外商投资公司逾期出资监管对策初探
2013-06-24 10:14
外商投资公司即外国投资者参与投资的有限责任公司或股份有限公司，包括外商独资公司、外商合资公司、中外合资公司、中外合作公司等。逾期出资行为即《公司法》第二百条规定的“未按期交付作为出资的货币或者非货币财产”行为。逾期出资行为在外商投资公司中较为普遍，这一情况不仅使外商投资企业无力承担其注册资本所对应的债务，损害了市场交易安全和社会公共安全，也挤占了大量的生产要素资源，影响了地方经济发展。
一、外商投资公司逾期出资的主要原因
一些外商投资公司为追求知名度，或是为了争取当地政府的优惠政策而承诺超出自身能力进行出资。
招商引资作为政绩考核的重要指标，使得一些部门单纯追求引进外资的数量而忽视了引进外资的质量；相关法律、法规也为引进外资后的监管工作提供了变通执行的依据。
市场变化的不确定性或其他不可控风险，常常使外商投资公司经营环境发生较大变化，导致一些公司后续注资有心无力。这是外商投资公司经营所必然面临的风险，无可避免。
二、对外商投资公司逾期出资行为实施行政处罚存在争议
《公司法》第二百条规定，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。执法实践中，由于对该条款的理解不同，产生了三种不同的处罚意见：
第一种意见认为，该条款中的“未按期交付作为出资的货币或者非货币财产”行为，即逾期出资行为，是对虚假出资含义的解释和说明。因此，逾期出资是虚假出资的一种，不仅要受《公司法》第二百条规制，还要受《刑法》第一百五十九条规制，即虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。
第二种意见认为，该条款中的虚假出资与逾期出资行为在文中是并列关系，二者不能等同。因此，逾期出资行为只能由公司登记机关责令改正，而不能按照虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的标准进行处罚。
第三种意见认为，如果逾期出资发生在公司成立的两年内（投资公司五年内），那么该行为就属于虚假出资；如果逾期出资发生在公司成立两年后（投资公司五年后），那么该行为就属于虚报注册资本。二者应当分别参照《公司法》和《刑法》中对虚假出资和虚报注册资本的处罚条款进行处罚。
为解决上述争议，国家工商总局在《公司注册资本登记管理规定》第二十三条中作出下列规定：公司的股东或者发起人虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，依照《公司登记管理条例》第七十条予以处罚，即由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款；公司的股东或者发起人拒不改正的，公司登记机关责令公司限期办理注册资本、出资期限变更登记，逾期不办理的，按照《公司登记管理条例》第七十三条进行处罚，即处以1万
元以上10万元以下的罚款„„；公司成立两年后，其中投资公司成立五年后，公司股东或者发起人仍未交付或者未足额交付出资，且公司未办理变更登记的，按照《公司登记管理条例》第六十八条予以处罚，即由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。目前看来，上述规定尚未完全解决执法实践中的一些争议问题。
三、对外商投资公司逾期出资行为实施有效监管的对策
1.积极争取地方政府支持，形成监管共识
相关监管部门应积极与地方政府进行深入沟通，力争在外商投资企业逾期出资的危害性以及监管的必要性方面达成共识，并获得地方政府在监管资源配置以及部门利益协调方面的支持。同时，促使地方政府在招商引资工作考核中不仅重视规模，更重视质量，从而形成逾期出资行为监管合力。
2.积极解决争议问题
由于外商逾期出资问题成因复杂，影响范围较大，社会反响强烈，因此处理必须谨慎。笔者建议处罚侧重于规范和教育，在规范和教育无力改变违法行为时再进行惩处，而在惩处上尽量避免按照虚假出资或虚报注册资本定性惩处。具体而言，可以责令逾期出资的外商投资公司限期补足出资；期满仍不补足时，再责令其限期进行注册资本变更登记；当责令注册资本的变更期限届满时仍不变更的，按照《公司法》第二百一十二条以及《公司登记管理条例》第七十三条规定进行处罚。针对外商独资（合资）公司，采取上述方法后仍没有效果的，可以依据《外资企业法》
第九条的规定，吊销该公司营业执照。
3.对逾期出资行为进行风险管理
笔者建议，在监管部门与地方政府达成监管共识并形成一致处罚意见的前提下对外商投资公司逾期出资行为进行风险管理。可以将逾期出资金额以及逾期出资的时限作为变量衡量逾期出资行为可能带来的市场风险。对风险较高的一批公司进行约谈，详细告知外商投资公司的出资要求以及逾期出资可能承担的法律后果，然后再依法进行规范和惩处。
