职务侵占罪与贪污罪之辨析
新闻日期： 2008年04月17日 15:33:42
案例1 2004年10月至11月期间，张某利用其担任某铁路局工务段线路工长管理废旧轨料的职务便利，伙同付某等人，先后三次从领工区存放在此处的废旧钢轨处盗走39吨，并由付某等人将钢轨予以销赃，后得款人民币90 000元。
案例2 2005年7月下旬，高某利用其监管某铁路局工务段京广线高架安装工程安全、质量和施工材料的职务之便，与负责施工的李某预谋取后，通过虚报数字的方法从领料库多领施工用60型钢轨9根，计5.6吨，共计价值16744元。后高某与李某将废钢轨销脏，获赃款共计13 300元。
两起案件中的被告人张某、高某均是铁路职工，都利用职务上的便利将旧钢轨非法占为己有，但是在定性上张某的行为是职务侵占罪，而高某却按照贪污罪做出了处理。因此，两起案件中对被告人张某、高某的不同处理，涉及到如何正确认识职务侵占罪与贪污罪的区别。我国《刑法》第382条规定, 所谓贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据我国《刑法》第271条的规定,所谓职务侵占罪是指公司企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,数额较大的行为。虽然两罪在主观上都有非法占有财物的目的,在客观上都有利用职务上的便利进行侵占的行为,但也有严格的区别:
一、职务侵占罪和贪污罪的犯罪对象不同：
从世界范围看，关于贪污犯罪的对象，各国和各地区规定不一。有的规定为财产，如法国刑法典规定为公私款、物品、武器、器材、军需等，巴基斯坦《1927年防止腐败法》、印度《1947年防止腐败法》和《1988年防止腐败法》均规定为任何财产；有的规定为公共财产，如前苏联刑法典规定为国家财产、公共财产，西班牙刑法典规定为公共财产或财产，意大利刑法典规定为公款、其他动产物品等。我国台湾地区规定贪污犯罪的对象除公共财物外，还包括私人财物、公债和其他不正当利益。我国１９９７年新刑法颁布，由于２７１条第２款的规定，贪污罪的犯罪对象已经由单一的“公共财物”扩大到公私财产的范畴，统称本单位财物，这是职务侵占罪和贪污罪之间对象的相同之处，但贪污罪的对象则不仅限于本单位财物。 根据刑法３８２条第１款规定，贪污罪的对象是“公共财物”，依照刑法第９１条规定“本法所称公共财产，是指下列财产：
（一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有的财产；
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
（四）“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”所以３８２条第１款所称公共财物有四类（包括３８２条第２款）：国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于公益事业的社会捐助或者专项基金的财产、以公共财物论的私人财物。根据刑法３９４条的规定，即“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物的，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。”由于第３９４条是特别贪污罪的规定，“礼物”也就成为特定贪污罪的一种独立的犯罪对象。根据刑法１８３条第２款规定“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员”，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，则按照贪污罪定罪处罚。这样“保险金也就成为贪污罪的独立的一种对象物”。由此可见，贪污罪侵犯的对象是：公共财物、国有财物、本单位财物、礼品、保险金，可见贪污罪的对象不仅是本单位财物，而职务侵占罪侵犯对象只有一种即单位财物。
二、犯罪主体不同
犯罪主体不同,虽均为特殊主体，但前者的犯罪主体是国家工作人员和以国家工作人员论的人员。即指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位社会团体从事公务的人员。而从事公务是刑法规定的国家工作人员的本质特征，公务主要表现为与职权相联系的公共事务，以及监督、管理国有财产的职责。实践中，从事公务一般是指代表国家履行行政管理职责，或者代表国有单位对企业国有资产进行监督、管理。在国有公司、企业中担负组织、领导、监督管理等项职责的人员，以及具体负责某项工作对国有资产负有合理使用、保值、增值等职责的人员，均属于从事公务的人员。而后者的犯罪主体是公司、企业、或者其他单位的人员。包括三类身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权；二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人、其他一般职员和工人；三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。根据刑法的规定，贪污罪的主体分为以下几类：
1、刑法第382条第1款和394条规定的国家工作人员。根据刑法第93条第1款的规定：国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。
2、刑法93条第2款规定的是准国家工作人员：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。刑法第271条第2款的规定、2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第93条第2款规定都是准国家工作人员。这几类人员都不要求在国家机关工作，但也能构成贪污罪。
3、刑法第382条第2款规定贪污罪的主体是受国有单位委托经营管理国有财产的人员，被委托人可以是本单位的工作人员，也可以是其他单位的工作人员，既可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员，这属于特别贪污罪的主体。
4、刑法第183条第2款规定：国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，以贪污罪论。在这里，国有保险公司工作人员要比93条“国有公司中从事公务人员”的范围要大，不要求从事公务。
职务侵占罪的主体只有一种人，即公司、企业或者其他单位的工作人员，范围要比贪污罪的主体要广。也可以说一切单位中除去上面的四类人员外都是职务侵占罪的主体。根据刑法条文，可以看出，职务侵占与贪污罪的区别，实际上就在于主体的不同，在司法实践中，究竟是按照职务侵占罪还是按照贪污罪定罪，应当将注意力和研究重点放在犯罪主体身份的把握上，分析、判断主体实际从事的工作是否属于公务性质，以是否“从事公务”成为两罪的本质区别。以主体身份作为标准将职务侵占罪和贪污罪主体区分归纳为以下几种：
（１）在国家机关中从事公务的人员，利用职务上的便利非法占有国家机关财务的，是贪污罪；
（２）在国有公司、国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，利用职务上的便利非法占有本单位财务的是贪污罪；
（３）受国有单位的委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，利用职务上的便利非法占有本单位财物的，是贪污罪；
（４）受委托管理经营国有财产的人员利用职务便利非法占有国有财务的，是贪污罪。但是在这些单位工作中没有国家工作人员身份的其他人员，利用职务上的便利非法占有国有财物的，是职务侵占罪；
（５）国有保险公司的工作人员，不管是否具有国家工作人员身份，只要利用职务上的便利，采取故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔的方式骗取国有保险公司保险金的都是贪污罪；国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人自然也是贪污罪，除此以外其他情况下利用职务上的便利则为职务侵占罪。
（６）国家机关、国有公司、国有企业、国有事业单位、人民团体中不具有国家工作人员身份的人员，利用职务上的便利非法占有本单位财物，即使该财物属于国有财物，也是职务侵占罪；
（７）非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的不具有国家工作人员身份的人员，利用职务上的便利非法占有本单位财物的，是职务侵占罪。
三、案例1与案例2中侵犯的犯罪对象均是单位财产。就案例1与案例2而言，贪污罪和职务侵占罪的犯罪主体和犯罪对象出现交叉和重叠。这个时候，如何区分职务侵占罪和贪污罪，尤其是公司、企业和其他单位中的工作人员侵吞本单位财产如何定性的问题，这就涉及到规定职务侵占罪与贪污罪条文中频繁出现的一个概念“公务”。是否从事公务成为公司、企业或者其他单位工作人员构成贪污罪或职务侵占罪的重要区别。公务不同于劳务，公务具有职权性质，而劳务一般不具有职权内容，判断国有企业中的人员是否从事公务，主要看对国有财务是否具有一定的管理支配权。那什么是从事公务？法律上没有一个明确具体的规定，按照笔者的理解，从事公务应当是指代表国家利益进行的管理各种事务的活动。它具有两方面的特点：一是具有管理性，即对各种事务进行管理。这里的事务比较广泛，既可以是社会事务，也可以是集体事务，甚至是个人事务（如离婚诉讼，一旦被纳入国家管理活动的范围即变为国家事务）。二是国家利益性，即这种活动是从国家利益出发，以国家的名义进行的，它体现的不是某个个人、集体、团体的利益，而是国家的利益。换句话说，“公务”的本质就是国家利益代表性和管理性，它所管理的对象是各种事务。因此，在国有公司、企业或其他国有单位中，代表国家利益进行经营管理活动的工作人员，侵吞本单位财产的，以贪污罪论，而在国有公司、企业或其他国有单位中没有行使经营管理活动的，即使他侵吞的是公共财产，也不能以贪污罪定，而应以职务侵占罪论处。国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位代表国家利益，行使管理权的工作人员，侵吞的不论是公共财产还是非公共财产，都应以贪污罪论。 同时这里也涉及到另外的一个问题，即刑法382条第二款规定的：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员。可以肯定的是，这类人员不是国家工作人员。至于什么是受委托，在最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）》里作了解释：受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。委托的内容体现为“管理和经营”。管理就是依其职务身份具有监守或保管国有资产的法定人员或委托人员行使职权的活动。经营是指行为人在对国有资产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，作为资本使其增值的商业活动，标志着对国有财物具有处分权，是管理活动的延伸。因此，非国家机关工作人员因为承包、租赁、聘用等原因对国有财产进行监守、保管或者进行处分的情况下，利用自己管理、保管、经手的便利条件侵吞国有财产的，其行为构成贪污罪。
通过上面的分析，可以看出，案例1中，被告人张林任工区线路工长，其职责是在领工区领工员的领导下，全面负责工区安全管理、生产管理及工区各项管理工作，其权限是有权对不按标准化作业和违纪的职工进行批评教育，扣罚奖金或上报领工区处理；有权对本工区职工，运用经济责任制进行考评，据此实行奖金分配。其责任是对搞好工区管理负责。在发放旧钢轨方面，由段保卫人员、材料人员、工区人员三方共同监督发放。废旧钢轨料由段统一管理，各工区仅有使用权而无调拨、发放权，存在本工区管理范围内的旧料由工区负责保管。被告人张林行使着工长管理本工区旧钢轨的职责，但无权处置旧钢轨。也就是说在处理旧钢轨上，其不具有从事公务的性质。故被告人张林的行为应定职务侵占罪。案例2中，高某虽是一名普通的铁路职工，根据某工务段和主管副段长程某具的情况说明，高某受工务段委派负责南京广K765-K773桥梁限高架安装施工，其主要职责是施工安全、质量监督及材料领取使用监管等工作，高某从事的是国有公司委派其管理国有公司财产的职务，应按国家工作人员的身份认定，其行为均已构成贪污罪。（郑州铁路运输法院 姚黎辉 赵正国）
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