合同法司法解释
（二）若干法律问题
主讲人：最高院曹守晔、曹士兵、王闯
授课地点：国家法官学院河南分院
整理：杨成
一、起草指导思想
1、注重司法解释的合法性：以合同法规定为前提，尽可能避免创设条款、避免立法内容。
2、注重司法解释的实践性：汇集法官的司法经验，吸收以往立法成果，避免条文笼统原则。
3、注重司法解释的理论性：以合同法原理为指导，吸收理论研究成果，注意理论创新，避免理论抄袭。
4、注重司法解释的国际性：兼顾涉外合同案件审理，与有关国际公约、国际规则接轨。
5、注重司法解释的民主性：广泛听取银行、保险系统、国资委、律师协会、侨联及各级法院的意见。
6、注重司法解释的通俗性：用人民群众看得风、听得懂、感受到的语言方式表达
二、主要内容
第一部分：合同的订立
第一条是合同必备条款，规定合同的三要素——合同主体、标的、数量，目的在于实体法意义上提供合同成立的判断标准，性质为行为规范、裁判规范。
第二条是重点，即规定了事实合同，用排除法规定除书面形式、口头形式以外的形式，事实合同不体现当事人的意志，为合同法关于合同成立理论预留了接口，认定事实合同在于表明促成合同成立、维护交易安全的司法态度，目的是更加追求合同实质上的正义，解决司法实践中遇到的难题。如至ATM机取款、停车场停车、向哑巴服务员购物。
第三条是悬赏合同的法律依据，悬赏人的行为具体、明确构成要约，完成特定行为的人是承诺，没有规定悬赏人不履行悬赏的违约责任。但书部分说明违反程序法、实体法的悬赏合同不支持。
第四条“摁”更口语、通俗，符合民间习惯，但摁手印有效只解决摁手印自身的效力问题，并不等于合同有效，其与合同有效不能等同。
第五条对格式条款应结合第
九、十条理解，对“采取合理的方式”进行界定，同时规定了举证责任，采取合理的方式说明义务的内容是提请对方注意免除或限制其责任。
第六条对交易习惯进行界定规定。
第七条缔约过失责任是重点规定，在合同法规定的两种缔约过失责任形式外，规定了第三种形式。第二部分合同的效力
第九、十条目的是解决合同法第三十
九、四十条对格式条款说明义务和后果无效在规定上的矛盾，区分了格式条款可撤销和无效的不同情形，认定格式条款的关键点在于没有与当事人磋商，而不是事先打印好，需要法官识别，如银行的合同与对方协商签订，不是格式条款，互联网上的合同都是格式合同。第九条规定产生了新案由：撤销格式条款诉讼，但并不妨碍审理合同纠纷案件中直接用合同法规定认定格式条款无效，该条给当事人多提供了一条救济渠道。格式条款的禁止规则是禁止免除自己的义务，加重对方的义务。
第十一条规定追认采到达主义，不采发出主义，合同自订立起生效确立了合同的生效时间，但诉讼时效的起算从追认的时间起算比较合适，只有追认合同才有履行可能，履行合同才能产生请求权。冒用他人姓名签订的合同无效，不存在追认问题，因为没有真实意思表示。
第十二条的意义在于追认行为既可以是意思表示，也可以是行为，即被代理人已经开始履行合同 1
义务。超越经营范围实际超越授权范围，构成无权代理，因特种目的设立公司实际存在超越经营范围，但授权不清属于有权代理，实质是授权一切范围。
第十四条是亮点，采用缩小解释的方法，但删除了草案中“人民法院不得以违反管理性强制性规定为由认定合同无效”的规定，在符合法律总精神前提下，尽可能缩小无效合同范围。
第十五条规定多重买卖合同都有效，取决于出卖人的自愿履行行为，出卖人有自愿履行的自由，但应承担买受人的实际损失，包括预期可得利益损失。
第三部分合同的履行
第十六条涉他合同，坚持全国人大法工委解释，向第三人履行的合同第三人有权请求债务人履行，如保险公司受益人为第三人，即向第三人履行，第三人有权请求保险公司履行，除非保险公司和投保人约定互相免责条款，由第三人履行合同，债权人对第三人没有请求权。
第十七条是涉外代位诉讼的管辖问题，吸收了公约、条约成果。
第十
八、十九条在合同法规定六种撤销权情形下，增加了两种情形，即还包括恶意设立担保，造成其他债权人丧失清偿机会，其他债权人可以行使撤销担保的权利，但前提是债权人与担保人恶意串通设定担保，使其他债权人丧失清偿机会。对“明显不合理的低价”量化标准没有法律依据，衡量“以明显不合理的高价”收购他人财产要考虑市场多动因素。
第二
十、二十一条是重点，规定债的法定抵充清偿顺序范围、顺序，非常具有可操作性，前一条对任意清偿作出限制，在实务中对债权人既未指定也未约定，所起作用很大，后一条抵充方法有利于债权人，但是否允许债权人指定抵充有争议。
第四部分合同的权利义务终止
主要与合同法表述一致，第二十四条规定的异议权是形成权，不予支持就是不予审查，对异议权行使予以时间上的限制。
第二十六条情势变更规则是亮点，依据民法总则、合同法设计的裁判规则。
第五部分违约责任
第二十七条规定方便当事人，在形式上不过高要求，不拘泥方式。
第二十八条对增加后的违约金数额作出量化标准。
第二十九条规定量公标准，便于司法层面操作。
三、几个重要法律问题
1、关于事实合同
也即行为合同、推定合同，其更多是站在法官角度，运用经验法则、逻辑规则、证据规则，更多从裁判方法上推定，“其他形式”是指从民事行为能够推定有订立合同的合意。
2、关于格式条款
适用司法解释
（二）第
九、十条并不排除合同法第三十
九、四十条的适用，尤其是实务中如果当事人违反了合同法第四十条，就不需要考虑是否违反第三十九条，违反民合同法第四十条规定，不管有没有提示对方注意，格式条款一律无效，当事人不需要另行通过撤销格式条款的救济途径，因为第四十条的法律后果重于第三十九条，格式合同保护相对人的特殊利益，需要法官识别，需要向相对人即接受格式合同一方作有利解释，如保险合同有大量免责条款，有绝对格式条款和相对格式条款，必须和当事人协商一致。
3、关于效力性强制性规定和管理性强制性规定
效力性强制性规定，指法律、行政法规明确规定违反就无效，或虽然没有指出违反就无效，但实施这种行为就构成违反社会公共利益、国家利益的，就无效，如出现“不得、必须、禁止、应当”等字眼，但出现上述字眼并不等于必然是效力性强制性规定，效力性强制性规定目的不是处罚，而是否定民事上的效力。
管理性强制性规定，是从条文分析调整平等主体之间还是行政关系的主体之间，如公务员八小时外经商签订合同的效力，公务员法是行政法，公务员业外不得经商等规定，是管理性强制性规定，如果没有其他导致合同无效的情节，不能认定合同无效，特别是公务员一方不得以其自身是公务员身份
要求确认合同无效。如商业银行法规定的“不得”条款，不导致合同无效；对公司法第十一条应从公司授权角度看待，不要从强制性规定看待。
4、关于情势变更适用及与商业风险的区别
情势变更原则核心要件是缔约时无法预见，利益平衡是侧重于保护守约方，适用时必须报高级法院核准，必要时报最高院审核。不能把金融危机当作情势变更普遍适用，情势变更不等于免责。
司法解释第二十六条关于情势变更采排除式，在实务中构成抗辩事由，不构成一个诉，如抗辩成立则驳回原告诉请，如构成情势变更，变更成立才产生撤销权、变更权；如情势变更成立后当事人请求变更合同，必须另外起诉。
区分商业风险与情势变更：关键看风险是否离谱得达到无法预见的程度。
5、关于代位权问题
对债务人的次债务人的连带保证人，能否行使代位权：可以行使，但不能对一般保证人行使代位权，因为一般保证人享在先索抗辩权。
保证人能否对次债务人行使代位权：不可以行使，保证人仅享有或有权，因债务尚未到期，并不当然享有权利。
代位公不仅限于金钱，还可代位于物权，如拍卖财物，代位起诉，代位权不限于金钱债权符合代位权理论。
合同法司法解释
（一）第二十条规定次债务人向债权人履行清偿义务是归属性代位权，债权人是在自己份额内主张代位权，这是对传统合同法理论的突破（传统理论认为，次债务人只能向债务人偿还全力，然后由债务人向债权人清偿）。
6、关于无权代理问题
无权代理结果是合同无效，例外情况是被代理人追认。表见代理本质上是无权代理，是无权代理的另类，关键点在于相对人有充分理由相信无权代理人有代理权，举证责任在相对人。如小偷偷了合同书签订的合同无效，因为表见代理不够，直接导致没有充分理由相信。
合同法第五十条规定代表人责任，实质是越权，负责人包括董事、总经理，举证责任在单位。董事长签订保证合同，董事会不认可，首先审查公司章程，公司章程确定应由董事会确定，保证合同无效；如果公司章程未涉及，推定为董事会不能议决，推定为应股东会议决，仍然是无权代理合同，保证合同仍然无效。如果法律有明文规定阻止一切表见代理成立，法律的约束对外绝对发生效力，但公司章程对外不发生效力，如果签订合同时提交了公司章程，但仍然未按公司章程的要求签订保证合同，另一方也有重大过失，保证合同无效。
7、关于继续性合同问题
继续性合同，已经履行的部分即使合同无效，也不再返还，合同无效的效力是往后无效，但如果违法的合同，表述上应认定自始无效，如租赁合同根据合同性质不能返还，已履行的租金可以通过判决补偿的方式不动。
8、关于违约金问题
支付违约金和继续履行合同能否同时判决支持：理论上可在一个案件中同时解决，但如果同时支持这两种请求，造成结果上的利益不公平，一般可只支持前一个诉请，目的是制止违约现象，但又要考虑到结果上的不公平。如果仅是单个诉请都可得到支持。
法院能否依职权调整违约金数额：最高院认为可以行使释明权，防止不必要的诉讼，但当事人约定的违约金过高过低予以调整，必须根据当事人请求，这是原则。极其例外的是，当事人没有请求，但约定的违约金严重违反公序良俗原则，法院必须依职权主动介入，绝对避免暴利的发生，否则将产生不利的司法导向。
9、关于合同解除问题
合同解除是否影响违约金条款：合同法第九十八条规定合同权利义务终止，不影响合同中清理和结算条款的效力，因此合同解除不影响违约金条款。
合同解除有三个救济途径：停止履行、恢复原状（即恢复到合同订立前状况，包括收益）、赔偿损失
（但不包括预期可得利益损失），但投资款恢复原状时，利息是恢复原状的必然，而不是赔偿损失。因此合同解除后，法院不得判赔偿预期利益损失。
10、关于可得利益损失问题
可得利益损失是纯粹的预期利润损失，类型有：生产利润损失；经营利润损失；转售利润损失。 认定可得利益损失三个规则：
（1）可预见规则—合同法第一百一十三条第一款但书部分。
预见时间：缔约时预见到的损失；
预见内容：既预见到损失类型，又预见到损失数额；
预见标准：最重要，第一正常人标准，即经济人或理性第三人。第二身份标准，如生产加工企业倒卖棉花，无法预见到该利润损失。
（2）减损规则—合同法第一百一十九条，防止损失扩大，但主观上已尽量弥补、客观上适当扩大的损失也应赔偿。
（3）损益相抵规则—残留物的价值必须扣除，没有上交的税收必须切除，交易成本不能赔偿，如住宿费、交通费、旅游费、律师费。
举证责任分配：
总额举证—受害方；
可预见损失举证—受害方；
扩大损失举证—违约方；
违约收益举证—违约方（也可由受害方举证或平均分配）；
必要成本举证——受害方。
可得利益损失赔偿除外情形：
恶意欺诈：合同法第一百一十三条第二款；
人身伤亡精神损害；
约定损害赔偿计算方法；合同法第一百一十四条第一款。
