职务侵占罪与贪污罪比较研究
内容摘要
职务侵占罪与贪污罪是司法实践中的多发犯罪。司法机关在办案过程中，经常会遇到难以认定的问题。本文拟对这二者在主体、客体和客观方面作了比较研究，打破了旧思维，指出了二者最大的区别是主体的不同，并对职务侵占罪与贪污罪法条之间的关系进行了阐述，希望对实务有所裨益。
前言
全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》增设了以“公司、企业人员”为主体的侵占罪，同时规定公司、企业中的国家工作人员利用职务上的便利侵占本单位财物的，以贪污罪定罪处罚，实际上把贪污罪的主体缩小了。由此开始，贪污罪与职务侵占罪的界限问题，就成为刑法理论与实务的热点难点问题之一。修订后的我国刑法第二百七十一条第一款扩大了职务侵占罪的主体范围，规定“公司、企业或者其他单位的人员”，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，构成职务侵占罪。同时，在同条第二款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”在司法实践中，贪污罪与职务侵占罪的界限问题，继续成为争论的焦点。
从目前刑法理论著作和实践操作的情况看，职务侵占罪与贪污罪的区别本人从以几个方面作了比较研究：
一、职务职务侵占罪与贪污罪的主体比较
（一） 贪污罪的主体
根据刑法第382条以及第93条之规定：贪污罪的主体包括这样几种类型：
1、
2、国家机关工作人员。即国家机关中从事公务的人员。 准国家工作人员。
（1） 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；
（2） 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员；
1 （3） 其他依照法律从事公务的的人员；
3、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员。
从法律的规定可以看出：贪污罪主体具有二个基本特征：一是贪污罪主体所属单位的性质必须是国家或国有的，或者是国家机关或国有公司、企业事业单位、人民团体的工作人员，或者由上述国家（或国有）单位委托或派出的人员。二是贪污罪的主体必须是从事公务的人员，而不包括从事劳务的人员。只有同时具备上述二个条件，才可能成为贪污罪的主体。
（二） 职务侵占罪的主体
职务侵占罪构成要件的主体也是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。但不包括国有公司、企业或其他国有单位中人事公务的人员，以及国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业或其他单位从事公务的人员。
司法实践中，对于本罪主体的认定需要注意以下几个问题。如何理解“其他单位的人员”具体含义 。“其他单位的人员”主要包括两类人员，一类是集体单位的人员，如村民委员会委员，另一类是群众性组织的人员，如居民委员会、民办学校、民办医院等等。
考虑到职务侵占罪与贪污罪在犯罪构成要件方面的联系和区别，二者的犯罪主体在某种意义上具有一定的对立性，因此不妨采取反面排除的法则，即凡是不符合贪污罪主体的有关单位的人员，即《刑法》第九十三条规定的国家工作人员和《刑法》第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”以外的有关单位的人员，均可成为职务侵占罪的主体，难以归属到“公司、企业”里面去的，可以归类到“其他单位的人员”。这种反面排除的法则，司法实践中比较容易应用。
贪污罪的主体是国家工作人员和受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，而职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中排除上述两类人员的，其他人员。以主体身份作为标准，贪污罪与职务侵占罪的区分的原则是：国家工作人员(即国家机关中从事公务的人员)，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员，以及 2 虽非国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利非法侵占本单位财物的，一律以贪污罪定罪处罚；其他情况下的利用职务上的便利非法侵占本单位财物(不论财产性质如何)的行为，依照刑法第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪定罪处罚。例如，国家机关，国有公司、企业、事业单位，人民团体中不具有国家工作人员身份(包括以国家工作人员论)又未受委托管理、经营国有财产的一般劳务人员，即使利用自己的职务便利条件非法占有本单位的公有财物，也不能以贪污罪论处。
二、职务侵占罪与贪污罪的客体的比较
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财产非法占为已有，数额较大的行为。其侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。而贪污罪侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权。贪污的对象是公共财产。两罪的客体是不同的。所谓“公共财产”是指刑法第91条规定的下列财：(1)国有财产；(2)劳动群众集体所有的财产；(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；(4)在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
(一) 职务侵占罪与贪污罪的客体区别
1、我国《刑法》分则对犯罪类型的分类是以犯罪客体为划分标准，将各种犯罪加以分类排列的。把职务侵占罪归为第五章的侵犯财产罪之中，把贪污罪归纳入第八章贪污贿赂罪之中，以区别两罪的犯罪客体不同。
2、贪污罪的犯罪行为所指向的对象是公有财产，所以该罪的犯罪行为也就理所当然地侵犯了国有财产所有权。贪污罪的犯罪主体负有遵守国家对国家工作人员廉洁自律的要求的法定义务，其侵占公有财产恰恰违反了国家的廉政制度。所以说贪污罪的犯罪客体是公有财产所有权和国家廉政制度，属复杂客体。
3、职务侵占罪的犯罪行为指向的对象是非公有的公司、企业、以及其他单位的财产，贪污罪的犯罪指向的则是公有财产，显然职务侵占与贪污罪的犯罪对象不同，也就决定了两罪的犯罪客体的不同。
3 (二)对二者犯罪对象发展的研究
在我国理论界存在着两种观点。一是“依照贪污罪的规定定罪处罚”，是指符合第三百八十二条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”，定贪污罪；不符合第三百八十二条规定的贪污罪构成要件但符合第二百七十一条第一款的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。二是“依照贪污罪的规定定罪处罚”是指“构成贪污罪”，即无论财产性质，一律成立贪污罪，并且认为，贪污罪的犯罪对象是已经由单一的公共财产扩大到公私财产的范畴了。
贪污罪的对象是公共财物，而职务侵占罪的对象是非公共财物。关于贪污罪的对象，仅限于公共财物，在本人看来，随着经济的发展、社会的进步已不适应形势的需要。从刑法第三百八十二条第一款、第二款的规定来看，刑法明确规定的贪污罪的对象，无疑是 “公共财物”。刑法第三百八十二条是贪污罪罪状的标准，既然刑法第三百八十二条明文规定贪污罪的对象只能是公共财物，那么就不得有所突破，否则违背罪刑法定。但是，从刑法其他有关贪污罪的罪刑规范来看，贪污罪的对象实际上并不仅限于公共财物。按照刑法第二百七十一条第二款、刑法第一百八十三条第二款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物构成贪污罪的，显然其贪污的财物就包括非公共财物。
比如，在股份制企业中，被国有公司委派来从事管理工作的人，利用职务上的便利非法占有股份制企业的财物，占有多少就是贪污多少，不可能说非法占有的企业财物中国有财产占多少，才算贪污多少。 由此看来，要解决立法与实践相脱节的问题，刑法第三百八十二条第一款对贪污罪的对象有必要进行修改补充，以使其规定与第二百七十一条第一款等条款的规定相协调。这也是本人的一点看法。
三、职务侵占罪与贪污罪的客观方面的比较
职务侵占罪的客观行为是利用职务上的便利将本单位财物非法占为已有，而贪污罪的客观行为是利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有财物。所谓“利用职务上的便利”，是指利用职务范围内的权力和地位形成的有得条件，具体表现为主管、保管、出纳、经手等便利条件；所谓“侵吞”， 4 是指利用职务上的便利，将自己控制下的公共财物非法据为已有；所谓“窃取”，是指利用职务上的便利，将自己合法主管、管理、经手的公共财物，以秘密窃取的方法据为已有的行为，即通常所说监守自盗；所谓“骗取”，是指利用职务上的便利，以虚构事实或隐瞒真相的欺骗手段，非法占有公共财物的行为；所谓“其他手段”，是指侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为。
侵占一词本意是行为人出于不法的取得意图，侵占自己持有的他人财产的行为。我们刑法二百七十一条规定的职务侵占罪中侵占一词与国外的侵占意义并不完全相同。职务侵占罪的中的侵占按照立法精神，应以不合法占有为前提，即不仅包括先合法持有、后非法占有单位财物的行为，也包括窃取、骗取、侵吞等非法占为已有的行为。侵占的手段既包括利用职务便利合法持有的单位财物非法占为已有，也包括利用职务之便窃取单位财物，以涂改账目、伪造单据等方法骗取单位财物，在经手单位财物过程中应上交而不上交的侵吞行为等。
随着社会的发展，许多学者指出，贪污罪与职务侵占罪的客观行为没有什么区别，两者都是利用职务上的便利，都是非法占有财物。 而且， 两罪中 “利用职务上的便利”之“职务”， 指的都是管理性的活动。 至于贪污条文中非法占有财物的方法列举了 “侵吞、窃取、骗取”等， 而职务侵占罪条文中 只用了“非法侵占”，只是立法用语的字面的差异， 实质上相同。职务侵占罪的侵占与贪污无异，实际上是公司、企业人员贪污罪。
四、职务侵占罪与贪污罪法条之间的关系
不少学者认为，职务侵占罪的主体是除国家工作人员以外的在公司、企业或其他单位主管、经手、管理本单位财物的人员，不具有从事公务的特征。还有不少学者认为，职务侵占罪只发生在非国有单位里。不过本人认为，这样的观点是不妥当的。从广义上讲职务侵占的主体包括所有公司、企业或其他单位的成员，无论是否从事公务；职务侵占罪与贪污罪是法条竞合的关系。
首先，对第二百七十一条规定的职务侵占罪进行文理解释，就不能排除国家工作人员成为其主体。众所周知，刑法解释方法可分为两大类：文理解释和论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的主要是语词的含义、语法、标点及标题。如果文理解释的结论 5 合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。论理解释是指不拘泥于刑法条文的字面意思，而是从条文的内部结构关系及条文间的相互联系上，探求立法的意图、阐明立法的精神所在的解释方法。具体而言，第二百七十一条第一款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。采用文理解释方法，主体是公司、企业或其他单位人员，并不排除国家工作人员，“单位”也不排除国有单位，财物包括公私财物。而第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。因此，第二百七十一条与第三百八十二条是普通法与特别法、全部法与部分法的关系。这样的解释并无不合理之处，因此，不必在职务侵占罪的主体中明确排除国家工作人员，也不能限定为非国有单位。
其次，第二百七十一条与第三百八十二条是法条竞合的关系。所谓法条竞合，是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，当然排除运用其他法条的情况。从事实上看，数个法条可以因犯罪主体、对象、目的、手段或危害结果形成竞合。职务侵占罪与贪污罪则同时因犯罪主体、犯罪对象形成竞合，因为职务侵占罪的主体可以包括贪污罪的主体(国家工作人员)，职务侵占罪的对象也可以涵盖贪污罪的对象。国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，既符合贪污罪的规定，也符合职务侵占罪的规定，是独立竞合，适用特别法优于普通法的原则即以贪污罪定罪，但当属于以下几种情形之下的，犯罪行为的内容已超出外延窄的罪名概念(贪污罪)的，属于包容竞合，适用全部法优于部分法的原则，即以职务侵占罪定罪处罚。具体而言，这些情形有：
(1)非国有公司、企业或其他单位中的非国家工作人员包括董事、监事、负责人、职工、工人利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。
(2)国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员即不从事公务，只从事劳务的一般工人等非法占有单位财物，数额较大的。职务就是工作中所担任的事情。“„„利用职务上的便利„„”为由，将一般从事劳务的工人等排除在职务侵占罪主体之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本单位财物，被 6 定为盗窃罪的话，将会导致罪与罪之间刑罚的不协调，因为盗窃罪比职务侵占罪的处罚要重。
(3)国有公司、企业或事业单位中的国家工作人员利用职务之便侵占非公共财物的情形下，也以职务侵占罪论处。
