职务侵占罪与代理的关系
鹤山市公安局
汤志光
【摘要：代理是一种广泛存在的民事法律关系，在职务侵占罪中常有发生，但因为比较复杂的代理关系会使得案件定性方面比较模糊。本文试图从职务侵占罪和代理两个法律概念入手，确定相关案件中“罪与非罪”、“此罪与彼罪”的界限】
【关键词：职务侵占罪、侵占、贪污、代理、职务代理、合同诈骗罪】
我鹤山市公安局最近接到这样一起报警，有两间公司，分处两个不同的城市，甲公司是生产酒的，乙公司是卖酒的，乙公司的酒是从甲公司购买的。甲公司为了促进乙公司的销售量，打开乙地的市场，进而让乙公司多从甲公司买酒。甲公司派出一个销售员A到乙公司帮乙公司卖酒。结果A在帮乙公司卖酒的时候，在中间截留了2万多元货款，卷款而逃。
关于本案有以下几种观点。
一．认为本案属于职务侵占罪，行为人A在帮助乙公司卖酒的时候，利用职务便利，侵吞公司财产，属于职务侵占罪。
二．认为本案属于合同诈骗罪，行为人A在进行酒品买卖的时候，隐瞒真相、捏造事实，欺骗被害人，将货款骗走。
三．认为本案属于侵占罪，行为人A属于甲公司的员工，而其侵占的财产是乙公司的，因此不符合职务侵占罪中将本单位财物非法占为己有的构成要件，因此属于一般的侵占罪。
笔者同意第一种观点。
之所以同意第一种观点，就是因为在本案中存在着代理关系，且各个代理关系的性质又各不相同。在司法实践中，职务侵占罪和代理同时存在，且可能因为多种代理关系而使得“罪与非罪”、“此罪与彼罪”的界限变得模糊。
本文从职务侵占罪和代理这两个法律概念入手，做一些浅显的分析，希望能够对司法实践有些许指导意义。
一、职务侵占罪
我国《刑法》第271条规定的职务侵占罪，来源于1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的规定》设立的侵占罪。当时设立侵占罪是为了限制贪污罪的构成范围，并填补私营企业财产的刑法保护空白。因此，当时侵占罪之侵占无异于贪污，与侵占一词本来的文字含义存在很大的差别①，实质上我国1997年《刑法》中规定的侵占罪和职务侵占罪之间并没有什么必然联系，刑法第270条规定了委托物侵占与侵占遗忘物、埋藏物，第271条规定了公司、企业或者其他单位的人员非法将本单位财物占为己有的行为，这表面上给人们的印象是，第271条规定了业务侵占罪或职务侵占罪。但是，职务侵占，应限于将自己基于职务或者业务所占有的财物非法占为己有（包括使第三人所有）的行为，而刑法第271条规定的“将单位财物非法占为己有”限制解释为“将代为保管的单位财物非法占为己有”，则可以使用职务侵占罪的罪名。这样解释的结果是，对公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利盗窃、骗取本单位财物的行为，只能认定为盗窃罪、诈骗罪。这种解释结论本身或许是可取的，但是与包括利用职务上便利窃取、骗取单位财物的贪污罪不协调。于是刑法理论与司法实践均认为，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物。既然如此，刑法第271条规定的行为，实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是侵占行为，因此将本罪概括为公司、企业、单位人员贪污罪更合适②。其实这样和我国的刑法体系更加和谐，例如在公职犯罪中有受贿罪，而在妨害对公司、企业的管理秩序罪中有非国家工作人员受贿罪，在公职犯罪中有挪用公款罪，在侵犯财产犯罪中有挪用资金罪。
因此从历史沿革、法理规律、司法实践以及整个刑法体系来考量，职务侵占罪的真实含义都应该是公司、企业、单位人员贪污罪。
本罪的主体必须是本公司、企业或者其他单位的人员，但不能使用完全的身份说，只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事务，原则上就应认定为本罪的主体。例如：公司法定代表人被捕后，其妻子自行到公司代行法定代表人职责，利用代行法定代表人职责的便利，将公司财物据为己有的，应认定为职务侵占罪③。
本罪的客观方面是必须利用职务便利，这里的“利用职务便利”是区分职务侵占罪和盗窃罪的关键，所谓的职务便利，其最为核心的含义是单位对行为人的信任度。
法律是一门定纷止争的学科，在我国的刑法体系中有四个“亲告罪”，分别是侵占罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侮辱、诽谤罪，其中侵占罪是绝对亲告罪，其他三个是相对亲告罪，之所以将这四个罪名定为亲告罪，是因为立法者考虑，这四个罪名的行为人与被害人之间由一定的紧密关系，因为紧密关系的存在，所以首先考虑由行为人和被害人之间自行解决纠纷或者亲告，尽量减少公权力的积极介入，履行刑法的谦抑性。
而其中侵占罪中的侵占委托保管物的类型，也是因为被害人和行为人之间有一定的信任度，行为人是被害人自己选任的，因此基于此种信任而产生的犯罪，其社会危害性比较小，且行为人的人身危险性比较低，所以定性为亲告罪。
而职务侵占罪和盗窃罪的分界点也在于此，职务侵占罪中单位和行为人之间有选任的关系，且相互之间有一定的信任度，单位给予行为人一定的职务便利，而行为人利用这种职务便利进行犯罪，这种犯罪的社会危害性和人身危险性比较小，因此无论是追诉标准还是定罪量刑都较之盗窃罪要轻很多。
但是司法实践中应该怎样判断信任度，即如何确定行为人是否利用职务便利，应当从多个方面予以考量，例如行为人是否对财物有完全的保管、运输、处分能力，单位有没有良好的防范内部犯罪的制度措施以及具体制度的落实情况等等。 而且还应该分辨清楚利用职务便利和利用工作便利的区别，所谓利用职务便利，就是在自己的职务范围之内对财物占为己有，而利用工作便利就是利用工作中对环境的了解熟悉进而作案。 例如：《刑事审判参考》第32期的案例，被告人赵某原系河南省濮阳市腾龙大厦总服务台收银员。腾龙大厦总服务台采用轮流值班制，收银员在值班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉，并应于轮班时交接或上缴。该现金抽屉及钥匙由当值收银员轮流保管使用。1999年3月中旬某日，赵某在腾龙大厦总服务台值班时，利用其当值掌管钥匙之便，私配了一把总服务台现金抽屉的钥匙，伺机行窃。3月17日凌晨4时许，赵某选择在他人值班之日，趁无人之际，用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，盗出现金19905元。之后，赵某将所盗现金装入塑料袋并藏匿于总服务台微机主机壳内，再离开现场。 本案的行为人并非利用职务便利，而是利用工作便利私配了服务台钥匙，并在他人值班的时候，趁他人不备秘密窃取。因为在行为人实施该行为的时候，没有对财物切实管控的权利，所以此时其行为应定性为盗窃罪，本案最终也由濮阳市市区人民法院判处被告人赵某盗窃罪。 再如：《刑事审判参考》第57期的案例，贺豫松在任中铁快运股份有限公司郑州车站营业部委外装卸工期间，利用当班装卸旅客托运的行李、包裹的职务便利，在2003年5月至2005年12月问，先后19次窃取电脑、手机、电磁炉等物品，共计价值人民币45，871元。 本案当中，行为人是利用职务之便，而不是利用工作之便，行为人虽然没有被赋予完全处分该财物的权利，其搬运工作只是纯劳务性工作，但是在其工作之时，因为单位制度的问题，使得其职务权利之内，有运输该物品且无人监督的情形，此时其利用职务上的便利，非法将切实掌控的财物占为己有，应认定为职务侵占罪。本案最终由郑州铁路运输法院判处被告人贺豫松职务侵占罪。
通过以上两个案例的分析，我们可以发现，职务便利和工作便利的区分点就在于行为人实行犯罪行为的时候，是否对财物有切实的管控。如果在利用职务便利和利用工作便利混合的情况下，应当判断非法占有本单位财物的行为是利用职务便利完成的还是利用工作便利完成的，以便正确区分职务侵占罪与盗窃罪④。
职务侵占罪的对象要求非法占有的是本单位的财物，此处对“本单位财物”不能简单的理解为本单位所有，而应理解为本单位所有的财物以及本单位管理、使用、运输中的其他单位、个人所有的财物，我们前面已经分析了职务侵占罪的实质应该是公司、企业、单位人员贪污罪，那么我们不妨从贪污罪的客体中获取些许端倪，贪污罪中的客体公共财物在《刑法》第91条专门作了解释，其中第二款规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。因此职务侵占罪中的本单位财产也应该是本单位所有的财物以及本单位管理、使用、运输中的其他单位、个人所有的财物。否则，行为人利用职务便利侵吞了自己单位保管的其他单位的财物，就不予定罪，这是明显不妥的，不符合法律原理和司法实践。
二、代理
代理是一种广泛存在的民事法律关系，在职务侵占罪中常有发生。
我国民法关于“代理”的法条基础主要基于《民法通则》第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 而代理又分为委托代理、法定代理和指定代理，我们在职务侵占罪中需要研究的就是委托代理，是一种基于合同而产生的代理。
委托代理是指代理人的代理权根据被代理人的委托授权行为而产生。因为在委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称 “意定代理” 或 “任意代理”。 实际上，一般公司、企业的员工和本单位之间就是一种代理关系，该行为人在实行工作行为的时候，并不是以自己个人的名义，而是以单位的名义，如果因为工作的原因所产生的责任也归于单位，这是代理的基本原理。而职务侵占罪中行为人和单位之间的代理就是委托代理中比较特殊的一种，即职务代理。
职务代理确有不同于一般委托代理的特征，如职务代理的代理人是被代理人的工作人员。代理人与被代理人之间与其说是受民事法律关系的约束，不如说更多的受劳动法律关系或行政法律关系的约束；职务代理相对稳定，除非代理人职务变动，其代理权一般不能被剥夺。但职务代理又具有委托代理的本质特点，即都是被代理人单方授权行为的结果，尽管其授权形式各有特点，代理人都只能在授权范围内以被代理人的名义对外进行民事活动⑤。
因此，一旦行为人和单位之间形成了职务代理关系，此时行为人利用职务便利，将单位财物非法占为己有，即构成职务侵占罪。而委托代理中除了职务代理外，更多的是一般委托代理行为，在一般委托代理中不会构成职务侵占罪，一般是侵占罪或者民事纠纷。
例如：甲委托乙到外地购买茶叶，将10万元人民币交给乙，乙卷款而逃，此时就不能构成职务侵占罪，只能定性为侵占罪。 再如：甲公司委托乙公司销售货物，乙公司在拿到货物销售完毕之后，不将货款支付给某甲公司，则此时只能定性为民事纠纷，因为侵占罪的主体不能由单位构成。
因此，存在委托代理关系的时候，决定行为人是否构成职务侵占罪的，是其与单位之间是否形成了特殊的委托代理，即职务代理。 例如：李某同A公司签订了买断销售合同，即A公司的产品由李某以A公司名义对外销售。A公司对货物的底价定为5万元，超出部分由李某取得，不足部分，由李某赔偿。其他销售费用均由李某承担。后李某和A公司进行结账，李某欠公司货款12万元，双方签字确认了欠款数额。在这个案件中，李某和A公司之间并没有劳动合同存在，虽然李某欠公司12万元钱，但此时双方的基础法律关系是一般委托代理关系，因此只能追究李某的民事责任，而不能以职务侵占罪予以定罪。
在形成职务代理之后，行为人在代理买卖的过程中非法占有财产，有可能构成职务侵占罪，也有可能构成非国家工作人员受贿罪，那么此时应当如何予以界定呢？ 在代理买卖的过程中，往往有以下两种行为。
1、行为人在买卖货物的过程中，利用出厂价和销售价的差额，在其中弄虚作假，将中间的差额非法占为己有，俗称吃差价。
2、行为人在买卖货物的过程中，利用自己单位的优势地位，要求相对人提供一定的好处，并将好处占为己有，为相对人谋取利益，俗称吃回扣。
在司法实践中，一般将吃差价的行为定性为职务侵占罪，因为按照出售方与购买方的协议，该笔货款应该是全部属于单位所用，而且按照代理的一般原理，代理所得的利益也是归被代理人所有的，此时行为人将单位所有的财物非法占为己有，定性为职务侵占罪。 而吃回扣的行为，一般定性为非国家工作人员受贿罪，此时的回扣财物是相对人单独向行为人提供的，而不是行为人所属单位的财物，行为人利用职务便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，定性为非国家工作人员受贿罪。
三、职务侵占罪和代理的关系
在简单描述了职务侵占罪和代理这两个法律概念之后，让我们的眼光再回到本文开头的案例中。
表面看来，甲公司和乙公司之间是销售关系，之后乙公司和A之间是一般委托代理关系，因此A不是乙公司的人员，将乙公司的财物非法占为己有，不能定性为职务侵占罪。
但是如果我们这样分析的话，就忽略了一层关系，就是A和甲公司的关系，A是甲公司的员工，两者之间是职务代理关系，因为这层法律关系的存在，因此A被甲公司派遣出去帮乙公司进行销售活动，此时A的行为并不是个人行为，而是对甲公司的职务代理，其工作上的行为所使用的并不是自己的个人身份，而是甲公司的身份。
如果我们将案件变换一下，A职务代理甲公司帮乙公司销售货物，之后A要将货款交给甲公司，再由甲公司交付给乙公司，此时A利用职务之便，将货款非法占有，应定性为职务侵占罪，相信大多数人都可以认同这个法律判定。
那么为什么本案会如此模糊呢？这里还涉及一个职务代理的委托授权问题，在职务代理中被代理人是通过职务委托的方式向代理人授权的，具体代理人的代理权限有多大，要看委托合同的具体情况。而本案中A是甲公司派出帮助乙公司销售的人员，且A所获得的货款直接交给乙公司，则此时甲公司向A的职务授权就不仅仅包括销售货物和收取货款，还包括代理甲公司直接将货款交给乙公司。因为这样的代理授权的存在，因此本案真正的法律关系应该是这样的。
销售
委托
销售
在本案中，由于A和甲公司之间存在职务代理关系，因此乙公司本应得到的货款被A非法占为己有，则乙公司可以向甲公司索要赔偿。实质上A所非法占为己有的财物并不是乙公司的财物，而是甲公司的财物，因此A的行为完全符合职务侵占罪的构成要件。 类似的案例有房产中介公司职员将客户的购房款非法占为己有，司法实践中一般也是以职务侵占罪予以定罪。例如：高某某于2007年6月至2008年8月担任肃州区某房地产公司销售部经理期间，利用工作便利，分别于2007年11月5日、12月3日，2008年6月25日、8月11日以打白条的方式，收取购房客户程某某8万元、何某某5万元、侯某某2000元、沈某某5000元，四次共计收取购房款13.7万元。肃州区法院审理认为，高某某利用职务之便，采取打白条的方法，将收取的购房客户的购房款13.7万元据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。
但在我们文章开头也提出了这样的疑问，行为人A在向购买方销售的时候，以非法占有为目的，将购买方的货款非法占为己有，是否构成合同诈骗罪呢？
因为A和甲公司之间有职务代理关系，而甲公司和乙公司之间有一般代理关系，且全部为有权代理。因为这样基础法律关系的存在，所以A的行为属于正常的业务行为，不符合合同诈骗罪的构成要件。 例如：《刑事审判参考》第61期的案例，被告人虞秀强受浙江省新昌县金维化工有限公司所雇，担任金维公司副总经理，负责原材料供应。2005年1月，金维公司需只需购进3吨己内酰胺，被告人虞秀强产生非法占有之念，以金维公司名义于同年1月先后四次从巨化集团公司锦纶厂购进价值757 000元的高达38吨己内酰胺，将3吨运至金维公司用于生产，其他35吨予以变卖，在取得销售35吨己内酰胺702 000余元货款后，部分货款用于偿还公司债务，个人侵吞444 310元。
虞秀强作为金维公司的副总经理以金维公司名义与巨化锦纶厂发生业务关系，巨化锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金维公司虞秀强，是正当的经营行为，虞秀强在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款并非法侵吞，属于将公司财物非法占为己有的行为，应定性为职务侵占罪。本案一审定为合同诈骗罪，二审终审定为职务侵占罪。
四、总结
在日常司法实践中，因为代理关系的大量存在，所以在职务侵占罪认定方面，需要对代理行为进行深入考量，对案件事实进行实质考量，这样的判定方式并不违背刑法严格解释的要求。
注：
1、①陈兴良、周光权著，《刑法学的现代展开》，670页，河北，中国人民大学出版社，2006年5月）
2、②张明楷著，《刑法学》第四版，907页，北京，法律出版社，2011年7月
3、③张明楷著，《刑法学》第四版，907页，北京，法律出版社，2011年7月
4、④陈兴良著，《判例刑法学》，463页，北京，中国人民大学出版社，2009年5月
5、⑤付英著，《民法学》，141页，北京，当代世界出版社，2006年4月
