装船越过船舷时转移到买方；在目的港交货(DES)条件下，货物风险在货物运到目的港交给买方支配时起转移给买方。当这些规定与《买卖合同公约》（以下简称公约）关于风险转移的规定不一致时，只要当事人约定使用《国际贸易术语解释通则2000》的有关术语，就应当以后者为准。
2、以交货时间确定风险原则。公约第69条规定，从买方接收货物时起，风险转移于买方。该公约采用了所有权与风险相分离的方法，以接收货物（或交付）为风险转移的时间界限。
3、过失划分原则。从交货时起，风险从卖方转移于买方。这一原则适用有一前提，即风险的转移是在卖方无违约行为的情况下。假若卖方发生违约行为，则上述原则不予适用。公约第66条规定，货物在风险转移到买方后遗失或损坏，买方仍需履行付款义务，除非这种遗失或损坏是由卖方的作为或不作为所致。
4、划拨*是风险发生转移的前提条件。根据公约的规定，货物在划拨合同项下之前风险不发生转移。经过划拨的货物，卖方不得再随意提取、调换或挪作他用；当交货涉及运输时，公约第67条规定，风险于货交第一承运人时起转移到买方，但在货物未划拨合同项下前不发生转移；在交货不涉及运输时，公约第69条规定，风险是在货物交由买方处置时发生转移，但当货物未划拨合同以前，不得视为移交给买方处置。
（三）风险转移的时间
1、风险转移的后果
《买卖合同公约》第66条规定，货物在风险转移到买方承担后发生的遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此而解除，除非这种灭失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成的。从这一规定可知，风险转移的法律后果在于：自货物的风险转移于买方后，即使货物因自然灾害或意外事故而损坏或灭失，买方仍然有义务履行合同规定的付款义务，不得以此为理由而拒付货款；买方亦不得主张《买卖合同公约》规定的救济措施。
2、风险转移的时间
（1）涉及运输的货物风险转移。《买卖合同公约》第67条规定，如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物交付给第一承运人以转交买方时，风险就从卖方转移到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人，在货物于该地点交付给承运人之前，风险不转移给买方承担，但卖方有权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的转移。
在国际贸易中，货物涉及运输时，有时可能需要通过多种运输工具的连续运输(如国际多式联运)，而当货物交付第一承运人时，卖方就失去了对货物的控制，当然无法知晓货物是否因风险而遭受损失。当卖方交付货物后，通常须将装运单据通过银行议付货款或者托收货款，无论采用哪种收款方式，卖方均须将包括提单和保险单(如果由卖方投保)交给银行。在此条件下，卖方既不可能凭装运单据提货检验，也不拥有合法的保险单向保险公司索赔。同时，当货物运抵买方或目的港，买方或收货人才有可能对货物进行检验，在发现货物受损后采取必要措施防止损失扩大，并向责任方索赔，买方所处的地位使之能够在发生风险后处理善后事宜。因而，风险自货物交付第一承运人时从卖方转移至买方是合理的规定。
在卖方向第一承运人交付货物后至向银行办理付款手续前的一段时间内，卖方仍持有可处置货物的装运单据。此时，按《买卖合同公约》的规定，货物的风险已经转移给了买方，但是，货物的所有权是否也同时转移，公约并不涉及这一问题，而根据英国货物买卖法的规定，当卖方保留对货物的处置权时，货物的所有权就不转移给买方，从而风险也不转移给买方。这样，风险的转移与所有权的转移相联系。不过，《买卖合同公约》并不采纳这一做法，它本身并不规定所有权转移的时间，将所有权的转移与风险的转移相分离，故公约规定卖方保留控制货物处 47 置权的单据，并不影响风险的转移。
（2）在途货物风险转移。在途货物(floating cargo)的买卖系指买方(在途货物买卖中的卖方)将正在运输途中的货物作为标的，与第三方(在途货物买卖中的买方)订立买卖合同并将货物出售给后者的一种交易。由于国际贸易通常为单证交易，所以只要卖方向买方移交了有关的装运单据，买方就可以将正在运输途中的货物转售出去。在途货物买卖的特点在于，当订立合同时货物正在运输工具上，买卖双方均不了解此时货物是否遭受了风险；当第三方在目的港接收货物时发现货物受损，无法确定是在运输过程的哪一段发生的。针对这一情况，《买卖合同公约》第68条做了相应的规定：①对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方。②如果情况表明有需要时，则从货物交付给签发包含运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。此项规定将风险转移的时间提前到订立合同之前。③如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他未将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。
3、卖方违约对风险转移的影响
根据《买卖合同公约》第70条规定，如果卖方根本违约，则有关风险转移的一切规定，不损害买方因卖方违反合同而可以采取的各种补救措施。货物风险通常随着货物的交付而从卖方转移到买方承担，因风险产生的损失随之亦转移给买方(在特定情况下，即使货物尚未交付，只要卖方将货物特定化于某个买方，货物的风险亦已转移给了买方)。但是，买卖合同的当事人只有全部履行了合同或者《买卖合同公约》对其设定的交付货物、交付单据以及转移货物所有权的义务，除了不可抗力原因以外，不受任何其他因素的影响。对于违约一方向另一方承担的赔偿责任原则，公约采取的是无过错责任原则，即违约方只要违反了合同就应承担相应的责任，而不必以违约方的主观故意或过失为承担赔偿责任的条件。所以，风险转移不解除卖方对买方的义务；同理，买方对于卖方违约所造成的损失的索赔权利也不受风险转移的限制。
对于风险导致的损失，应由买方向有关的承运人或者保险人索赔。而卖方违约导致买方损失，买方只能向卖方索赔，而不能向承运人或保险人索赔。显然，两者索赔的对象不同。对买方来说，要准确判断导致货物损失的原因，然后采取适当的方式向有关当事人索赔。
值得一提的是，《买卖合同公约》第70条仅规定当卖方根本违反合同时，风险转移不受影响，并未规定卖方非根本违约时对货物风险转移有无影响。不过基于上述讨论，即使风险已经转移，不论卖方违约的程度或性质如何，合理的逻辑是同样不影响买方可以采取的适当的救济措施。此时惟一的例外是，若卖方根本违约，买方有权终止合同，而非根本违约情况下，买方不得终止合同，只能采取其他合适的救济措施。
参考资料：
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3、陈安主编：《国际经济法学》，北京大学出版社，2001年版。
4、Seidl- Hohenvelfern, International economic law, R.D.C.Vol.III, 1986.
5、刘影、邓瑞平著：《国际经济法》，中信出版社，2003年版。
6、姚梅镇主编：《国际经济法概论》（修订版），武汉大学出版社，2003年12月第3版。
思考题：
1、2000年《国际贸易术语解释通则》的主要内容。
2、FOB、CIF、CFR术语的异同。
3、国际货物买卖合同成立的程序及卖方和买方的义务。
4、违约救济方法有哪些？
5、货物风险转移的原则和时间。
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第四章 国际货物运输法
教学目的：通过本章的学习，使学生熟悉国际货物运输和国际货物运输法概念与种类，掌握国际海上货物运输法等有关实务知识以及国际货物多式联运法律问题。
教学重点及难点：提单运输；租船运输；海牙规则；维斯比规则；汉堡规则；华沙公约；蒙特利尔公约；国际货协；国际货物多式联运法律制度。 教学方法：课堂讲授。 教学时数：6课时。
第一节 国际海上货物运输法律制度
海上货物运输是用船舶作为运输工具来完成运输任务的一种商事行为。在各种国际货物运输中，海上运输历史最为悠久，目前仍然占的比重最大。该运输方式是通过国际海上货物运输合同实现的。
所谓国际海上货物运输合同，是指通过承运人与托运人或船舶出租人与承租人之间签订的，托运人按合同约定支付运费，承运人将指定货物从一国港口运输到另一国港口，交由收货人的收取的合同。该运输合同主要通过提单运输和租船运输等方式完成的。
国际海上货物运输合同有关的主体是承运人和托运人。承运人通常称为船方，是指其本人或以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。托运人称为货方，是指本人或委托他人以本人的名义与承运人订立运输合同的人。
国际海上货物运输合同，根据不同的划分标准可以分为多种类型。但主要有以下几种类型：
1、件杂货运输合同。件杂货运输合同，已称零担运输合同，是指承运人负责将货方交运的货物运至指定的港口，而由货方支付运费的合同。该合同通常是班轮运输采用的方式。在此方式运输过程中，承运人按照规定为不同货方的货物签发提单，并按规定的船期和航线完成货物运输。因此，件杂货运输又称提单运输。它是海上货物运输中的一种重要运输方式。
2、租船合同。租船合同包括：航次租船合同，定期租船合同和光船租赁合同。航次租船合，指船舶出租人按合同约定的一个或数个航次， 把船舶租给承租人，由承租人支付运费的一种运输合同。按照合同约定的航次，可以分单航次租船合同、往返航次租船合同、连续单航次租船合同、连续往返航次租船合同。定期租船合同，是指出租人向承租人提供特定的船舶，承租人在约定的期限内按约定的用途使用船舶，并支付租金的合同。光船租赁合同是出租人保留船舶的所有权，而将船舶的占有权转移给承租人，由承租人支付租金和管理船舶的合同。
3、海上货物运输包运合同。海上货物运输包运合同，亦称海上货物运输总合同，它是指承运人负责一定数量的货物，在约定的时间，分批经海路从一国港口运至另一国港口，而由托运人或收货人支付运费的合同。这一类合同适用于大批量散货运输，当事人在合同中会签订货物总吨位、船舶的吨位、装运的港口、装卸期限、运价等条款。承运人在履行合同时，以按每批货物签发提单或根据每批货物签订航次租船合同来完成。
4、多式联运合同。多式联运合同是指多式联运经营人以两种以上的运输方式，把货物从接收地运至目的地交付收货人，并收取全程运费的合同。这种运输的优点是一次托运，签发全程提单，运输货物迅速安全。
通常国际货物运输包括提单运输（班轮运输）和租船运输两种方式。
一、提单运输
（一）提单定义和作用
提单是指承运人在接受所交托运的货物后，签发给托运人，用以证明海上货物运输合同和货物已由承运人接管或者装船，以及承运人保证据以交付货物的书面凭证。通常提单具有以下 49 作用：
1、提单是承运人与托运人之间订有国际海上货物运输合同的凭据。提单主要适用于班轮运输，有时在租船合同下也签发提单。托运人与承运人之间事先就货运订有货运合同，例如，订仓单，托运单。托运人定仓或托运的意思表示一经承运人接受，海上货物运输合同即告成立。提单是当事人之间存在运输合同的一种证明，即在提单签发前托运人与承运人之间既已存在国际海上货运合同关系。提单是承运人单方签发的，旨在证明、补充运输合同。但是，提单通常是一种可以转让的单证，当提单转让给善意的第三方时，这时提单就成了约束承运人和提单持有人运输关系的唯一凭证。
2、提单是承运人收到货物的收据。承运人向托运人签发提单后就意味着承运人已收到了提单上载明的货物或该货物已经装船。此时，承运人有义务将货物运至提单上指定的目的港，把货物交付于收货人。在这种情况下，提单具有收据的作用，并表明货物的情况。当提单转让给善意第三方时，提单即成为承运人与提单持有人之间的绝对证据了。即使承运人对提单所记载的货物有疑问，并能提出有效的证据，也不能推翻提单的记载事项。
3、提单是承运人保证向收货人交付货物的物权凭证。提单是物权凭证，它代表着提单内记载货物的物权归属。提单持有人对提单项下的货物享有所有权，并有权向承运人提货。提单具有物权性质也就决定了它可以在一定条件下具有转让、抵押、结汇等功能。
但是，如果提单转让方与受让方另行规定所有权的转移时间，或者法律另有规定的，则即使受让人取得提单也不能取得标的物的所有权。例如英国《1979年货物买卖法》规定，当提单是卖方批示交货时，则该提单是卖方保留处分权的初步证明。如果买方不见付卖方汇票，并错误地占有提单，则货物所有权不发生转移
（二）提单的种类
1、按货物是否已装船分为：已装船提单(Shipped B/L 或 on Board B/L)和收货待运提单(Received for Shipment B/L) 已装船的提单是指货物装船后，由承运人或其代理人或船长签发给托运人的提单。这种提单上注有船名，通常还注明装船日期，表明货物已在该日期装于该船舶。由于已装船提单对收货人按时收货有保障，在国际货物买卖合同中一般都规定卖方需提供已装船提单。国际商会的《国际贸易术语解释通则2000》规定，凡在CIF或CFR条件下成交的贸易，卖方应提供已装船提单。国际商会的《跟单信用证统一惯例》（UCP500）规定，如果信用证要求提单作为运输单证时，银行将接受货物已装船或已指明船舱的提单。
收货待运提单又称备运提单。它是承运人在收到托运人托运的货物后，应托运人的请求，于货物装船前签发的提单。在国际贸易中，买方一般不愿意接受这种提单。目前，收货待运提单在集装箱运输中使用广泛。承运人收到托运的集装箱后，即签发场站收据，这种收据实质上就属于收货待运提单。按照国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP500）规定，在这种单据上作装运备忘录，由承运人或其代理人签字并加注日期，即可视为已装上指明船舶的提单，这时收货待运提单已具备了已装船提单的性质。
2、按收货人的抬头分为：记名提单(Straight B/L)，不记名提单(Open B/L)，指示提单(Order B/L) 记名提单是提单正面收货人一栏内载明特定的收货人名称的提单。这种提单只有托运人指定的收货人才能提货。这类提单的性质决定了它是一种非流通的提单。不记名提单又称空白提单，是指在提单正面一栏内不记载任何收货人的名称，通常只注明“持票人”或“交与持票人”（to bearer）字样的提单。该提单的持有人有权提取货物，且承运人只能向提单持有人交货，在实践中被称之为“见单交货”。不记名提单流通性很强，它给买卖双方带来一定的风险，因此这种提单在国际海上货物运输中使用较少。指示提单是正面收货人一栏内载明“凭指示”（to order）或“凭某某人指示”(to order of)字样的提单。这种提单可以转让，提单持有人可以通过背书或交付的方式将其转让给第三方。指示提单在国际海上货物运输中广泛使用。
3、按提单上有无批注分为：清洁提单(Clean B/L)和不清洁提单(Unclean B/L 或 Foul B/L) 清洁提单是指提单上没有任何有关货物外表状态不良的批注。所谓外表状态，是指承运人 50
