推荐第1篇：合同法论文
浅谈合同法
本学期选了朱老师的经济法，受益匪浅、老师讲的很认真很细心。为我以后的生活、学习、工作都带来了极大的便利，会让我受益终生。下面本人浅谈一下合同法的学习心得。
合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济最基本的法律规则。自1981年我国《经济合同法》颁布以来，立法机关先后制定了《涉外经济合同法》和《技术合同法》，从而形成\"三足鼎立\"的合同立法局面。围绕这三个合同法律，国务院及各部委又先后制定了一大批合同条例及规章，1986年《民法通则》的制定，标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而，由于现行\"三足鼎立\"的合同立法，彼此间存在着内容重复、不协调甚至相互矛盾的现象，尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。因此，我国合同立法还极不适应我国市场经济发展和法治建设的需要，有鉴于此，立法机关决定制定一部统一的合同法，使\"三足鼎立\"的合同立法趋于统一和完善。
经济法是所有经济法律的统称，包含很多法律。比如《票据法》、《公司法》、《合伙企业法》、《税法》等很多部法律。而《合同法》是一部单行法规，与多部有关经济的法律在适用的时候遵循特别法优于普通法，后制定的法优于先制定的法。合同法对于一些经济问题只做宏观的规定，具体的还要依据专门的经济法律规定。概括来说：合同法， 属于经济法的内容 ， 也就是经济法律包含合同法。 但是在一般的经济事件中仅仅有合同靠合同法是解决不了问题的 ， 这就涉及到经济法的其他内容。
一、关于合同的概念
合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足，而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。换言之，鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域，我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么？它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系？
目前，我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。此种观点认为，合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之，只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同，不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为，合同专指民法上的合同，\"合同（契约）是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为\"。因此，凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念，此种观点认为，《民法通则》第85条关于\"合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议\"的规定，并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的\"民事关系\"应仅指债权债务关系。因为《民法通则》将合同规定在\"债权\"一节，且明定合同为发生债的原因（第84条）；我国民法不承认有所谓\"物
权行为\"；在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。因此合同只能是债权合同。我们认为，讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。正如马克思所指出的， \"这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式\"。所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式，其法律形式就是合同。如果将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面，那么反映行政关系的行政合同，劳动关系的劳动合同等，因其不是对交易关系的反映，因此不属于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上，我们不赞成使用广义的合同概念。尤其应当看到，如果在统一合同法中采纳广义的合同概念，则根本不能确定该法特定的规范对象和内容，统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系混乱的法律，这显然是不可取的。
二、关于合同自由原则
所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原则。然而，我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这一原则，学者对此曾有不同看法。
应当看到，我国自集中型的经济管理体制建立以来，由于强化指令性计划的管理和对经济的过多的行政干预，合同法律制度中一直强调以计划原则为主，合同自由原则基本上被摒弃。1981年的《经济合同法》虽强调当事人在订立合同中应遵循自愿、平等、协商互利原则，但该法仍强调合同在订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守国家计划，或接受国家行政机关的干预。可见，该法并未真正体现合同自由原则。据此，我国许多合同法教科书也只承认自愿和协商一致原则，而不承认合同自由原则。我们认为，统一合同法中应明确确认合同自由原则，并将其充分体现在各种合同法律制度和规范之中。而现行合同立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部内容。合同自由不仅仅体现在合同的订立方面，而且还应当体现在合同的内容和形式的确定、合同的变更和解除，合同的转让乃至于违约的补救等许多方面。
合同自由作为合同法上一项最基本的原则，应该在整个合同法规范和制度中得到体现，统一合同法贯彻合同自由原则，重点应解决如下问题：第一，在合同的成立和效力的认定方面，应尽量减少政府的行政干预。例如，不应规定合同的行政管理机关并使之享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也应作严格限制，以防止政府机关随意限制和干涉当事人的合同自由。第二，在合同内容的确定方面，应充分尊重当事人的意志自由，除了一些依据法律的规定和合同的性质决定所必须具备的条款以外，不能因为合同中不具备某些条款（如违约责任条款等），便简单地宣告合同无效。第三，在合同形式的确定方面，除了那些依据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外，对口头合同的效力不应一概予以否认。只要当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同内容，或者双方都承认合同关系及其内容的
存在，则应当确认该口头合同的效力。第四，在合同的解除方面，应允许当事人在订约时约定合同解除权，在合同生效后，如果出现了约定的解除条件，允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。第五，在违约责任方面，应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。如果约定的违约金与法定违约金不符，只要约定的数额并不是过高或过低，则应认为该约定有效。
推荐第2篇：合同法论文
合同法
案例说明：
D先生于 2010年委托Z先生炒股，Z先生接受该委托后，D先生于2010年9月3日通过银行转账方式向其汇款100万元整。据Z先生说他用于购买了“江泉实业”股票但是股份户名是Z的名字。开始时Z先生还能及时向D先生报告股票的相关情况及盈亏情况 ，但是从2012年开始Z先生便懈怠于报告相关情况。后来更是不接D先生电话。
Z先生解释，当时同意D先生的提议，帮助D先生炒股收受了该笔钱款。但是当时和D先生说过高风险高收益，股票虽然是赚钱很多，风险也大。在运作过程中，该100万元款项全部用于购买了“江泉实业”股票。但是购买的“江泉实业”股份投入的100万元亏损，没有钱了。而且，在2012年6月，Z先生和太太闹离婚，于是出现了债务危机。
于是，2012年8月31日，D先生向当地法院提起诉讼，将Z先生及其妻子Z太太（P女士）夫妻两人告上法庭。
在法庭上D先生诉称Z先生接受自己代为炒股的委托却不能履行代为炒股及汇报给自己的行为已经违约，诉讼Z先生返还款项100万元。
Z先生认为虽然100万炒股的事实是存在的，但是已经告知D先生炒股属于高收益高风险的行为。现在炒股亏了没有钱了。
Z太太（P女士）认为,
1、D先生和Z先生的纠纷属于委托理财合同，该行为属于商事纠纷，与自己没有关系，也没有法律上的关联。
2、D先生起诉没有法律依据，法院应当驳回D先生对自己诉讼请求。由于属于商事合同纠纷，Z先生与D先生的的理财行为与家庭生活没有任何关系。100万元仍然属于D先生，不存在债权债务法律关系，并非Z先生的个人名义债务。并且该笔钱没有用于家庭生活，也没有征得自己的同意，不属于夫妻共同债务。
3、自己与Z先生已经于2012年9月3日通过法院办理离婚，D先生起诉自己没有任何法律依据。
案例中关键词：口头合同、委托理财合同、商事合同、夫妻共同债务。 查找以上关键词司法解释，可以看到：
在合同法第十条中这样规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
D先生与Z先生的约定符合口头合同的效果，所以该合同成立。 接下来,再看D先生与Z先生的约定，整体情形完全符合合同法第三百九十六条的情形：即委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 D先生委托Z先生代为炒股，于2010年9月3日通过银行转账的方式将100万元款项给付了Z先生。并且可以有汇款凭证为依据。而且Z先生也认可该事实，并接受了该委托，处理了委托人的炒股事物。所以委托合同成立。那么，根据合同法第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
Z先生作为受委托方应该履行自己的义务，即委托合同的受委托方职责，并且不得擅自变更合同。然而在接受了100万元的委托款项以后，Z并未及时向D先生汇报委托事务的处理情况。该笔款项虽然Z先生说是购买了“江泉实业”股票，但户名不是D先生的而是自己的。该款项是否用于委托事务值得探究。根据合同法第三百九十九条规定：受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。Z先生作为受托人，应当按照委托人的要求向其报告委托事务的办理情况。但Z先生自接受委托人委托事务之日起就未针对委托事务向D先生做出过任何形式的报告，以至于委托人D先生至今对委托事务的进展情况及盈亏状况均不知情。
同时，根据合同法第四百零一条规定：受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。然而Z先生没有及时向D先生报告委托炒股事务的处理情况，也无法证明是否将D先生向其支付的100万元委托款用于委托事务，更无法证明委托款项的盈亏状况。那么，根据《中华人民共和国合同法》第410条的规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。D先生根据以上情形可以要求解除与Z先生的委托关系，并要求Z先生退还委托款项。
关于Z先生太太（P女士）主张的关键点商事合同，经查究，商事合同是指商事主体互相之间或者商事主体与非商事主体之间以商事交易为目的而成立的合同。订立的基本依据是《合同法》。另查，我国属于民商合一国家。民事主体与公司、企业等商事主体法律地位平等，适用法律一致。1999年3月15日，我国在原《经济合同法》等法律基础上，颁布统一的合同法，将民事、商事主体合同纳入统一的《合同法》调整。商事主体是专门从事经营性营业活动的。主体特征很明显，商事代理人之“商”能力。Z先生并未能玩去符合商事主体特征。故本合同纠纷仍适用于《合同法》范畴。
其次，Z先生与P女士在委托事务形成为夫妻关系存续期间，系合法夫妻。Z先生对其与P女士共同生活期间其所有收入均用于了夫妻公共生活并无异议。但P女士认为该笔债务应当认定为Z先生的个人债务其不应当承担连带偿还责任，针对该辩解并未向法庭举证证明。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十三条规定：债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。 夫妻共同债务与个人债务有明确的界限，其范围和偿还方式都有明确区别。
并且对于个人债务法律亦有明文规定：夫妻一方的个人债务，依《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条的规定，有如下情形不能认定为夫妻共同债务，应按个人债务处理，由一方以个人财产清偿：(一)夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外;(二)一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务;(三)一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务;
(四)其他应由个人承担的债务。夫妻共同债务是为维持夫妻共同的家庭生活而产生，应由夫妻双方共同承担，用夫妻共同财产进行偿还;夫妻共同财产不足以偿还的，应以夫妻个人财产偿还。夫妻一方的个人债务用一方用个人财产偿还。符合法律规定确定为个人债务的，债权人不得向另一方要求偿还。本案例中Z先生的受托炒股行为并不符合以上四条中任意一条，所以确认为夫妻共同债务。
再查究婚姻法其他规定：从婚姻法第十九条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称解释二)第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。从第二十四条的规定来看，我国在认定夫妻共同债务的问题上，采取的是以债务的发生时间为原则、以特殊约定为例外的判断标准，即夫妻关系存续期间，一方以个人名义所负债务，只要不存在债权人与债务人明确约定为个人债务或债权人明知夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的情形，则一律认定为夫妻共同债务。根据婚姻法第四十一条规定，判断是否为夫妻共同债务，应以是否用于夫妻共同生活为标准。
本案例中Z先生在于与P女士夫妻存续期间接收的委托职责，并且对用于夫妻共同生活无异议。故，P女士确认负有连带责任。
综上所述，本案例可以认为D先生与Z先生委托关系合法、有效。Z先生违反受托人报告义务，且未就委托款项的使用情况及盈亏状况作出合理的解释并提交必要的证据，应当承担举证不利的后果。因此，D先生依法提出返还委托款项的诉请应当得到法庭的支持。P女士在委托关系形成时与Z先生系合法夫妻，在其无法证明该债务为Z先生个人债务的情况下应当依法认定为夫妻共同债务，应当与Z先生承贷连带偿还责任。返还D先生100万元委托款项，并承担全部庭审费用。
通过一个简单的委托合同纠纷案例，所涉及到法律条文囊括11条（合同法法条六条，婚姻法法条5条）。从而看出合同法的理论性和实践性很强，每一笔交易就有合同的成立。通过学习《合同法》最大的收获有二点。第一，认识到了合同法在当代社会生活中的实用性和重要性；第二，对合同类型的案例的分析思维的改善以及分析能力有所提高。作为法大的学子，秉承\"精商明法、敏思善行\"的学习理念,能够做到\"法商互动,知行合一\"，在探索中将法商管理带入未来的实践中，回馈社会，回馈母校，提升自己。
感谢郑老师的辛苦付出。
2014MBA
F班
马蕊
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论我国合同法的归责原则
[中文摘要]合同法上的责任制度，其中特别是违约责任，在不同的时期，不同的国家，其归责原则是有差异的，学者们对此也是聚议纷纭。在我国，统一合同法的颁布和施行并没有使理论上的争议得以解决。
关键词：归责原则 严格责任 过错责任 违约责任
《中华人民共和国合同法》以下简称《合同法》已于1999年通过并施行。这部法律既借鉴发达国家和地区的立法经验和判例学说，又结合中国的实际，采纳了现代合同法的一些新规则和新制度。这不仅是我国法制建设史上具有里程碑意义的一件大事，也标志着我国民法典的制定迈出了实质性的一步。
多数近代法学家认为，人们可以自由地设定自己的权利和义务，只要双方达成了合意，就是一份合同。所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则。人们可以在一个合理的范围内行使自己的权利，履行自己的义务，一旦超出了这个约定的合理范围，就应该承担相应的责任，反映在合同责任上，就是过错责任。近代大陆法系各国的民法典一般都反映了这一归责原则，例如《德国民法典》第276条规定：‚如无其他规定，债务人应就其故意或过失行为负其责任。怠于为交易中必要的注意者，为有过失。‛《法国民法典》第1137条也规定：‚负注意保存物件的人，不问契约的标的为当事人一方的利益或当事人双方的共同利益，对于物件应谨慎地妥善地加以保管。‛从以上条文可以看出，大陆法主要奉行过错责任原则。
归责是指‚负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害‛。台湾学者邱聪智先生认为‚在法律原理上，使遭受损害之权益与促使损害之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担的法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心‛。归责原则，是归责的基本规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是对民事法律规范起主导作用的立法指导方针和基本准则。一定的归责原则直接体现了统治阶级的民事法律价值取向和对民事行为的法律评价，同时也集中表现民事法律规范的法律约束功能。
违约责任的归责原则就是基于一定的归责事由而确定行为人是否应承担违约责任的法律原则。其中，归责事由居于重要地位。归责事由是立法者基于特定的物质生活条件的要求，根据其立法指导思想，按其价值观分配损害结果而在法律上确认的唯一或核心的责任原因，它变化，归责原则随之变化。
归责原则决定着违约责任的构成要件和方式以及举证责任的内容和免责事由，在某种情形下还决定损害赔偿的范围等。各国民事立法对确定违约责任所采用的归责原则并不相同，大体而言，英美法系国家采用严格责任原则，大陆法系④
③②①国家采用过错责任原则。合同法中归责原则的意义主要体现在以下几个方面：
首先，体现国家对违约行为的立法政策选择及立法旨趣。如严格责任的本质在于合理补充债权人的损失，并不体现过错责任下的惩罚性。而是体现了维护非违约方利益，保障社会公平的旨趣。而过错责任原则与商品交易中提倡的道德价值观念是一致的。因为过错行为是受道德谴责的，采取过错责任原则体现了对合同责任的惩罚性和教育功能。 其次，对违约制度发展的意义。归责原则所解决的是合同责任的根据或标准，它对违约责任制度的内容起着决定性的作用。因此，归责原则也就有着重要的理论意义。任何人对违约责任制度予以探讨，都不能回避这个问题。
再次，对司法人员的意义。司法人员掌握了违约责任归责原则的性质及内涵，就会从案件受理开始正确主持诉讼，判明非违约方有无证明违约方过错的义务，作出符合制度的、合理的判决。
最后，对当事人的意义。当事人明确了自己案件运用哪种归责原则，便于收集有利于自己主张的证据，正确地行使诉讼权利及履行义务，提出合理的诉讼要求。另一方面，这也有助于培育社会公民新的法律观念和意识，推动法治的发展和社会的进步。
我国学者虽然大多数都认为《合同法》第107条采用的是严格责任原则，但对什么是严格责任的理解不一致，有的认为严格责任是一种过错责任，有的则认为是绝对责任。对严格责任认识的不统一，在一定程度上加深了人们对其的不理解，因而确定严格责任与其他责任的关系和区别甚为重要。严格责任之所以不同于其他的责任方式，是因为严格责任既不同于绝对责任也不同于无过错责任，而是一种独立的归责方式，与其他归责原则相比，其具有以下特点：
首先，严格责任的成立以债务不履行以及该行为与违约后果之间具有因果关系为要件，而并非以债务人的过错为要件，这是其区别于过错责任的最根本的特征。因而在严格责任下，债权人没有对债务人有无过错进行举证的责任，而债务人以自己主观上无过错不能免除其责任。在这一点上，可能会认为严格责任与过错责任中的举证责任倒置——过错推定相一致。但是，过错推定的目的在于确定违约当事人的过错，而严格责任考虑的则是因果关系，而并非违约方的过错。 其次，严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它最大限度地容纳了行为人的过错，虽然也包括了无过错的情况，另一方面，它虽然不考虑债务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。如果因债权人的原因导致合同不能履行，则往往成为债务人得以免责或减轻责任的事由。可见，虽然严格责任往往被我国学者称为：“无过错责任”，但其与侵权行为法中既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错的无过错责任是存在一定区别的。另外，严格责任虽然严格，但并非绝对。这一点使之与绝对责任区别开来。所谓绝对责任，是指债务人对其债务应绝对地负责，不管其是否有过错或是否由于外来原因。在严格责任下，并非表示债务人就其债务不履行行为所生之损害在任何情况下均应负责，债务人得依法律规定提出特定之抗辩或免责事由，例如不可抗力等。可以看出，我国合同法采用严格责任原则符合世界法治发展的潮流。
合同法的归责原则体现了民事法律的价值取向，归责原则的变化反映了法律价值取向的变化。在实行结果责任时期，不管行为人是否有过错，只要违约行为造成了损害结果的发生，行为人都应对其负法律责任。在实行过错责任时期，仅仅发生了损害结果还不足以使行为人承担违约责任，违约责任的成立还要求行为人在主观上有过错。
对于合同法违约责任归责原则的争议还将继续下去，采取严格责任抑或过错责任之辩尚未平息，二元论（笔者以为立法上尚无先例）及多元论的呼声日益高涨。理论上认识的不统一将导致司法实践的无所适从。正如著名学者杨良益强调的那样：‚不肯定的法律令人感到无法可依，才会是最不合理的法律，严格归严格，绝对归绝对，根本没有合理不合理（即便是客观合理，而非是常见的一方主观合理）的讲法⑾。‛
然而，我们也应认识到，基于中国合同立法的实际特点，加之受传统法律观念的束缚，长期以来，我们法官在判案上形成了以过错认定责任有无及大小的思维模式和习惯。正如有的学者所言，过错责任已渗透到人们的观念中去了。这给严格责任的适用带来一定的影响。当前，理应让严格责任这一归责原则在实践中，尤其是司法实践中为广大公民、法人了解与认识。
总之，在当今法律发展进程中，两大法系趋于逐步融合，尤其是立法技术的融合，这既是世界经济发展的趋势，也是两大法系多年来争论后作出的选择。在全球经济一体化的进程中，尤其是我国经济与世界的进一步融合的背景下，我国合同法在合同违约责任归责原则上果断地采用严格责任原则，不仅与合同法的国际发展趋势相符合，有利于我国法律与国际法接轨。而且，对合同责任规定的一致性，便于外国公民或法人积极参与对中国的投资，便于双方的经济交往与合作，对促进我国经济发展具有重要作用。同时，这也有助于真正实现合同法为经济保驾护航的目的。
参考文献：[1]王利明:违约责任论[M].中国政法大学出版社，1996，P61。 [2]陈安，涉外经济合同的理论与实务[M]中国政法大学出版社1994 P 243 [3]张宇霖，我国经济合同法无过失责任初探[J]法学研究1984（6）。
⑿ [4]梁慧星，从过错责任到严格责任[J]民商法论丛（8），法律出版社1997P4-5 [5]梁慧星，从过错责任到严格责任[J]，民商法论丛》（8），法律出版社1997，P4—5。 [6]崔建远，严格责任？过错责任？[J]民商法论丛（11），法律出版社1997，P190—197。
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10807010316 刘野
债务承担案例分析
甲向乙借款10万元未还，在乙的催讨下，甲的朋友丙表示愿意帮助甲，并写下承诺书给乙：本人愿意以在某公司的股权所分得的红利帮助甲还款10万元，甲也在承诺书上签了名。后甲因外债太多，外出不归。丙也因公司经营不善连年亏损，将自己在公司的股权转让给了他人。现乙向法院起诉，要求甲和丙共同归还借款10万元。
现在对丙的行为有三种意见：
1、丙的承诺行为属于并存的债务承担，应当和甲连带归还借款；
2、丙的承诺行为属于附条件的债务承担，当条件无法成就时，债务承担不成立；
3、丙的承诺行为属于附条件的债务承担，但丙将股权转让后，属于故意阻止条件不能 成就，应当承担连带还款的责任
从这个案例中来看： 第一种意见：丙的承诺行为属于并存的债务承担，应当和甲连带归还借款；第二种意见：丙的承诺行为属于附条件的债务承担，当条件无法成就时，债务承担不成立，就相当于免责；或者故意阻止条件不能成就，应当承担连带还款的责任；第三种意见：丙的承诺行为属于担保。
我认为第三个意见是正确的。
对于第一个观点，丙愿意帮助甲归还全部借款10万元，可以知道丙的承诺行为不属于并存的债务承担。并存的债务承担，指债务人并不脱离债的关系，而由第三人（承担人）加入债的关系之中，与债务人共同向债权人承担债务。这种债务承担成立后，债务人和第三人成为连带债务人。
并存的债务承担具备下列条件：
1.债务有效存在。与免责的债务承担合同一样，并存的债务承担也需要存在有效的债务，这是债务承担合同具有标的物之体现，要求存在有效债务作为条件，自无疑问。
2.债务具有移转性。并存的债务承担若对承担人发生效力，可能将由他向债权人清偿，此时此情，要求债务具有移转性，否则，承担人无法向债权人清偿原本属于债务人的债务。
3.当事人就并存的债务承担达成合意。无论是承担人和债权人订立并存的债务承担合同，还是承担人和债务人订立并存的债务承担合同，或者承担人、债权人和债务人三方共同订立并存的债务承担合同，都要求当事人之间达成债务承担合意，只要意思表示一致，并存的债务承担合同即成立。
虽然说本案符合并存的债务承担的前两个条件，但是本案中的丙愿意帮助甲归还全部的十万元钱，所以说不是由第三人（承担人）加入债的关系之中，与债务人共同向债权人承担债务。所以说丙的承诺不属于并存的债务承担。 对于第二个观点。从乙要求甲和丙共同归还借款10万元的请求来看，可以知道这个也不是免责的债务承担。免责的债务承担，是指第三人取代原债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式。
免责的债务承担的构成要件包括：
1．须存在有效的债务。存在着有效的债务是债务承担合同具有标的物的表现，在债务承担合同订立时，如果作为标的物的债务因违反强行性规范而无效，那么，债务承担合同无效；如果债务根本就不存在，并且对于任何人均为如此，那么，债务承担合同同样无效。
2．债务应具有可转移性。不具有可移转性的债务，若成为债务承担合同的标的物，合同的效力必受影响，要么无效，要么效力待定，为保障债务承担合同有效，法律要求债务具有移转性。易言之，不具有可转移性的债务，不能成为债务承担合同的标的。不得转移的债务主要包括：第一，性质上不可移转的债务。这主要是与特定债务人的人身具有密切联系的债务，需要债务人亲自履行，因而不得移转。这种债务一般是以特定债务人的特殊技能或者特别的人身信任关系为基础而产生的。前者如以某著名演员的表演为标的合同义务，以某画家绘画为标的合同义务等；后者如以对某人的特别信任为基础而成立的委托合同等。第二，当事人特别约定不得移转的债务。但这种特别约定也可因债权人同意债务人移转债务而失去效力，此时债务人移转债务的行为和债权人同意移转的行为，可视为当事人取消该约定的行为。第三，法律规定不得转移的债务。例如因抚养请求权而发生的债务，仅可由第三人代为履行，而不得以债务承担合同移转于第三人。第四，合同中的不作为义务。
3．承担人与债务人就债务承担达成合意。债务承担要求承担人须就债务承担与债务人意思表示一致。该意思表示一致就是一个合同，名为债务合同。这就要求承担人应具有完全行为能力，当事人的意思表示须真实，债务承担合同的内容不得违反强制性规范。
4．须经债权人同意。首先应当明确，债权人同意必定是债务承担合同对于债权人的生效要件。因为债的关系建立在债权人对债务人的履行能力的了解和信任的基础上，债务人的支付能力，对于债权人权利的实现至关重要。
也许有人会认为乙不懂法才同时起诉甲和丙，当然这种可能性是不能忽视的。我认为，从这个案例来看，这个债务符合债务承担的构成要素的前两个，但是不符合第三个条件，这个和同（也就是丙对乙的承诺书）明显的损害了乙的利益，虽然当时乙同意了这个合同，如果丙的承诺行为属于免责的债务承担的话，那么又应当如何理解丙承诺的内容呢？既然丙承担了甲的债务，“以在某公司的股权所分得的红利”（帮助甲还款）就不能是所谓的附条件，因为丙如果没有分得的红利，那么丙就可以不用帮助甲还款。换句话说，如果认定丙的承诺行为属于附条件的债务承担的话，那么对乙而言是不公平的，违反诚实信用原则，且损害了乙的利益。所以说这个合同所表达的意思不真实，违反诚实信用原则的嫌疑。
那么剩下的可能性似乎是，代为履行和担保。
一、代为履行。所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。由此可知，其法律特征如下：
1、第三人替债务人代为履行是一种形成权，其意思表示具有单方性，也就是说，只需第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力。
2、第三人不是合同当事人，无需在该合同上签字或盖章。
3、合同中当事人的约定对第三人不具有拘束力， 第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。当第三人拒绝履行或履行不符合约定时，由债务人承担履行或违约责任。
4、合同中当事人的约定对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，应视为债务人的履行，债权人不得拒绝。
根据上述法律特征，可以知道这不是代为履行，因为如果是代为履行丙无须向乙承诺，只需“第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力”而本案中丙向乙承诺了，而且还定下了合约，所以说不是代为履行。如果丙不履行的话，也是由甲对乙承担责任。
二、所谓“帮助甲还款”，应当理解为提供担保。事实上，在丙作出承诺时，甲已经逾期还款，并且从此时起，丙要从其“股权所分得的红利”中帮助甲还款。担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度根据法律规定，担保有五种方式，即保证、抵押、质押、留置、定金。本案中可以把丙从其“股权所分得的红利”中帮助甲还款看做是抵押的行为，所以我认为是担保，所以我支持第三个观点。
推荐第5篇：合同法论文
无效合同
114258 陈业伟
摘要：合同法的课程学习即将结束，我是非法学专业学生，选修这一门课最初朴素的想法是认知并熟悉其中的想法，在了解一些案例，目标基本达到。可能由于时间太少也多半是自己没有花太多的时间，其中我也去图书馆借阅了鲁道夫·冯·耶林《为权利而斗争》，德国人写的，思维很缜密，可惜的是虽然很薄但我没有看完。对于合同法因为课程铺垫就已经花去了较多的时间，接下来只能挑一些重要的部分，邀请，邀约，承诺，分类，有效等等。但是我最感兴趣的还是一些案例的分析。对于小论文部分，因为本身也没有系统的学习，所以我的出发点是找一些英美法系、大陆法系的条文规定，其中的区别是什么。再回归合同法，我选取的是无效合同，因为有效合同是规定好的，效力待定在两者之间，经过沉淀或更改也可以走进有效合同或是经过发展变成无效，尺度比较大。对于无效合同的六种情况，我查阅一些国内的相关法律（主要是民法通则）中的条款来辅佐其中的证据，然后查找一些案例，来反映无效的原因。
一、大陆法系和英美法系在合同法中的体现 1.1法国民法
意思自治原则起源于古罗马法，与私有制社会商品经济兴起有着内在的联系，该原则的发展为契约自由生长蕴涵了肥沃的土壤。法国的立法延续着意思自治原则对商品经济的价值作用，《法国民法典》第6条就合同内容不能违反有关公共秩序和善良风俗的法律作了强制性的规定。但为了防止法律的强制规范干预过多，第1134条将依法成立的合同效力上升到具有法律效力的地位。由此可见,两条法律的规定既是对合同自由效力的肯定，也是民法内强制性规范对私法行为的意思自治产生的限制作用。法国民法上合同既是双方当事人之间的法律，也与公共秩序、善良风俗的价值标准相结合在一起。因此法国学者依据无效的效果分为“绝对无效”和“相对无效”两种情形,以此形成对无效合同的判断标准。
1.2德国民法
德国关于民事法律行为的无效性主要分为三个方面来规定,与我国《合同法》关于无效合同效力呈现类似的法律效果。《德国民法典》第105条、第116条、第117条和第125条，对当事人的行为能力欠缺、意思表示不真实和欠缺法定形式的三种法律行为直接认定为无效广第134条则具有一种原则性,不像一般法律规范具备了假定条件、行为模式和法律后果的逻辑结构，它起到的是对私法自治行为一种重要的价值衡量作用。与我国《合同法》第52条第5项存在相似的表述,体现在“违反法律禁令与违反法律、行政法规的强制性规定”所蕴含的法律目的方面。
1.3英、美等国的无效合同制度
英美法系中,早期的英国特别注重合同的形式,有效的合同需经过签字、盖章、密封、交存等法定程序,否则无效。随着自由经济迅速发展，“约因”理论成为判断合同效力的重要因素，“即约定只有满足了称为‘约因’的要件时方可成为契约”，具有限制契约责任的作用。约因的初始目的为了使那些得不到法律救济的契约通过赋予双方约定产生法律效力而获得救济，核心是获利或受损。而过多的依赖当事人的意思表示不符合公共秩序的要求。英美法系的无效制度，都是在违法或者违反公共政策的强制规范下对合同效力产生影响，故称“不合法契约”。即基于政府法律或者公共政策目的，契约被法律禁止或者被法院拒绝强制执行。这种契约上完全符合合同的形式要件和约因的实质要件，但因内容、目的等原因违反法律的禁止规定被宣告无效，并不能强制执行。
二、合同法在其他法律里的体现
一、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
《民法通则》58·1·3：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效。
但是民事合同纠纷中以欺诈与胁迫的意思损害的都是个人、法人等私法主体之间的利益,而损害国家利益被认定无效的极少,法院在平等当事人主体中更多通过可撤销来维护合同的效力。
二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益（民法通则58·1·4） 《民法通则》58·1·4：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；” 民事行为无效。
如我国农村村委会是村民自治组织,村长未经多数村民同意将村集体的土地擅自进行转让,存在与他人恶意串通来侵占村集体资产的可能性,合同不能直接就被认定无效,因为恶意的行为不一定就损害了集体组织的利益,村民可以通过请求法院对无权处分行为的撤销或侵权损害赔偿对集体得到更好的保护。
拍卖法中也有体现，《拍卖法》第65条：
“违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。”
三、以合法形式掩盖非法目的（民法通则58·1·5 2009年8月27日，删去第五十八条第一款第六项：经济合同违反国家指令性计划的，第七项：“以合法形式掩盖非法目的的。”变更为第六项）
《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”
《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答》中：“合同双方当事人恶意串通，为了规避法律，达到非法的目的，采用欺骗手段，订立形式上合法而实际上不准备履行的经济合同，是假经济合同。对于假经济合同，应当认定为无效合同。”
如：四川泸州遗赠案
四、损害社会公共利益（民法通则58·1·5：违反法律或者社会公共利益的无效）
《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”
《经济合同法》第7条第1款第4项规定：“违反国家利益或社会公共利益的经济合同”为无效经济合同。
《技术合同法》第21条第1款第1项规定：“违反法律、法规或者损害国家利益、社会公共利益的”技术合同无效。
如：司法案件如葛宪林与彭中华返还财产纠纷上诉案；王菲与郭海芳等经营权转让合同纠纷上诉案等。
五、违反法律、行政法规的强制性规定
《民法通则》58·1·5：“违反法律或者社会公共利益的”。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释
（一）第四条：
“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
《城市房地产管理法》第44条：“商品房预售，应当符合下列条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证；
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”
如案例：湖南泰和集团股份有限公司与平江县国有资产管理局1999年的股权转让协议及补充协议关于股份转让的义务纠纷
六、其他原因
1．合同标的不能确定
2．合同标的自始不能
3．双方代理
4．自己代理
《经济合同法》第7条第1款第3项：“代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同”，为无效经济合同。
参考文献：
[1]向少山.论无效合同的认定[D].西南财经大学,2012.
[2]李淑梅.论无效合同的认定及其处理[D].西南政法大学,2004. [3]李志杰.论无效合同的认定[D].内蒙古大学,2011.
推荐第6篇：合同法论文
【内容提要】：违约责任是《合同法》中的一个不可缺少的组成部分，我国现行《合同法》具有许多突破性的特点。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定，从基本概念及其特点、构成、归责原则、形态、免除、承担方式几方面对违约责任的相关问题作粗略的论析。 【关键词】：违约责任《合同法》
违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度，法律规定或者当事人通过约定在不履行或者不完全履行合同时应当承担具体的法律责任，从而使当事人的权利义务关系更加明确。违约责任的主要内容是指当事人违反合同义务时应当承担的财产责任。违约责任的承担以法律保护为后盾，在发生了违约情况后，由当事人根据合同的约定要求违约方承担相应责任，如果就确定违约责任或者承担违约责任发生争议时，当事人可请求仲裁机构（有书面约定的情况下）或者法院予以法律保护。《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善。第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。第三，将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄，从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。
一、违约责任的基本概念及其特点
违约责任是指当事人不履行或不完全履行生效合同，所应当承担的法律责任。违约责任以财产责任为核心。
违约责任是在长期的市场交易实践中形成的一种法律机制，定约后必须履约，必须遵守合同的义务，违约必定是对守约方权利的侵害，从公平的原则出发，有侵害必须要予以补偿。所以，违约责任其实就是对守约方被损害的合同权利进行补偿的一种法律制度。在合同中规定违约责任是为了更好地履行合同，以及为了更有效地维护当事人的合法权益。如果当事人违反了合同约定的义务，在法律的压力下要承担违约责任，而承担违约责任所支出的成本一般要超过正常履行合同所付出的成本，当事人从成本的角度考虑，轻易也不会违约，在客观上对方当事人的权益就多了一层保障。由此可见，违约责任是合同法律制度必要的组成部分。
违约责任具有以下特点:第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在有效的合同关系，则无违约责任可言;其二，违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。第二，违约责任具有相对性。违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任。第三，违约责任具有补偿性。违约责任，主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看，无论是强制实际履行，还是支付违约赔偿金，或者采用其他补救措施，无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。第四，违约责任的可约定性。根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式，违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[1]
二、违约责任的构成
（一）主体条件
违约责任的主体必然是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体。
主体资格是主体进行各种法律行为的前提条件，如果主体资格不合格或有缺陷，就不能构成有效的合同，当事人也就不用承担违约责任。合同的主体资格由自然人和法人两种主体构成，其中自然人作为合同的当事人必须具有相应的民事行为能力，如果不符合《民法通则》关于民事行为能力条件的，应当由其法定代理人或监护人代为行使订立合同的权利，或者承担由合同生效而产生的合同责任。法人作为合同的当事人必须要具备相应的民事权利能力，也就是指该法人的章程规定其可以为某种合同行为，至少该合同行为没有违反国家对限制经营和凭一定条件和资格经营的规定。
合同主体资格认定要注意两个问题：第一，法人的表见代理问题，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。例如合同上有单位公章，只要不能举证证明相对人是恶意订立合同的，该合同就有效。第二，合伙企业的合伙人超越合伙协议执行合伙事务问题，只要不能举证证明相对人是恶意订立合同的，该合同有效，合伙协议只对合伙人有约束力，是一种内部法律文件，其约束力对外不发生作用。
（二）违约行为
当事人承担违约责任的一个基本前提是违反了合同规定的义务，而合同中一方当事人的义务就是另一方当事人的权利，如果一方当事人不履行自己的义务必然使对方的权利得不到实现，根据我国法律对权利义务平等保护、平等约束的精神，一方当事人合同权利受损部分要由另一方当事人予以补偿，法律将会依据权利人的请求强制违约者承担违约责任，恢复合同权利人的合法利益。
违约行为是指合同的当事人没有按照合同约定的条件和时间履行合同，包括两种情况：第一，作为的违约，指义务人应当以自己的主动行为完成合同规定的义务，例如完成提交货物、完成一定的工作的行为。绝大多数的合同都是要借助当事人的主动履行合同的行为才能完成合同任务，如果义务人不主动履行义务也就使债权人的权利落空。因此，合同的当事人不履行规定的行为的就构成主动违约。第二，不作为的违约，指少数合同规定合同的当事人应当以自己某些不作为的承诺作为合同成立必要的基础，例如保密合同或合同中的保密条款，其基本内容就是规定根据合同得到的信息必须保密，如果违反合同规定的条件泄漏了需要保密的信息时，就是对权利人权利的侵犯，就可构成违约责任。而这些责任是以当事人的不作为为条件的，如果当事人多嘴多舌或者对资料保管不善，则可能构成不作为的违约责任。
（三）承担违约责任的主观条件
合同履行是一种客观事实，合同没有履行或者没有完全履行客观上也使对方的权利不能实现，为了维护对方的合同权利，就要让违约方承担违约责任。继续履约为了恢复对方当事人的权利，在此情况下，合同法并不看重违约方主观上有无过错，而是看重违约方有无履约能力，如果具有履约能力，对方要求继续履约的，必须履行合同的义务。即使不能按时履行，而且履约方主观上并无过错，例如出现了不可抗力的情况，只要不可抗力的情况消失后当事人仍然具有履约能力的，对方就有权要求其继续履行合同义务。从此角度看构成继续合同义务的违约责任并不需要主观上有过错。
三、违约责任的归责原则
归责原则是指在合同违约法律制度中采取的一种确认违约行为的原则，违约简言之就是不履行合同义务，不履行合同义务自然会给相对人造成一定的损失，所以人们认为应当由不履行合同方承担相对人的损失，后来国家确认了人们对不履行合同承担对方损失的认识，并上升为法律，逐步形成违约责任法律制度。
违约责任制度的归责原则又逐步发展成以严格责任原则为主，在某些合同中再具体规定过错责任原则。 所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。所谓过错责任原则就是指确定当事人承担违约责任不但要以不履行合同或者不适当履行合同的事实，而且要具备过错，有过错才承担不履行合同的责任，无过错则不承担。
我国新的《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同法此条规定指出，当事人承担违约责任的条件只是没有实际履行或者没有适当履行合同义务，就须承担违约责任，并无规定当事人在没有过错的情况下不用承担违约责任。由此可见，我国现行《合同法》确定的归责原则是严格责任原则。
《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一，严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二，严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三，严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的，是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定，因而应该实行严格责任原则。第四，确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。[
四、违约责任的形态
综合我国《合同法》及各国实践，笔者认为主要有以下几种：
第一，预期违约。预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。在预期违约的情况下，相对人可以在合同履行期届满前要求违约方承担违约责任。预期违约主要有以下两种原因：第一，当事人的确无履行能力的预期违约情况。第二，当事人有履行合同义务能力，但是出于某些目的不愿意履行或不愿意继续履行合同。
第二，不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行（预期违约的一种）和实际违约两种；根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能，拒绝履行的行为若发生在履行期届至前，则为预期违约，若发生在履行期届满后，则可能构成履行迟延或履行不能（根据债务的具体性质确定）。为避免重复，笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。
第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定，债务人迟延履行的，应承担迟延履行的违约责任，承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。
第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条，债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时，债务人还应承担损害赔偿责任。
第五，其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括：(1)部分履行行为；(2)履行方式不适当；(3)履行地点不适当；(4)其他违反附随义务的行为。
五、违约责任的免除
违约责任的免除是指当事人的行为虽然构成了违反合同，但是根据法律的规定或当事人事先的谅解，无需承担不履行合同或不完全履行合同给对方造成的损失。具体内容如下：
（一）不可抗力
我国《合同法》第117条第二款规定的：“本法所称的不可抗力，是指不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。”其现实表现主要有过分强烈的自然灾难，例如严重的地震、水灾、风灾、雨灾、雪灾、高温、低温等人力所不能或很难抗拒的自然突发情况，而这些情况在订立合同时是不能预见或不能确定的。当合同履行过程中出现这些严重的自然灾难并妨碍合同的正常履行时，当事人主观上并没有过错，既没有不想履行合同的心态，也没有想给对方造成损失的心态，而是实际上不能履行或者不能完全履行合同，《合同法》规定当事人在此情况下无须承担违约责任。
但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其
一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其
二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[3]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。
此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。
（二）债权人过错
债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。
（三）其他法定免责事由
主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。
（四）免责条款
免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[4] 我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。
六、违约责任的承担方式
《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行合同、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的问题：[5] 第一，继续履行合同与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行合同与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看，继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务，其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任[6]。 第二，采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施，《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施，修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系，不是并列关系，不能并列使用。
第三，支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的，两者不能混淆。
因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行经济补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。
七、结语
以上笔者结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于篇幅，笔者对诸如违约责任与其他责任（如缔约过失责任）的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待笔者今后的不懈努力。
[1] 赵 明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期。
[2] 参见梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7页。
[3] 对“特殊的严格责任原则”，可参见王泽鉴《侵权行为法（第一册）》（中国政法大学出版社，2001年7月版）中的相关内容。
[4] 崔建远 主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。
[5] 参见孙春伟：《评合同法关于违约责任的规定》，载《学术交流》，2000年，第2期，第77—78页。
[6] 关于合同义务与违约责任的关系，可参见王小能：《中的违约责任制度》，载《河北省政法管理干部学院学报》1999年第3期，第10—11页。
参考书目：
《合同法学》赵旭东 主编，中央广播电视大学出版社2004年10月版 《合同法》 崔建远 主编，法律出版社2000年4月版。
《侵权行为法（第一册）》 王泽鉴 著，中国政法大学出版社，2001年7月版。 《民商法论丛》（第八卷） 梁彗星 主编，法律出版社1997年版。
内容摘要：合同违约制度是合同法中最重要制度之一。本文对我国合同法中违约责任制度概念、法律特征、归责原则、违约责任构成以及违约责任免除范围等基本规定进行论述。合同法确立严格责任作为合同归则原则与国际间经贸交往的归则接轨，符合违约责任的本质，是我国合同法制度的重大进步，有效保护守约方的利益。 关键词： 合同 违约 责任 归责原则 不可抗力 前 言
违约责任制度是我国合同法中的一项重要的法律制度，它是合同的当事人之间的合意具有法律约束力的保障，不仅可以促使合同的当事人双方自觉全面地履行合同义务，起到避免和减少违约行为的发生的预防作用，而且在发生违约时，通过追究违约方的违约责任，使守约方的损失得到补偿。九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》以三个合同法（《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）为基础，以《民法通则》为指导，吸取了行政法规和司法解释的规定，移植和借鉴国外立法，摒弃了三个合同法过于原则、过于简单的缺陷，是一部发展社会主义市场经济，完善市场交易规则，较为完备重要法律。违约责任制度无疑是合同法中最重要制度之一。我国合同法对以往的违约责任制度进行完善，不仅在总则中设专章对违约责任作了一般性规定，而且在总则的其他章节和分则对违约责任制度作了具体规定。
一、违约责任的概念
违约责任是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应承担法律责任。我国的合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要包括承担继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失三种形式，这三违约责任形式可根据不同的情形具体适用，既可以单独适用，还可以同时适用两个或全部责任形式。违约责任以财产责任为核心。是在长期的市场交易实践中形成的一种法律机制定约后必须履约，必须遵守合同的义务，违约必定是守约方权利的侵害，从公平的原则出发，有侵害必须要给以补偿。
二、违约责任的内容
合同法规定违约责任法律制度的目的在于通过让违约者承担相应的法律责任，通过补偿和惩罚所承担的财产支出，维护守约方当事人的合同权利。合同法规定须根据违约的具体情况让违约方承担下列之一或者全部以下三种违约责任 1．继续履行合同
违约方不能履行合同或不能按时完全履行合同，令相对人不能实现合同预期利益，相对人如果发现违约方具备履行合同义务的条件，并且继续履行对自己有利时，有权要求对方继续履行合同，以恢复自己合同的权利。 2．采取补救措施
主要指在已经出现质量违约的情况时，违约方采取必要的措施减少合同因质量不符合合同约定的要求导致的损失，以及采取必要的措施为恢复合同的全面履行创造条件，为对方实现合同权利而完成必要的工作。我国合同法第111条规定，合同质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任对违约责任没有约定或者约定不明确，在依照合同法第61条的规定不能达成补充协议的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬的违约责任。 3．赔偿损失
赔偿损失是指由于当事人不履行合同或不完全履行合同给对方造成损失时，应当承担的财产责任。由于当事人的违约给对方造成损失的，给予必要的补偿是整个合同法律制度的核心内容之一赔偿损失要根据公平原则和等价的原则进行。既损害多少赔偿多少，没有损失就无须赔偿。合同法第112条规定，当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。当然，违约责任的补偿性也不是绝对的，在特定情况下违约责任也体现出惩罚性，如根据《合同法》第114条的规定，违约金高于但不是过分高于违约所造成的损失的，高出的部分即具有惩罚性。根据第113条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者可以要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。英美法系较之大陆法系更强调违约责任的补偿性，这体现在其对实际履行的态度上。 英美法系上除了一些特殊情况外，首要的违约救济是损失赔偿，而非实际履行。实际履行作为平衡法上的救济方式，是以公平正义原则为指导的，即以所谓衡平法院法官的良心为准，需要个案酌量。同时，它又作为一种补充救济方式，总以例外的方式存在，所以其适用的条件通常以其不适用的情况表达出来，法律经济分析学派对英美法系的以上做法提供了理论根据，若他不履约而增加的收益超过对方因其履行而可获得的利益，那么他的违约行为就是一种有效益的行为 。即所谓：“有效益违约”（Efficient Breach）。这对合同双方而言没有损害，对整个社会的资源配置也是有益的。
“有益违约”主张只要赔偿守约方可期待利益即可不实际履行，其假设的前提可期待利益是确定的，这些都使该理论受到许多批评和反对。反对者认为，可期待利益的确定本身便是一个非常棘手的问题；可期待利益赔偿中的种种限制，如损失的可预见性、确定性等，使守约方基本上无法得到充分补偿；另外违约后的交易成本并不一定比实际履行中的交易成本低，往往导致极不效益的后果。因此他们主张扩大实际履行的适用，而不是仅仅将其作为一种补充。不过，目前美国合同法上仍将损失赔偿作为首要的救济方式，虽然许多法院对实际履行的适用的确出现日益灵活放宽的趋势。
三、违约责任的特点
违约责任具有以下特点：第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任，这包含两层含义：
1、违约责任产生的基础是当事人之间存在有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任。
2、违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为不承担违约责任。第
二、违约责任具有相对性。违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间产生，合同关系以外的第三人，不负违约责任。第三违约责任具有补偿性，违约责任主要是一种财产责任，违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认违约责任的内容，继续履行合同、采取补救措施、赔偿经济损失，都体现补偿性。第四，违约责任可约定性，根据合同自愿原则合同当事人可以在合同约定承担违约责任的方式、违约金的数额等，
四、违约责任的归责原则
综观各国立法实践，对违约责任原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。我国合同法确定了严格责任原则。合同法107条规定；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等责任，这就是严格责任原则。在违约形态方面，《合同法》第107条规定了“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”两种形态，这承袭了《经济合同法》第29条、《涉外经济合同法》第18条、《技术合同法》第17条的相关规定，符合我国传统立法中两分法观点，即将违约形态划分为不履行和不适当履行。这种划分能够涵盖所有的违约形态，是从中国的实际情况出发，在总结我国立法、司法实践经验的基础上建立的科学的违约形态体系。其次，归责原则方面，《合同法》第107条、120条确立了严格责任原则。这和《涉外经济合同法》第18条，《技术合同法》第17条的规定是一致的。在严格责任原则下，只要不存在免责事由，违约行为本身就可以使违约方承担责任。因此严格责任更有利于保护守约方的利益，维护合同的严肃性，增强当事人的责任心和法律意识，克服信用危机。在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，才承担违约责任，
所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违反合同因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意和过失。合同法中把归责原则确定严格责任原因有：第一，严格责任的确立并非自合同法开始，在民法通则以及涉外经济合同法，技术合同法中也有关于严格责任的规定。第二，严格责任具有方便裁判和增强合同责任感优点。在过错原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下才承担违约责任，而过错属于主观心理状态其纯在与否的证明和判断，较属于客观事实的行为和免责事由更为困难，严格责任更利于降低诉讼成本。严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的，是当事人之间约定，一方不履行合同时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定，因而应该实行严格责任。实行严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》，《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则，反映了国际上合同法发展趋势。当然，严格责任作为我国合同法中违约责任的一项总的原则，也不是绝对的，针对某些合同违约的特殊情况，合同法分则也采用了过错责任原则作为例外，如第18
9、191条的赠予合同、第303条的客运合同、第320条多联运合同、第374条的保管合同、第406条的委托合同等。但这些只是一般原则的例外，并不能改变严格责任原则在合同法中的主导地位。
五、违约责任的构成 1．主体条件
违约责任是当事人违反了有效合同后应承担的法律责任，所以凡是违约责任必然是当事人因不履行合同或不完全履行合同导致的法律后果。违约责任是与侵权责任完全不同的两种法律关系，违约责任的主体必然是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体，而侵权责任的主体可以是任何法人主体、合伙主体和自然人，多数侵权行为侵权人与被侵权人之间并无合同关系，少数侵权行为是侵权人与被侵权人之间是无效合同关系或者侵权与违约法律竟合关系。
主体资格是主体进行各种法律行为的前提条件，如果主体资格不合格的或有缺陷的，就不能构成有效的合同，当事人也就不用承担违约责任。合同的主体资格由自然人和法人两种主体构成，其中自然人作为合同的当事人必须具有相应的民事行为能力，如果不符合民法通则关于民事行为能力条件的，应当由其法定代表人或监护人代为行使订立的权利，或者承担由合同生效而产生的合同责任。法人作为合同的当事人必须具备相应的民事权利能力，也就是指该法人的章程规定其可以为某中合同行为，至少该合同行为没有违反国家对限制经营和凭一定条件和资格经营的规定 。 2．违约行为
违约行为是指合同当事人没有按照合同约定的条件和时间履行合同，包括两种情况；第一，作为的违约，指义务人应当以自己的主动行为完成合同规定的义务`，例如；完成提交货物、完成一定的工作的行为。第二，不作为的违约，指少数合同规定合同的当事人应当以自己某些不作为的承诺作为合同成立的基础，例如，保密合同的当事人或合同中的保密条款，其基本内容就是规定根据合同的信息必须保密，如果违反合同规定的条件泄露了需要保密的信息时，就可构成违约责任。 3．承担违约责任的主观条件
合同履行是一种客观事实，合同没有履行或者没有完全履行客观上也使对方的权利不能实现，为了维护对方的合同权利，就要让违约方承担违约责任。违约责任主要包括继续履行、采取 补救措施和赔偿损失三大内容。继续履行是为了恢复对当事人的权利，在此情况下合同法并不看重违约方主观上有无过错，而是看重违约方有无履行能力，如果具有履行能力，对方要求继续履行的，必须履行合同的。既使不能按时履行，而且履约方主观上并无过错，例如出现了不可抗力的情况，只要不可抗力的情况消失后当事人仍然具有履行能力的，对方就有权要求履行合同义务。从此角度看构成继续合同义务的责任并不需要主观上有过错。采取补救措施是违约责任的第二种形式，多为对质量不符合约定的标准的补救。赔偿损失是违约责任的第三种形式，根据财产法的原则，当事人由于自己的不当行为给他人造成财产损失的应当承担责任。
六、违约责任免除范围
违约责任免除是指当事人的行为虽构成了违反合同，但是根据法律的规定或当事人的谅解，无需承担因不履行或不完全履行合同给对方的损失。 1不可抗力的概念
不可抗力是指根据我国民法通则和合同法的规定，在合同生效后，由于出现了当事人不可预见、不可避免并且不可克服的客观情况，致使合同不能履行时，对约定的合同如何处理的法律规定。 2不可抗力情况的范围 1）法定不可抗力的情况
根据我国合同法，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地讲，独立于人的意志和行为之外，且影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，例如严重的地震、水灾、风灾、雨灾、低温高温等人力所不能或很难抗拒的自然突发情况，而这些情况在订立合同时是不能预见的或不能确定的。当合同履行中出现这些严重的自然灾害并妨碍合同的正常履行时，当事人主观上并没有过错，既没有不想履行合同的心态，也没有想给对方造成损失的心态，而是实际上不能履行或不能完全履行合同，合同法规定当事人在此情况下无须承担责任。
2）的不可抗力情况。由于当事人对合同的履行过程中可能发生的意外情况有所预计，并且在合同中明确约定那些情况属于不可抗力情况，当出现这些情况时就可以免除当事人不履行或不完全履行合同的责任，包括其他的违约责任。 3．不可抗力的例外
1）发生不可抗力的情况并没有完全阻止或妨碍合同的履行，或当不可抗力的情况消失后，合同可以继续履行的，当事人不得以发生了不可抗力的情况不履行合同和拒绝承担违约责任。
2）当发生不可抗力情况时，当事人可以采取适当的措施避免或减少损失，但是没有采取措施，而是消极等待，致使不可抗力情况导致的损失扩大的部分应当承担违约责任.这是我国合同法律制度中关于合同的履行应当遵循诚实信用原则和协助履行原则的精神。
七、完善违约责任的相对性和确立责任竞合制度
所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人，不负违约责任， 合同当事人也不对其承担违约责任。 《技术合同法》第19条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行技术合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”《合同法》在此基础上，将引起违约责任的上级机关扩大至一般的第三人，其第121 条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。”另外，《合同法》第6
4、65条也对违约责任的相对性做出了规定，使该项制度趋于完善。择请求权的制度。这种选择不仅是总结我国立法和司法实践经验的结果，而且是对世界上先进立法经验的吸收和借鉴。由受害人选择请求权，选择对其更有利而对加选用。《合同法》第122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这是我国首次以法律的形式对违约责任和侵权责任的竞合问题做出规定。责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经产生的现象，是法律无法消除的客观存在。从各国立法和判例看，在处理违约责任和侵权责任的竞合方面，主要采取了三种方法：即禁止竞合制度、允许竞合和选择请求制度、有限制地选择诉讼制度。从《合同法》第122条的规定来看，我国是采用了允许竞合和选择受害人有利的方式提起诉讼和请求，既充分尊重了受害人的意愿，同时也可能加重不法行为人的责任，有利于对受害人的保护。
总之，违约责任制度是保障债权实现及债务的重要措施，它与合同债务有密切关系。合同债务是违约责任的前提，违约责任制度的设立又能督促债务人履行债务。没有违约责任制度，合同的法律约束力就会落空。因此违约责任制度是保障合同当事人实现其权利和履行义务的重要措施，有利促进合同的履行和弥补违约造成的损失，对合同当事人和整个社会的交易活动的稳定发展具有重要意义。参考资料：
1.徐杰 《合同法制度》 中国政法大学出版社2002年12月第一版 2.谭莜清主编 《合同法释义》 南京大学出版社1999年3月第一版 3.赵旭东主编 《合同法学》 中国广播电视大学出版社2000年12月第一版
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合同法论文
——不安抗辩权
人类从历史发展以来就有各种各样国家制度和地方制度，长期以来人们就有一个意识，无规矩不成方圆，国有国法，家有家规，法律也是社会发展到一定程度而产生的约束人们的一种规章制度吧，这个学期选修了合同法这门课,合同法也是法律中的一部分内容。学了一学期，现在也对法律及其合同法有了一些新的认识，合同是指平等主体的双方或多方当事人（自然人或法人）关于建立、变更、消灭民事法律关系的协议。此类合同是产生债的一种最为普遍和重要的根据，故又称债权合同。《中华人民共和国合同法》所规定的经济合同，属于债权合同的范围。合同有时也泛指发生一定权利、义务的协议。
不安抗辩权是大陆法系的一项重要制度，影响深远。不安抗辩权的设置是法律为谋求双务。合同的公平，赋予先履约方免受损害的一种救济权利，最终目的是预防合同签订后在履行阶段先履行方遭受损害。由于市场瞬息万变，很多情势难以预测和把握，所以在合同订立后，正式履行前，后履行方有发生财产状况恶化或其他不能履行情形的风险，这时，先履行方在有确切证据证明对方发生了足以影响对待给付的情形时，如果仍要其按期先行履行债务，显然是不公平的。因此，体现合同公平原则、保护先履行方合法权益的不安抗辩权制度应运而生。我国《合同法》将大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系不断融合的发展方向。现就《合同法》中有关不安抗辩权的规定进行分析。
一、不安抗辩权基础理论：不安抗辩权，是指按合同约定，当事人一方应先向另一方为给付时，如他方的财产或资力于订约后明显减少或减弱，有难为给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，有拒绝自己的给付的权利。不安抗辩权属于延期抗辩权，其并不使对方当事人的请求权必然归于消灭，而仅仅是阻碍其效力发生或者说是延缓其效力的发生。
二、不安抗辩权的概念：不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行的一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。
三、不安抗辩权的适用条件：不安抗辩权的适用条件如下：⑴因同一双务合同互负债务。不安抗辩权只能发生于双务合同，单务合同中不能产生不安抗辩权。⑵债务的履行有先后顺序。履行有先后顺序即异时履行，双方履行合同的时间不一致，有先后顺序，一方先履行，另一方后履行。根据我国合同法的规定，对一般买卖合同，除法律有特别规定外，一般是同时履行；而对于租赁、保管、承揽、运输、委托等合同。 ⑶后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力，即财产状况发生恶化的情形。根据《合同法》的规定，后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有：
1、经营状况严重恶化。
2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务。转移财产是指将自有的财产隐匿起来或者无偿及低价将财产转让给他人的行为。抽逃资金是指在不改变工商登记的情况下将资金转移隐匿的行为。如果抽逃的资金是公司的注册资金，根据《刑法》第159条的规定，构成抽逃出资罪，是犯罪行为，要承担刑事责任。
3、丧失商业信誉。商业信誉是合同主体的信用程度。在市场经济条件下，信用可以说是交易的基础。如果一方主体丧失了商业信誉，那么交易对方理所当然地要怀疑其履约能力
4、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。这是一个概括性的条件，适用现实生活中可能发生而立法时又无法一一列举的情形，同时留给法官自由裁量的权利。
四、不安抗辩权制度的立法意义
1.不安抗辩权制度是公平原则的要求
在现代社会中，大多数双务合同的订立和履行都不是同时进行的，双方当事人往往会约定一方先履行给付义务，另一方后履行义务。出于自身利益的考虑，双方当事人当然期望签约后对方能届时履行义务，实现合同目的。但是由于社会瞬息万变，在合同有效订立到合同履行的期限内，会出现许多不可预见的因素。这些因素很可能使合同在今后无法履行或难以履行。由于存在后履行方违约的危险性，如无不安抗辩制度，先履行一方就将陷于两难的境地:如继续履行就有丧失价金之虞，如不履行则构成违约，将会被追究违约责任，双方当事人的权利义务严重失衡。所以不安抗辩权制度作为平衡双方当事人利益的一种预防措施应运而生。它使先履行方的权利得以加强，双方当事人的权利义务关系能够得到基本平衡。
2.不安抗辩权制度是效益原则的要求
法律经济学理论认为，所有法律活动在事实上发挥着分配稀缺资源的作用。因此所有法律活动都要以追求最优社会效率和最大限度地增加社会财富为目的。设立不安抗辩权制度，能使社会损失降低到较小限度。在后履行方可能不履约的情况下，如果没有不安抗辩权制度，先履行方只能按有效合同对待，并在履行期限届满前依约履行。但是所有的一切支出，完全有可能因对方的最终不履行而无法收回，造成社会资源的巨大损失。相反，如果采取不安抗辩权制度，先履行方就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，把损失降到最低限度。这无论对合同双方当事人还是对整个社会来说，都是有益的。
3.不安抗辩制度体现了法律对安全价值的重视，也有利于建立社会信用机制 市场经济条件下，追求利益最大化的规则驱使着市场主体以追求物质利益为其第一要义。在这种机制的作用下，国人道德滑坡，唯利是图，市场交易中随意撕毁、变更合同甚至合同欺昨屡见不鲜，严重威胁着交易的安全。这不仅与法治国家的理念相悖，而且造成了社会的信用危机。因此，用法律重建社会信用迫在眉睫。不安抗辩制度的作用不在于解除合同，而在于维持合同的秩序，维护交易的安全。不安抗辩权的行使，不仅使守信方获得了在合同安全受损时的救济手段，而且杜绝了失信方因失信而有可能获得的利益，使失信方不仅无利可图，而且徒增风险损失，从而使守信成为理性的选择。
4.不安抗辩权制度与合同法鼓励交易的价值目标相符
不安抗辩权制度确立的救济方式是这样的:在发生不安抗辩的情形时，权利人首先是中止自己的履行，给予对方当事人恢复履约能力或消除不安情形的合理期限，只有在期限内对方无法消除履约风险时，权利人才能解除合同，这种救济方式体现了合同法鼓励交易的原则。在后履行方出现不能履约的情形时，法律规定先履行方有权采取救济手段，将督促后履行方积极履约。因为如果先履行方有权中止履行合同甚至解除合同，后履行方自己为履行合同支出的费用将化为乌有，本应赚取的利益也将丧失，同时还要承担赔偿先履行方损失的责任。这种制度安排就会使后履行方为防止这种不利情形的出现，积极地增强自己的履约能力。 总之, 为了完善不安抗辩制度, 应对不安抗辩权的相关问题作出具体而明确的规定, 使得此制度在司法实践中更具有可操作性, 充分发挥不安抗辩权的作用,使当事人的合法权益得到最大限度的保护。不安抗辩权作为大陆法系历史悠久的一项制度，有其产生和发展的必然性。我国《合同法》继承了大陆法系不安抗辩权的基本理论和内涵，又借鉴了英美法的相关制度，形成了别具一格的不安抗辩权制度。作为一种传统制度的创新和发展，不足之处在所难免，尤其在适用和行使方面争议很多，但是，不能因为一项制度存在缺陷就抹煞它的价值。随着配套法律制度的出台以及我国司法人员素质的提高，我们相信该制度必将日臻完善。
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论合同的解除
摘要:合同解除，是指合同有效成立内，由于法定事由的出现或因当事人的意志而终止合同效力的行为。合同解除是一种形成权，从不同的角度对合同解除的理解有一定的差异。合同解除在经济生活中经常发生，而法律制度上对此规定又不尽完善，在实际实践中，人们常常会将合同解除与合同终止相互混用、混为一谈，不能正确区分两者的差别，从而严重妨碍了合同解除权的正确行使，且影响到了司法裁判的统一性和严肃性。
关键词:合同解除的概念和特征；合同解除与合同终止的区分；合同解除权的行使 正文：
随着社会主义市场经济体制的不断建立，经济生活中订立合同的形式表现多种多样，但合同有效成立后，也会因为各种原因而发生合同解除的情况，自1995年实施《劳动法》，推行劳动合同制以来，随着经济体制改革的进一步深化，依法治国方略的实施，劳动者文化素质的提高和法律意识的增强，《劳动法》发挥着越来越重要的作用。但是在现实中，随着人才交流的进一步活跃,每天都要签订大量的劳动合同,同时也有大量的劳动合同以不同形式解除，劳动合同双方当事人在解除劳动合同时还普遍存在着这样或那样的问题，特当事人行使解除权的意志行为，并不以对方的意志为转移，单方解除不当，就会损害对方利益，破坏合同的效力和尊严。例如不少用人单位凭借自己的强势地位，在订立劳动合同时，往往将合同的主要内容制定成格式化、定型化的条款，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了处于弱势地位的劳动者的合法权益。这些问题，非常值得我们去认真思考、研究。下面我从劳动合同的订立入手，浅谈一下劳动合同的解除。
一、合同解除的概念和特征
（一）合同解除的概念
合同解除，是指合同有效成立内，由于法定事由的出现或因当事人的意志而终止合同效力的行为 。合同解除包括协商解除、约定解除和法定解除。（1）协商解除,指合同履行过程中，当事人经协商一致同意解除合同；（2）约定解除，指当事人在合同中约定，合同履行过程中出现某种情况，当事人一方或者双方有解除合同；(3)合同的法定解除是指在履行合同过程中出现法定解除合同情形，当事人有权解除合同。从不同的角度对合同解除概念的解释也有差异,从作为一种合同法律制度角度讲，合同解除是提前终止合同当事人权利义务关系的一种情形。从作为当事人享有的权利角度讲，合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。而从法院和仲裁机构享有合同解除权的角度来讲，合同解除是指在合同有效成立以后，履行完毕以前，因发生重大情况变化，致使继续履行合同很困难，若履行则显失公平，根据一方当事人的请求，裁判机关裁判解除合同使其消灭的现象。
（二）合同解除的特征
1.合同的解除适用于已有效成立的合同，它以当事人之间存在有效合同为前提。
2.合同解除须达到一定条件。合同依法成立后，便具有法律约束力，为满足自己的利益需要，当具备了一定条件时，法律也允许当事人解除合同，合同解除的条件，可以是当事人约定的，也可以是法律规定的。
3.合同的解除必须有解除行为。具备了合同解除条件下，合同解除的当事人可以解除合同。但当事人解除合同必须实施一定的行为，即解除行为。这种解除行为是一种法律行为。 值得注意的是，解除行为是由有解除权的人实施的，解除权是一种形成权，享有解除权的人依其单方面意思表示解除合同,因此解除行为是单方法律行为。合同解除发生在合同生效后而尚未完全履行前，故合同未生效或已履行完毕，这时合同解除行为不发生。
二、合同解除与合同终止的区分
合同解除与合同终止的区分，在各国立法上存在不同的看法。如在合同解除纠纷的判决文中，常有“终止双方当事人签订的某某合同”之类的表述，这说明，他们将合同解除与合同终止误认为是同一概念。事实上，合同终止与合同解除是两个不同的概念，两者既有相同点，又存在有差别。合同终止又称为告知，是指继续性合同的当事人一方所作的合同效力向将来消灭的意思表示。而合同解除，是指合同有效成立内，由于法定事由的出现或因当事人的意志而终止合同效力的行为。两者都是表现为依一方当事人的意思表示使合同关系消灭的权利，在性质上均为形成权，且其产生都可依约定或法定两种途径。尽管在立法和司法实践中，大都认为合同的解除与合同的终止是相同的，但我认为，二者仍然有以下三种区别：
(一)法律效力不同。
(二)权利专属不同。
(三)适用范围不同。
三、合同解除权的行使
谈到合同解除，必然涉及解除权问题，何谓合同解除权？合同解除权有广义和狭义的说话，狭义的合同解除权，就是合同当事人一方依照法律规定或合同约定单方意思表示使合同的溯及消灭的权利。④它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果，依据解除权发生的依据不同，可将其分为三类，即协商解除权、约定解除权、法定解除权。合同解除权的行使主体应当是合同当事人，人民法院及其工作人员不能直接行使。我国法律对于合同解除权的规定逐步在完善，但有一点是可以肯定的，无论是过去的法律，还是现行的法律，将合同的解除权赋予了当事人，而未赋予人民法院或其他任何机构。
(一)合同解除权行使的条件
合同解除权的行使也可分为三种，即协商解除合同权的行使、约定解除合同权的行使和法定解除权的行使。市场经济情况复杂多变，允许当事人在订立合同时附加解除条件，而对于在合同中未预先规定解除条件的，当事人双方可协商确定行使解除权，这样可以使合同更能灵活地适应新情况，更符合当事人的需要。
1、因不可抗力致使不能实现合同的目的。
2、因预期违约行使解除权。预期违约将不履行主债务的，在大陆法系中称为拒绝履行。
3、因履行迟延。良好的劳动合同单方解除制度，应当既有利于保护解除方的自由又要防止其权利滥用；应当既有利于保护相对方的利益不受侵害又要维护劳资关系的流动与稳定，所以一定要根据中国的实际情况，借鉴国外先进合理的法律制度，制定具有巾国特色的劳动合同单方解除制度。这样既能很好地平衡劳动者与用人单位双方的利益，又能促进市场经济下人才的正常流动，并且能够稳定劳动关系和促进经济的发展。在人本法律观念的指导下，尽快通过立法完善劳动合同单方解除制度，建立用人单位严格依法行使解除权、劳动者忠诚于用人单位、双方团结协作，构建和谐的劳动关系，共同推动社会的发展。
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悬赏广告与其想关问题探讨
现实生活中存在着很多与悬赏广告相关的问题，且很多问题如果没有好好认识和解决势必会影响到普通大众的利益。比如为了履行悬赏广告而为一定行为的行为人耗费了大量的劳力、脑力等有形与无形的财富，却得不到补偿，而另一方却由于自己的特定行为增加了财富，造成了利益的不均。对于那些发出悬赏广告的人，理应受到相关约束，否则将会造成社会的诚信度降低，不利于发展诚实信用的社会环境，对于人们道德素质提高显然是不利的。
怎样平衡发出悬赏广告之人与为特定行为之人的利益均衡，就应该值得我们思考。下面就相关问题进行学习和研究。
一、关于悬赏广告的认识
我国对悬赏广告的法律涵义尚有分歧，但较为一致的看法认为，悬赏广告是广告人以广告的形式声明对完成广告中规定行为的任何人，给予广告中约定报酬的意思表示。其争议形式表现如下
（一）采用单方法律行为说。
第一，认为只要广告人发出了悬赏广告，不需要他人作出同意即能发生法律效力，广告人应当受到广告的约束，不得随意撤回;如果行为人不知道广告人发出了悬赏广告而完成了广告中指定的行为，该人仍能取得对广告人的报酬请求权，而广告人不得以该人不知广告的内容为由而拒付报酬。
第二，可以使限制民事行为能力人和无民事行为能力人在完成广告所指定的行为后，也可以对广告人享有报酬请求权。 第三，任何人完成广告中所指定的行为都将是一种事实行为，而不是具有法律意义的承诺行为，这样只要行为人完成了广告指定的行为即享有报酬请求权，而不必准确地判定在什么情况下有效承诺的存在以及承诺的时间等问题，可以极大地减轻行为人在求偿时的举证负担。
第四，采用单方法律行为说的主张，可以避免行为人享有同时履行抗辩权，避免行为人在对方不履行给付报酬的时候，拒绝完成广告指定的行为的成果的弊端。
也即是说采用单方行为说可以有效地解决
1、民事主体不合格所为的法律行为不生效，不能享有报酬请求权的问题
2、当事人双方因没有达成合意所为的法律行为无效，也不能享有报酬请求权的问题。
（二）契约说
悬赏广告是广告人以不特定的多数人为对象所发出的要约，只要某人完成指定的行为即构成承诺，双方成立合同。完成广告行为的人享有报酬请求权，广告人负有按照悬赏广告的约定支付报酬的义务。 单方面承认要约说的观点，将不能解决单方法律行为所解决的问题所以目前司法实践中大多是采用要约说，因为采用此说更能为人们所理解，但对要约说应进行必要的补充
第一，对于不知道悬赏广告内容的行为人应将其行为认定为承诺。例如《德国民法典》第657条规定：“通过公开的通告，对完成某行为，特别是对产生结果悬赏的人，有向完成此行为的人给付报酬的义务，即使行为人完成行为时，未考虑到此悬赏广告者，亦同”。这样，就避免了由于行为人在完成悬赏行为时不知悬赏广告内容而广告人拒绝给付报酬的问题。
第二，对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人完成悬赏行为，虽行为人缺少合同主体资格的问题，但都具有悬赏广告应征人的资格，都享有悬赏广告的报酬请求权。
二、正确认识生活中的悬赏广告。例如经常出现的“假一罚十，必有重谢”算不算是悬赏广告？理论上对悬赏广告的构成要件有以下几点： 1.须依广告的方法对不特定的人为悬赏的意思表示。 2.须有对完成某项指定行业给付一定报酬的内容。 3.须有行为人按照广告特定的要求完成指定的行为。 4.须不违反我国法律和行政法规的强制性规定。
三、是否享有同时履行抗辩权的问题
对于此问题理论上均存在着很多争议。采用单方法律行为说是不存在这个问题的。但是由于我国采用的是契约说，把发出悬赏广告与履行悬赏广告所指定的特定行为分别看做要约以及承诺，那么合同双方当时人是享有同时履行抗辩权的。这也是保障因完成特定行为人实现自己应得利益的最好方式。
四、悬赏广告与民法中规定的拾得遗失物返还的法定义务并没有相互冲突，对此我们应该正确认识
依据《民法通则》第79条第2款关于\"拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还\"的规定，拾得遗失物归还原主是一种法定义务，所以当时人没有请求报酬的权利的说法时不正确的。如果失主并没有发出悬赏要求，只是一种请求拾得人返还的寻物启示，那么他当然的不具有支付报酬的义务。但是如果他发出的悬赏广告中有如下语言如“对于拾得人必有重谢（或者是直接标明奖赏的财物数额）”，那么他肯定具有支付报酬的义务，且拾得人可基于此而享有抗辩权。所以拾得人有向失主归还遗失物的义务，同时也享有得到悬赏广告标明的报酬的权利;广告人享有得到遗失物的权利，同时也负有支付自己所作出承诺的报酬的义务。我认为对于酬金未明，当时人可以进行约定，如果约定不明的可以规定一定的范围，例如以悬赏广告的人应此而得的利益的比例来分配。
五、数人完成指定行为时的报酬请求权。
1.数人分别先后完成指定行为时，应以完成行为在先者有报酬请求权。2.数人同时分别完成指定行为时，各行为人享有平等的报酬请求权。当报酬性质为可分的则按照均分原则处理；当报酬性质为不可分时，依抽签的方法确定。 3.数人协力完成指定行为，除广告人特别禁止协同完成的外，则为对于一债务之多数债权人。当数人享有报酬请求权时，若广告人对最先通知者已为给付，依法理在数人之间产生连带债权，该广告人的债务就完结。完成广告行为人之间可以依约定或者按照比例分配报酬。
六、悬赏广告是否可以撤回 发出广告者由于某种原因例如发出广告时认为物已丢失，但后来又找到了，此时应当允许他撤回广告而避免其他人因花费大量劳力、财力去完成一个不可能完成的目的，造成不必要的浪费，优化资源的配置。
理论上由于我国采用的是契约说，那么悬赏广告是可以撤回的，但也要遵循一般要约的规定。撤回必须在行为人未完成指定行为前作出；撤回须依与原广告同一方法作出；须广告人未抛弃撤回权。至于因指定行为的准备或实施，从而已消耗的费用、劳力、时间所受的损害，除广告人证明行为人不能完成其行为外，对于行为人因该广告善意所受的损害，负担赔偿义务。但以不超过预定报酬为限度。
七、优等悬赏广告
优等悬赏广告，谓就完成广告中所指定行为人中，惟对评定为优等者给与报酬之广告。此种广告是在学术上或者运动竞赛中多使用的方法，它也适用一般悬赏广告的规定，只是对行为人完成的行为以及实现的目的进行择优录取。 在查找了相关资料并结合现实生活中出现的问题进行了一些学习和研究，当然对于此问题的研究和学习还应该继续，并且随着社会经济的发展将还会出现一些新的问题。例如悬赏广告是否还必须是以特定形式发出才算是（比如是否要求必须得以书面形式作出，是否必须经有关部门批准）。我认为还应该细化，采用特定形式，以此更能与普通商业广告相区别。
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一、继续履行
1、继续履行的概念。继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的合同责任形式。其特征为：
(1)继续履行是一种独立的合同责任形式，不同于一般意义上的合同履行。具体表现在：继续履行以违约为前提;继续履行体现了法的强制;继续履行不依于其他责任形式。
(2)继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务，这一点与一般履行并无不同。
(3)继续履行以对方当事人(守约方)请求为条件，法院不得径行判决。
2、继续履行的适用。继续履行的适用，因债务性质不同而不同：
金钱债务：无条件适用继续履行。金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能，因此，应无条件适用继续履行的责任形式。
非金钱债务：有条件适用继续履行。对非金钱债务，原则上可以请求继续履行，但下列情形除外：
(1)法律上或者事实上不能履行(履行不能);
(2)债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高;
(3)债权人在合理期限内未请求履行(如季节性物品之供应)。
二、采取补救措施
采取补救措施作为一种独立的合同责任形式，是指矫正合同不适当履行(质量不合同)、使履行缺陷得以消除的具体措施。
关于采取补救措施的具体方式，我国相关法律作了如下规定：
1、合同法第11北条规定为：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等;
2、消费者权益保护法第44条规定为：修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失;
3、产品质量法第40条规定为：修理、更换、退货。
应注意以下几点：
1、采取补救措施的适用以合同对质量不合格的合同责任没有约定或者约定不明确，而依合同法第6北条仍不能确定合同责任为前提。
2、应以标的物的性质和损失大小为依据，确定与之相适应的补救方式。
3、受害方对补救措施享有选择权，但选定的方式应当合理。
三、赔偿损失
赔偿损失，在合同法上也称违约损害赔偿，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。
1、赔偿损失是最重要的合同责任形式。
2、赔偿损失是以支付金钱的方式弥补损失。
3、赔偿损失是由违约方赔偿受害方因违约所遭受的损失。首先，赔偿损失是对违约所造成的损失的赔偿，与违约行为无关的损失不在赔偿之列。其次，赔偿损失是对守约方所遭受损失的一种补偿，而不是对违约行为的惩罚。
4、赔偿损失责任具有一定的任意性。
赔偿损失的确定方式有两种：法定损害赔偿和约定损害赔偿。
法定损害赔偿。法定损害赔偿是指由法律规定的，由违约方对受害方因违约而遭受的损失承担的赔偿责任。
1、完全赔偿原则。
2、合理预见规则。
①合理预见规则是限制包括现实财产损失和可得利益损失赔偿总额的规则，不仅用以限制可得利益损失的赔偿;
②合理预见规则不适用于约定损害赔偿;
③是否预见到或者应当预见到可能的损失，应当根据订立合同时的事实或者情况加以判断。
3、约定损害赔偿。约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿额的计算方法。它具有预定型、从属性、附条件性。
四、违约金
违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。
1、法定违约金和约定违约金;
2、惩罚性违约金和补偿性(赔偿性)违约金。
违约金具有以下法律特征：
1、在合同中预先约定的(合同条款之一);
2、是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱;
3、是对承担赔偿责任的一种约定。
关于违约金的性质，其性质仍属违约的损害赔偿。
我国合同法第114条第2款也作了规定。其特点是：
1、以约定违约金“低于造成的损失”或“过分高于造成的损失”为条件;
2、经当事人请求;
3、由法院或仲裁机构裁量;
4、“予以增加”或“予以适当减少”.
五、定金责任
所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依照法律和合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。合同法第115条也规定：当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
合同责任是指在合同缔结时或者合同成立后以及合同履行期间，由于合同一方当事人的行为导致他方当事人权益受到损害，而依法应当承担的法律后果。
合同责任的分类
合同责任包括：缔约过失责任和违约责任。 缔约过失责任
缔约过失责任（Liability for Wrongs in Conclusion of Contract），是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚信实用为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。
构成缔约过失责任的要件
1、缔约过失责任发生在合同缔结的过程中；
2、一方违反了以诚信为基础的先契约义务，即在合同成立前的缔约过程中，当事人应负的通知、保护、保密等义务；
3、违反先契约义务的行为造成了对方的损失；
4、违反先契约义务的一方当事人具有过失。
缔约过失责任与违约责任异同
由于缔约过失责任依据合同法而成立，并发生于合同缔结阶段；因此，它与违约责任联系紧密，但又有明显区别。
首先，违约责任是基于有效合同而产生的民事责任，违反的是合同履行义务；而缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效而产生的民事责任，违反的是合同前的义务。
其次，缔约过失责任只赔偿因过失而造成的损失,而合同违约责任既有赔偿损失,也有支付违约金和强制实行履约等方式。
再次，违约责任具有约定性，而缔约过失责任是法定性。
缔约过失责任与侵权责任的区别
缔约过失责任与侵权责任都是法定责任，但也有区别：
第一，缔约过失责任是在订立合同过程中形成的，而侵权责任则存在于一切社会交往之中；
第二，缔约过失责任的表现形式是损害赔偿，而侵权责任形式除了损害赔偿以外，还表现为停止侵害，排除妨碍，消除危险和影响等；
第三，缔约过失责任的成立，在主观上必须有过失；而某些侵权责任则不以过失为要件，如《民法通则》规定的特殊的侵权责任。
合同不成立的缔约过失责任
缔约过程中的过失行为，常有四种表现：
一是要约人违反要约义务；
二是在要物合同中，要约人反悔，不交付标的物，或者承诺人反悔，不受领标的物，致使合同不成立，给对方当事人造成损失；
三是需经批准、登记的要式合同中，因要约人或者承诺人过错，致使合同未批准、登记，给对方造成损失；
四是当事人违反缔约的附随义务，给对方造成损失。
合同无效的缔约过失责任
合同被确认无效，或者合同被撤销的，合同自始无效，当事人应当返还所得的财产，恢复到合同订立前的状态。
缔约过失责任旨在填补受害方的损失，故承担合同不成立或者合同无效的缔约过失的责任，主要是赔偿损失。
[编辑] 违约责任
违约责任（Liability for Breach of Contract），是指当事人不履行合同债务而依法应当承担的法律责任。
《合同法》第107条、108条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前，要求其承担违约责任。
违约行为的类型
在合同履行过程中，违约行为可分为以下几种：
1、单方违约和双方违约；
2、预期违约和届期违约；
3、根本违约和非根本违约；
4、合同的不履行和不适当履行；
5、一般瑕疵履行和加害履行；
6、债务人履行迟延和债权人受领迟延；
7、因第三人的原因造成违约和因当事人原因造成的违约。
归责原则
合同当事人承担违约责任总要基于一定的事由，这种可归责于当事人的事由，即称为归责原则。归责原则是判定当事人承担违约责任的主要依据，因此，从主观上分为过错责任原则和无过错责任原则。
第一，过错责任原则
违约责任的归责，主要实行过错责任原则。合同的当事人因过错造成违约的，就要承担违约的民事责任。
第二，无过错责任原则
违约责任的归责原则实行双轨制，除过错责任外，在某种情形下还实行无过错原则。当事人违约，没有过错，但法律规定承担责任的，也要承担违约责任。
构成法律责任的要件，一般包括客观要件和主观要件，而违约责任按《合同法》的规定，只要“不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定”，就要承担违约责任，无论主观上是否有过错，除了不可抗力可以免责外，都应承担违约责任。
承担违约责任的种类
1、继续履行。一方当事人在拒不履行合同或者履行合同有某些不适当的情况下，按照另一方当事人的请求，继续履行合同义务即为继续履行。
2、采取补救措施。债务人在履行合同有某些不适当或者不能履行合同的情况下，可以采取补救措施，实现合同目的。
3、停止违约行为。一方当事人违约的，另一方当事人可以请求其停止违约行为，违约人也应当主动停止违约行为。依诉讼程序，人民法院有权有责令违约人停止违约行为。
4、赔偿损失。在民法上包括违约的赔偿损失、侵权的赔偿损失及其它的赔偿损失。这里的赔偿损失，是指违约的赔偿损失，它是一方当事人违反合同而对另一方当事人造成财产等损失的赔偿。
5、履行定金罚则。定金，具有惩罚性，当事人订有定金合同，若违反主合同，则应履行定金罚则。如付定金人根本违约，无权请求返还定金，接受定金人根本违约，双返还定金。
6、赔礼道歉。这种方式不仅可以用侵权责任，也可以用于违约责任的承担。
7、承担违约责任种类的并用。承担违约责任，其形式有的可以单独适用，有的可以并用，也有的不能并用。
免责理由与免责程度
我国《合同法》规定，不可抗力为免责理由。它是指当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。例如：自然灾害、地震、台风、洪水等；政府行为，颁布新政策、法律；社会事件，罢工、战争等。
《合同法》中的免责程度，是依据不可抗力的影响程度，部份或全部免除责任。如果合同当事人的一方确因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
违约责任的追究
追究违约的法律责任，既有任意性，也有强制性。对不履行债务方，如果协商、调解不成，可以按约定提请仲裁，或者向人民法院提起诉讼。按《民事诉讼法》规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行”。
总之，在传统的合同法中，当事人之间权利义务关系仅仅存续于合同的成立与履行完毕这一阶段。如果合同关系尚不存在或未成立，就自然无违约责任可言。然而，实践中合同因一方当事人缔约时的过失不成立或无效时，如何保护受损失一方当事人的利益，便成为违约责任所不能解决的问题。缔约过失责任的确立，目的就在于此。缔约过失责任与违约责任的实践运用，方构成合同责任的完整内涵。
第11篇：合同法论文
论文题目：赠与合同法姓名：罗文楠
院系：国际艺术学院班级：城市装饰8班学号：10020081
1赠与合同
从小学到现在。每天都有关于法律的事情发生，无论是经济，还是感情，都涉及到法律，初中、高中只是听说法律，并没有觉得法律的重要性，现在觉得上大学了，应该要懂得一些法律知识，于是我选修了合同法，在学习了与合同法有关的过程中，首先要了解的就是它的概念，合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足，而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容
目前，我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。这种观点认为，合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。这种观点认为，合同专指民法上的合同，\"合同（契约）是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为\"。
我要写的是赠与合同，列出了一项案例来分析：
基本案情：
原告白某与被告李某原系夫妻。2003年6月15日，被告李某与重庆市沙坪坝区二塘小学校签订了《重庆市职工集资建房协议书》，约定李某参加学校的集资建房，其集资房屋的建筑面积为107.04平方米，预定工期自2003年7月至2004年3月。2004年4月13日，被告李某与井口工业园区管委办公室签订《征地拆迁安置协议书》，约定李某、白某和小李（原被告双方的婚生子）可按规定购买还建房，还建地点为二塘范围内。原被告据此购买了两室一厅的还建房。2005年12月1日，原被告签订了《离婚协议书》，其中约定：李某与白某离婚；现有房屋两套，有7万多元未付清；学校集资房一套，位于二塘小学集资楼6-1，面积107.04平方米，有56000多元未付清，该房归儿子小李所有，父母只有居住权，无权将其变卖，小李成年后需征得父母双方的同意后方可出售或出租此房；还建房一套，位于井口工业园区内，尚未修好，有15000多元未付清，房子修好后由李某全权处理，但必须由李某垫付所欠的两套房子的余款，如果将其变卖，在付清李某所垫付两套房子的余款后，如有余额，归小李所有，如果由于特殊原因，该房的价值低于李某所付两套房子余款，少的钱由白某付另一半余额。小李现在的监护人为白某，小李居住在二塘小学期间，水、电、气等费用父母均摊。2005年12月1日，原被告在民政部门登记离婚。双方争议的两套房屋因故一直未办理产权登记手续。离婚后，原被告未对被告李某与重庆市沙坪坝区二塘小学校所签定的《重庆市职工集资建房协议书》作更改，小李也一直居住在重庆市沙坪坝区二塘小学校集资楼6-1号房屋内。现原告白某向本院提起诉讼，要求撤销赠与，确认其份额。审理中，原告白某变更其诉讼请求，认为由于争议的两套房屋没有办理产权过户登记，因此双方对赠与房屋的约定无效，上述两套房屋处于没有分割的状态，故要求分割上述两套房屋。被告李某认为，原、被告离婚时已
经对夫妻共同财产进行了分割，将房屋赠与小李是双方的真实意思表示，是有效的，原告提出的请求没有法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。因双方对原告白某是否有权分割坐落于重庆市沙坪坝区二塘小学校集资楼6-1号及位于重庆市沙坪坝区二塘的还建房持相反意见，调解未成。
审理过程中，原告白某于2007年7月13日向本院提出了撤诉申请，法院依法予以准许。
分析：
原告自愿撤回起诉，固然有利于平息矛盾，化解纠纷，但此案涉及的一些法律问题仍然值得深思。白某与小李之间的赠与合同是否有效？
分析：
原告白某在诉状中主张房屋没有办理过户手续，不享有所有权，赠与合同无效。一般情况下，合同的标的物应该由一方当事人现实所有，并有独立的处分权。但这也不能绝对，应该理性地认识到签订合同本身只是个债权行为，履行合同是个物权行为。物权行为能否现实的发生并不能影响债权本身的效力。。因而我认为白某在签订合同时对房屋不享有所有权，只是影响合同将来的履行，不能阻却合同的生效。《中华人民共和国物权法》第15条也作出了同样的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”白某与小李之间订立的赠与合同，是转让房屋所有权的合同，法律对其没有特别规定，合同也没有特别的约定，其应该自成立时生效。合同签订至今，由于房屋未取得产权证书，所以一直未履行过户登记手续，没有办理物权登记，但这并不影响合同的效力。原告白某与被告李某之间进行了财产分割，共同共有的房屋已经变成了按份共有，原告白某对其份额有独立的处分权，当然可以进行赠与。 我国《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”第188条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”这些规定虽然没有明确规定赠与合同是诺诚合同，但既然当事人可以依合同请求赠与人给付赠与财产，可以看出赠与合同在受赠人接受其赠与的意思表示时就成立并生效，因而是诺诚合同。而且《合同法》188条也仅规定，只有前述不得撤销的赠与合同，受赠人才有权要求赠与人履行合同。只有在赠与人因故意或者重大过失造成赠与物毁损、灭失的，赠与人才负损害赔偿责任。这又与典型的诺诚合同显然不同。本案中，作为母亲的白某将其分得的房产赠与给未成年分子女小李，是为了扶助小李，让其有个好的经济条件，能够健康成长，具有道德义务性质。按照上面的论述，白某与小李之间的赠与合同应该是典型的诺诚合同，双方签订之时就发生了法律效力。
第12篇：劳动合同法论文
关于大学毕业生签订劳动合同现状的调查报告
一、前言
我国于2008年1月1日正式实施了《中华人民共和国劳动合同法》，自《劳动合同法》实施以来，劳动争议数量大幅上升。一些企业为减少和规避《劳动合同法》带来的影响，采取了各种不良办法，比如“买断工龄”、“重签合同”、“强行将新员工派遣到新用人单位”，试图将劳动者以往的工龄归零，以规避无固定期限劳动合同。而一些劳动者为方便“跳槽”而拒签劳动合同，甚至采用“过度维权”、“非理性维权”等方式维权。针对相关问题，国务院于2008年9月18日公布实施了《劳动合同法实施条例》，对之前实施的《劳动合同法》进行了梳理和补充，解释和完善，提高了《劳动合同法》的可操作性。
《劳动合同法》是规范企业和劳动者之间订立、履行、变更、解除和终止劳动关系的法律，它贯穿于企业人力资源管理活动的整个过程。一部新的法律的实施，必然会带来一系列的问题，引起新的劳动争议。作为当代大学生，大学毕业后，除了一部分人考研、考公务员之外，大部分人都会选择直接进入社会参加工作，那么毕业生对《劳动合同法》的了解情况如何？签订劳动合同的情况怎么样？大学毕业生应当如何应对性别歧视？针对这些问题，我们就“大四学生签订劳动合同现状”为重点展开调查。
二、调查方法和过程
（一）访谈式
此次调查活动，得到了海南大学广大同学和老师的帮助。本次调研以“大四学生签订劳动合同现状”为重点展开调查，无论是前期的策划还是调查过程，都精心筹备。我们与海南大学各个专业大四毕业生紧密联系，与他们真诚地交流，走访问卷，就签订劳动合同的现状深入沟通。
为完成该调查，我们有计划地走访了海南大学各个学院各个专业大四毕业生宿舍，对海南大学一些教授进行了访谈，同时与相关就业指导机构的老师进行了深入交流。
（二）问卷式
为体现问卷的客观性，我们采取了网上问卷和实地问卷两种方法，了解海南大学大四毕业生劳动合同的签订状况。
总样本总体200份，实地问卷占总样本50%，即100份。其中，男女受访者比例为49:51。
三、调查情况
（一） 总体情况
1、根据调查可知，现在的大四学生虽然关注劳动合同法，但是不大了解，对于关于自身权益的问题，会由于不大了解而损害自己的权益。就像试用期的长短，许多企业单位不按照规定加长使用时间；以及在签订劳动合同时，还是有少部分人认为要收取费用等等。
2、在访谈的过程中，我询问了几位大四的学生是否遭遇过就业歧视，其中有两位学长和学姐曾经遭遇过。其中一位学土木的学姐在应聘的过程中，就曾因为性别问题遭拒；另一位学长是在应聘文员的时候被以该岗位只招女性而拒绝。而在采访就业指导中心的老师时，王老师说在大学生毕业时会对他们进行培训，使他们对就业有更清晰的了解，也能应对就业中所遇到的问题；但是有些学生还是会遇到一些问题。
（二） 各项统计分析情况
1.性别：根据调查问卷的数据显示，200个调查对象中，男女持平，其中男性所占比例为49%，女性比例为51%。
2.就业状况：根据调查问卷的数据显示，200个调查对象中，已签订就业协议的有24%,基本落实的有22%，等候消息的占18%，签订了书面劳动合同的仅占6%，其他占24%。可以看出，虽然现在大四的学生已经找到了工作，但是只有极少数签订了劳动合同。
3.性别歧视：根据调查问卷的数据显示，遭受性别歧视的有36%，不受性别歧视的占64%，而在遭受性别歧视的毕业生当中，女生占62%。
4.实习工资：通过调查发现，有实习工资的人数占总样本的68%，没有实习工资的占32%。不难看出，有一部分人在实习过程中没有拿到必需的实习工资。
5.就业协议书和劳动合同：数据显示，有84%的人知道就业协议书和劳动合同不是一回事，绝大多数毕业生非常明确地知道这一点，只有16%的人不知道。
6.用人单位可否规定试用期且要求试用期满才签订劳动合同：根据调查，有58%的人认为可以规定试用期，但应一开始就签订劳动合同，只有10%的人认为用人单位既不可以规定试用期也不能要求试用期满才签订劳动合同。
7．试用期长短：从调查结果来看，有36%的人认为试用期长短是法律规定，而40%的人认为是由企业和个人商定。也有24%的人认为是企业定。实际上，试用期是由法律规定的，根据合同签订的长短来确定试用期。
8．五险一金由谁承担：调查数据显示，68%的受访者认为是由用人单位和劳动者共同承担，26%的受访者表示不清楚。也有2%和4%的人认为是劳动者和个人承担。
9．拖欠工资和不支付加班费：38%的人认为可以打官司解决，46%的人认为可以申请仲裁，赞同与单位协商的占78%，也有76%的受访者赞同到劳动部门投诉，自认倒霉的占6%，其他方法的占8%。
10.求职过程是否遇到不公平和欺诈：有66%的受访者表示都受到不公平和欺诈。其余34%的人没有这种遭遇。
11.签订劳动合同是否需要押金：调查结果显示，62%的人签订劳动合同不需要押金，而22%的受访者需要交押金，也有16%的人不清楚。法律规定，签订劳动合同不得收取任何费用。
四、提出问题与建议
（一）、从这次的调查中，我们发现以下这三个主要问题：
1、现在许多的大四学生由于对劳动合同法不了解，导致自身的利益受损；而当其利益受损，大四学生想要寻求解决方法时，由于自身的误区和不了解合同法，使得自身权益得不到维护。
2、大四学生尽管知道自身权益受到了侵害，但为了能继续这份工作，而选择忍气吞声。
3、招聘单位的很多行为不符合法律要求，但是仍没有相关的机构或者部门来处理。
（二）、提出建议：
1、学校要加强普法教育，加大宣传力度，加强对《劳动合同法》的宣传和解读。普法是为了解决今后兼职或就业过程中可能碰到的劳动纠纷，事先能预防，事后能迅速救济受损的权利，实用性是首要的教学目的，让学生在今后的工作中可以保护自己的合法权益。
2、国家应该完善劳动合同法，争取不让企业钻法律的漏洞，加强对劳动合同中弱势群体的保护。
3、作为劳动者的我们更要学法懂法，当自己的权益受到损害时，要学会用劳动合同法来维护自己的劳动权益。
五、心得
1、通过此次调查活动，我们发现海南大学的学生对于劳动合同法的了解甚微，甚至还存在着理解误区。
2、作为当代大学生，应当认真学习《劳动合同法》，以应对就业当中的各种问题。如：试用期的长短和薪资问题，劳动合同的签订，以及社会保险等等。
3、此次调查活动是在小组成员的共同努力下完成的，期间也离不开学校广大师生的大力支持。
参考文献：
[1]程延园.《劳动合同法教程》,首都经济贸易大学出版社，2009 [2]王全兴.《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版
[3]关怀.《劳动合同法》与劳动者合法权益的保护法学杂志，2006
（5）
第13篇：合同法小论文
合同法的基本原则
合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是合同法区别其他法律的标志，集中体现了合同法的基本特征。根据法学理论和合同法的规定，在订立和履行合同时有以下原则：
（一）平等自愿原则
合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立合履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。
（二）公平诚实信用原则
《合同法》规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。
(三)公共利益的原则，即遵守法律、不得损害社会公共利益原则。《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵守法律（包括行政法规），二是不得损害社会公共利益。
（四）合同具有法律约束力的原则。
《合同法》规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该规定主要适用于合同履行。
第14篇：劳动合同法论文
和谐劳动关系的构建和实施
江苏省十一届人大常委会第二十六次会议就于2012年1月12日通过了《江苏省工会劳动法律监督条例》。条例将自2012年5月1日起施行。该条例对工会劳动法律监督组织的设立、履行职责的程序、劳动法律监督的内容、对工会劳动法律监督的支持以及违反本条例应承担的法律责任等都作了明确规定。这是政府在构建和谐劳动关系方面的努力。
现今，在我国已经基本建立了劳动法律制度体系，为劳动者维护自身正当权益提供了法律依据，也为用人单位合法使用劳动力提供了行为准则。但是，实践中，我们距离和谐劳动关系还存在一定的距离，针对种种现实中常出现的问题，对和谐劳动关系的构建和实施进行分析讨论。
在法律层面上，和谐的劳动关系是强调劳动过程中劳动者与用人单位之间的和谐关系，是体现社会主义和谐社会具体特征的崭新的劳动关系。这种和谐关系体现在：
一、格式性。建立和谐劳动关系，必须全面实行劳动合同制度，加强劳动合同管理，不断提高劳动关系双方当事人的合同意识，依法签订并严格履行劳动合同，充分发挥劳动合同在调整劳动关系中的积极作用。
二、民主性。和谐劳动关系的民主性又分别体现在两个方面：一是体现在平等协商和集体合同制度。平等协商、集体合同制度是市场经济国家调整劳动关系的最基本法律制度。也是工会从整体上维护职工合法权益的基本手段，对涉及职工劳动权益问题，由工会代表职工与用人单位进行平等协商，签订集体合同，用以规范劳动关系双方的行为，体现了劳动关系的共同决定权，改变了劳动关系事务的处理由用人单位一方独占的局面，从而提升劳动者在劳动关系中的地位和权利。二是体现在职工民主管理制度。职工民主管理是职工依法直接或间接参与管理所在单位内部事务，其在协调劳动关系中的作用，主要表现为职工意志对用人单位意志的影响和制约，用人单位意志对职工意志的吸收和体现。我国民主管理的基本形式是职工代表大会，应当加强职代会制度建设，依法落实职代会职权，使职代会成为调整劳动关系的重要机制。
鉴于现实中在劳动过程中出现了许多的“不和谐”的劳动关系。例如，有些企业用工不规范，不依法签订劳动合同；有些企业劳动条件差，劳动安全卫生保护不到位；有些企业普通职工特别是一线职工收入偏低、增长缓慢；有些企业经营困难，拖欠职工工资„„因此，构建和谐劳动关系就成了突出要解决的问题，它是解决社会现实中存在劳资纠纷问题的需要，是广大劳动者心中的“定心丸”。也只有构建好了和谐的劳动关系，才能更好地维护好广大劳动者的合法权益，才能最大程度调动起广大劳动者的积极性，进一步激发他们的工作热情，从而推动经济社会健康有序快速发展。
要构建和谐的劳动关系，可以从如下几个方面出发：
首先，加强劳动合同制度化管理，推行与社会主义市场经济体制相适应的劳动合同制度。尤其是督促非公有制企业与职工签订书面劳动合同，制定和完善各种劳动合同示范文本，明确约定岗位职责、劳动报酬等具体内容，指导用人单位与劳动者签订内容规范的劳动合同。
其次，针对劳动合同签订率低，应加强劳动合同制度化管理，推行与社会主义市场经济体制相适应的劳动合同制度，尤其是督促非公有制企业与职工签订书面劳动合同，制定和完善各种劳动合同示范文本，明确约定岗位职责、劳动报酬等具体内容，指导用人单位与劳动者签订内容规范的劳动合同。
再次，针对普遍存在的欠薪的问题。第一步，应逐步建立工资支付保障制度和工资支付监控制度，以政府严把工程审批关及监督专款专用等方式来约束企业的经济行为。第二步，需要各执法部门共同加大执法力度，进行综合治理。劳动保障部门应加大监督检查力度，定期排查，实时监控，有效预防隐患，妥善处理个案，控制事态，抑制发展。劳动监察部门应畅通投诉举报渠道，加大对违规企业，尤其是屡次违规企业的处罚力度，提高违法成本，起到震慑作用。最后，对于劳动仲裁机构而言，应当认真审查劳动合同，作出有利于劳动者的解释，及时保护其合法权益。
最后，针对目前最低工资保障等制度虚化，应进一步完善责任追究机制，建议在必要时建立最低工资保证金账户。针对近年来出现的劳务派遣等，应在调研的基础上尽早确立规范机制，避免单位钻法律空子。 构建和谐的劳动关系是构建社会主义和谐社会的一部分，劳动关系和谐是社会和谐的基础。和睦融洽的合作关系，共谋发展的双赢关系，利益互补的共生关系。这种关系是任何用人单位兴旺发展的基础．也是和谐社会的基本构成元素。劳动关系和谐了，社会上各类人员的权益才能平衡，机会才能均等，矛盾才能缓解、平息，社会才能相安无事，才谈得上和谐。所以我们要为构建和谐劳动关系继续努力。
第15篇：合同法小论文
浅论物业管理合同与相似民法制度
【摘要】物业管理合同系无名合同之一种，其主要规范的是物业管理关系双方当事人就特定物业的管理事项而合意设定的当事人双方的权利义务关系。浅析物业管理合同与相似民法制度。
【关键字】管理合同
委托合同
代理权授予行为 【正文】
依现行合同法，物业管理合同系无名合同之一种，其主要规范的是物业管理关系双方当事人就特定物业的管理事项而合意设定的当事人双方的权利义务关系。物业管理合同的大量出现是中国实行住房改革和房地产业发展的必然产物。然而，一方面生活中物业管理关系日益增多，物业管理合同大量出现，另一方面，理论界和现行立法并没有对物业管理合同的特殊性有足够的认识、进行系统的规制，这直接导致了现实生活中大量物业管理纠纷的出现和难以解决。拟就对物业管理合同的属性进行分析，区分其与民法中的相似制度，并就物业管理合同的法律规制提出自己的看法，以期引起理论界和实务界应有的关注。
（一）、物业管理合同与委托合同
先看委托合同。按《合同法》三百九十六条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据该章的其他条款的规定，我们可以从以下方面明确委托合同的特征。
1、合同由委托人和受委托人签定，此两方当事人为委托合同的主体。
2、受委托人的主要义务是处理委托人的事务。
3、受委托人应当按照委托人的指示处理委托事务。
4、委托合同有有偿、无偿之分。
5、受委托人在处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。
6、委托人和受委托人可以随时解除委托合同。
对应物业管理合同的内容和特征，不难看出二者存在以下主要区别：
1、委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的事务，一般是指与委托人有利害关系。反观物业管理关系中的管理服务，其实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务，作为业主、业主委员会并不都能够亲自来处理，如果每一个业主都事必亲躬，那么住宅区的秩序就无法维持。
2、《合同法》第三百九十九条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的，在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。
3、委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，因此委托合同由委托人承担责任。而物业管理则不同，无论是侵权责任还是违约责任一般都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。
4、委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可，无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件，订立合同也无须遵循固定的形式；而物业管理合同则是要式合同、格式合同，必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司，签署物业管理合同。
5、委托合同与物业管理合同在合同存续期限上有较大差异，被委托人处理的事务往往比较单一，时间比较短；而物业管理则不同，物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务，这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的。此外，出于物业管理关系的特殊性，物业管理一方当事人不得象委托合同当事人那样可以随时解除合同
6、委托合同一般是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的；而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的，物业管理人一般皆需要获得一定的资格认定证书方可以成为物业管理合同的招标对象。
7、委托合同可以为有偿合同，也可以为无偿合同，而物业管理合同一般皆为有偿合同。
从以上的诸多方面，可以明显看出物业管理合同与委托合同存有若干重大差异，物业管理合同远非委托合同之一种，现在实践和理论中以委托合同为物业管理合同定性的做法曲解了物业管理合同的本质特征，混淆了基本的法律关系。
（二）物业管理合同与代理权授予行为
代理，指代理人于代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示，而对本人直接发生效力的行为。代理为一项民法上扩张和补充民事主体行为能力的重要制度。在代理的分类中，基于被代理人的委托授权而发生的代理，即委托代理（意定代理），是最常见、最广泛适用的一种代理形式。实践中有些人认物业管理合同为代理的委托合同，也有人认为物业管理合同为代理权设定行为之一种，并得出物业管理行为为代理行为的结论，这其实也是一种比较典型的对物业管理合同性质的误解，以下从物业管理合同的性质和物业管理行为的具体内容两个方面予以澄清。
首先，一般情形下，委托合同是产生委托代理授权的原因和基础，其二，理论通说皆认委托合同并不必然地产生代理权，只有在委托人作出授权的单方行为后，代理权方才发生。因此物业管理合同与代理权授予行为自当不同。
其次，在物业管理活动中，物业管理公司通常都是没有代理权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来代理，而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为，根本就没有必要进行代理。因此，代理行为与物业管理活动不存在因果关系，不能用代理的概念来解释物业管理活动。
最后，在物业管理关系中，物业管理公司与业主或业主委员会签定物业管理合同后，物业管理公司从事的物业管理活动是以自己的独立意志为前提的，在具体事项的 管理操作中并不需要依照业主或业主委员会的意思行事，这一点也与代理存在重大差异。
第16篇：合同法的论文
合同签订
大学生就业签订合同遇到的法案比比皆是，虽然经过高等教育的大学生，但在法律知识欠缺是非常普遍存在的，毕业后在签订合同上吃了很大的亏。所以就这一现象，我想讨论一下毕业生在签订合同上如何避免类似问题的出现。
首先先了解一下合同在《合同法》的定义：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。我对此的理解为在签约双方的当事人地位是平等的，这是最基本的条件，也是我们大学生应明白的，很多出入社会的大学生，求职心切，加上就业的压力，在心理上把自己定位为弱方，用人单位一出具合同连看都不看就签字了，这样是有害无益的。所以，在这一点上，我们一定要注意的。
其次在合同中的权利和义务，且合同一签订就具有了法律效力。充分了解合同中的内容，对我们有利无害。有些用人单位，为了增加自身的利益，在酬薪和福利在大大减少，甚至没有涉及或则不明确，这都是需要我们注意，及时避免，保证大学生的权利。
再次，出入社会，我们不仅要学好专业知识，应拓宽知识，特别是在法律知识方面。我们可以多了解一些合同的组成形式，虽说合同的形式很随意，但必须要有双方当事人，有合同条款，有日期，合同为一式两份，劳动者一份，用人单位一份。可千万不要轻视这些东西，合同的日期涉及到劳动者享受权利和履行义务的期间，还涉及到日后有可能发生的诉讼时效。尤其是试用期，因为我们国家对于试用期是有明确规定的，《劳动法》规定，劳动合同期限6个月以下，试用期不能超过15天，劳动合同期限6个月以上，1年以下，试用期不能超过30天。劳动合同期限1年以上，2年以下的，试用期不能超过60天。试用期最长不得超过6个月。国家机关、高校、研究所一般采用见习期，通常为1年，1年后考虑转正。如果试用期和劳动期限不一致，劳动者可以要求用人单位根据劳动合同的期限确定试用期的期限。对于试用期的工资，应不能低于当地的最低工资，《关于贯彻执行若干问题的意见》规定：“毕业生与用人单位形成或建立劳动关系后，在试用期的法定工作时间内提供了正常工作，所在单位应合同的签订当支付其不低于最低工资标准的工资。”
大学毕业生进入社会，将面临与学校截然不同的环境就应该学会保护自己，尤其是刚毕业的大学生，在家庭和老师的庇护下，我们习惯了在别人的保护下成长，毕业了，我们的人生才真正开始，准确的说是独立生活。因此，学习与掌握相关法律法规，依法维护自身权益，成为每一位大学毕业生今后畅行职场的必修课。
第17篇：合同法论文1500
房产交易向来是合同使用中的重要一部分。但是，有时签了合同，却也避免不了违约的现象。比如今年七月，就发生了这样的事情：深圳一房主卖房后，因房价涨百万强行收回。
曾永科属于换房族。他和妻子在三月底四月初与卖家签订买卖合同，以总价350万购买坂田万科金色半山一套双拼户型，与此同时他卖掉了同一个片区上品雅园一套73平米的房子。曾永科说，在购买金色半山房产时，他们已告诉卖家，要先卖才能买。最初买卖双方的沟通是愉快的。不过随着“3·30新政”之后房价暴涨，双方蜜月期结束了。这套房产增值已超过100万。曾永科在4月6日将自己的房产以203万卖出，目前房子已过户。而现在这套房产已暴涨到300万。他说他遵守合约，并没有违约反价。然而他的卖家却并不是这样对他。谢国义夫妇坦承违约，以笑容面对镜头，表示要违约到底收回房产，再听候法院判决。而南都记者也从房产律师处了解到，二手房交易合同中对于违约赔偿为双倍定金或成交价的20%，如果法院顶格判罚此案中违约金最高为70万，相对于暴涨百万的房价，仍有利可图。当然如果法院支持继续履行合同，则卖方可能面临竹篮打水一场空。（案例有删减）
看过这个事情后，我的心中有个小疑问。卖方可以反方面终止合同么？在这件事情中，是可以的。合同双方在签订合同后，并没有办理房屋所有权转移登记，虽然房屋买卖合同生效，但是不发生房屋所有权移转效力。所以显然，在整件事情中，卖家更占优势。
之后我又了解到，在房屋买卖合同中，如果卖家反悔，那么买家如果想依照法律程序处理的话，诉讼成本很高，审核过程漫长，即使胜诉，所得赔偿金甚至不足以购买类似或稍差一些的房子。而此案中，买方还有一个刚刚满月的孩子，却因此居无定所，令我感慨万千。
那么，应该如何维护自己的权益呢？我觉得首先可以通过合同。卖方之所以想违约，会违约，是因为正如他所说“即使违约我也挣了啊”所以，为何不提高违约金的费用呢？违约赔偿百分之四十，甚至百分之五十的费用，他还会选择违约么？其次，本案例中，房屋所有权未发生移转之时，曾永科已经卖掉了自己的房子并移转了所有权。或许，如果他当初选择马上把这个房子转移到自己名下，或者推迟些卖掉房子，就不会发生这种悲剧了。
每个国家的法律都有不完善之处，也总会有一些人利用法律的空子干一些不道德的事情。法律是公平公正的，但是没法做到为每一个人伸张正义。在阅读这个案例之后，我们来重温一下合同法的特征1．合同是双方的法律行为，即需要两个或两个以上的当事人互为意思表示（意思表示就是将能够发生民事法律效果的意思表现于外部的行为）。2．双方当事人意思表示须达成协议，即意思表示要一致。3．合同系以发生、变更、终止民事法律关系为目的。4．合同是当事人在符合法律规范要求条件下而达成的协议，故应为合法行为。合同一经成立即具有法律效力，在双方当事人之间就发生了权利、义务关系；或者使原有的民事法律关系发生变更或消灭。当事人一方或双方未按合同履行义务，就要依照合同或法律承担违约责任。因而签订合同之前要仔细阅读，避免被套话，也就是没有实质惩罚的话语所欺骗，胡乱签订合同，受制于小人。
那么以下我列出一些注意事项。
一、弄清楚合同中的当事人。
二、核实房屋状况:在看房的时候从以下几个方面入手了解: 房屋建筑状况、房屋小区状况、房屋权利情况。这些情况的核实，有利于你控制好交易的实际成本和风险; 违约责任。
三、明确交易程序:二手房交易可分为看房、签约、按合同约定明确时间给首付款、过户、交房、给余款几大步骤。这几个步骤需要注意:保留好交易的证据、过户是一定要房产证上所有人都到场才可以过户、在交房时要查看清楚对方是否缴纳清了物业费、水电煤气费;这一点在购房签合同注意事项中是非常需要注意的，如果交易流程有那些都不知道的话，将来在过户的时候会非常麻烦的，有可能为自己带来损失。
四、明确违约责任:和卖方要明确严格的违约责任，是双方诚信履行二手房买卖合同的保障。实践中，小额的定金处罚或简单的“违约方应承担守约方损失”，缺少实际效果。当然，在本案例中，尤为重要的是第四条。
最后，希望各位签合同时仔细阅读，避免悲剧的发生。
第18篇：劳动合同法论文
浅论《劳动合同法》实施与企业解除劳动合同带来的挑战及
对策
开诚律师事务所
欧阳升
[摘要]：通过分析《劳动合同法》实施造成企业解除劳动合同时企业人力资源管理面临诸多新的挑战，将影响企业的生存和发展，逐项分析引起难题的原因提出企业管理人员可以采取的防范措施。
[关键词]：劳动合同法
企业解除劳动合同
人力资源管理
挑战及对策
经济学家、诺贝尔经济学奖得主西奥多?舒尔茨研究指出：人力资本的投入对经济增长的作用，远比物质资本的增加重要得多。企业员工是企业最可宝贵的资产，因此企业资源管理的核心是人力资源管理，而在我国，长期以来企业解聘员工自由度很大，国家对劳动力市场管制较松。企业较为随意地解除劳动合同等已成为一个长期的普遍现象，新的《劳动合同法》对于企业解除劳动合同时员工利益的维护做出了重大修改，大大增加了企业解聘成本，增加了用工难度，就传统的企业人力资源管理模式提出重大挑战。现就《劳动合同法》实施所造成的企业解聘带来新的挑战及对策分别论述如下：
1、解除劳动合同的给企业人力资源管理带来的挑战 1）、《劳动合同法》实施造成企业解除劳动合同时经济成本增加
《劳动合同法》在第46条规定了七种情况，单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第38条（劳动者可以解除劳动合同的情形）规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第40条（用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形）规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定（经济性裁减人员的情形）解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定（劳动合同期满）终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项（单位破产）、第五项规定（单位被吊销营业执照、关闭、撤销或提前解散的）终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。明确增加了企业的聘用员工的成本，其中规定明确显示即使企业按合同履行了自己的全部义务，但只要是与其员工不再续订或订立无固定期限合同都要必须支付经济补偿金。这明显造成企业解除劳动合同时的经济成本增加。而且严格规定了劳动及休息时间，劳动安全及职业病保障，细化加班薪酬及加班限制，以及违反上述规定的相应的赔偿机制及处罚机制。而在当前，我国大部分中小企业及一部分大型企业均属于劳动力密集型企业，利润率低下，传统的管理模式以雇用低廉劳动力，自由的用工制度为盈利基础。在新的法律面前其经济负担大大加剧，用工自由明显受限，其生存前景，发展前景面临很大的风险。这也成了摆在管理层面前一道棘手的难题。
2）、《劳动合同法》实施造成企业员工管理新的难题
《劳动合同法》在一定程度上体现了强制雇佣员工的情形，即企业因为《劳动合同法》的实施，致使扩大签订无固定期限劳动合同的范围，《劳动合同法》第14条规定了应当订立无固定期限劳动合同的几种情形：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位的劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项（患病或因公负伤辞退）、第二项（不能胜任辞退）规定的情形，续订劳动合同的。以及用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这几种情况除非员工自己放弃，否则企业就只能与员工共订立无固定期限劳动合同 ，这种单方面权力的赋予使得企业用工自主权受很大的限制，这对市场经济模式下企业，尤其需要经常保持员工流动性的科技型企业或者创新性企业来说是一大新的挑战。
3）、《劳动合同法》对于正常解雇员工的经济补偿及违法处罚力度加大使得企业对于员工管理的制度设计，工作分析，工作计划带来新的难题，原有的设计要求可能与现行的法律制度有明显的冲突，致使企业的经济成本增加及法律风险增大，原有的工作计划安排已不能执行或者没有可行性。
4）、企业因为经济效益的原因裁员将非常困难。《劳动合同法》增加了企业的社会责任，对企业破产、重组、转产 和技术变革中所需裁员的情形下，要求企业优先留用订立较长期限的固定期限劳动合同者、无固定期限劳动合同者、家庭无其他就业人员、有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者。 这在很大程度上限制了企业依靠裁员获得经济效益的能力，而企业经营宗旨就是以赢利为目的，其裁员的选择标准是劳动能力及生产效率而不是谁更需要这份工作，这就出现了企业精神与法律精神的冲突。更为矛盾的是，在现实当中的情况恰恰是较长期限劳动合同者、无固定期限劳动合同者由于其知识层次和年龄等原因，其劳动能力及生产效率并不是很高，往往成为被裁员的对象；而家庭无其他就业人员和有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者，往往因为其负担重，缺少时间、经费或精力去提高自己也往往成为企业优先裁员的对象；对于不能适应企业技术变革的人员，更是早就被纳入到被裁减人员队伍之中。而这种优先留用制事实上已经是把很大一部分社会责任强加到企业身上，因此企业管理层如何在新的法律下进行社会责任和企业宗旨的平衡也成为一个新的难题。
5）、《劳动合同法》涉及职工薪酬的内容增加，薪酬制度成为新的薪酬管理难题。工资的构成相当复杂，一个企业为了保持对员工的激励，确需有浮动性质的工资，如绩效工资、奖金等，这与应当明确告知员工其薪酬内容在管理策略上有冲突，明确告知及普遍推行，那么就会涉及到企业机密泄露等问题，这又是一个难题。《劳动合同法》规定劳动合同双方协商一致解除和劳动合同到期终止企业都需要需支付补偿金，使得在绝大部分情况企业都面临着经济补偿金的支出，财务成本扩大，财务预算和实际支出存在差异，那么如何进行各种薪酬组合才能既能满足企业财务平衡，而又使得当期激励政策效果不减，且又能保持长久激励？成为企业管理者面临的一道难题。 《劳动合同法》在第24条 对竞业限制做出了在竞业期限内按月支付补偿金、并且限制期限不得超过两年的规定，那么企业的竞业限制是有成本的，并且即使愿意支付成本限制期限也不能超过两年，这使得企业长期战略规划及商业、科技机密外泄的风险不能消除。那么该如何进行新的薪酬管理，能留住那些重要人才，避免竞业限制的损失，其薪酬分配制度将成企业高管们面临的一个挑战。
6）、企业对职工管理制度及考核制度适应《劳动合同法》的要求，将增加企业管理制度制定提出更高要求。《劳动合同法》要求企业在解除劳动关系时需要证明劳动者违反工作单位规章制度、不能胜任工作并且必须经培训或调岗后仍不能胜任工作的才可以解聘，那么就给企业的绩效考核工作提出了更高的要求，因为笼统的、原则性的结果很难被当作证据使用。另一方面在员工不能胜任的情况下，企业也不能直接解聘，而是需要对其进行培训或更为调整，这就需要绩效考核工作更加细化，要求考核结果能够尽可能的反映出员工的弱项，以针对性培训，而节省培训经费。再者，按原《劳动法》制定的考核制度可能在《劳动合同法》的环境下失去了合法性。比如市场竞争机制下大力推行的末位淘汰制，《劳动合同法》无规定在末位的可以解聘，因为排在末位并不意味着不能胜任工作。
7）、员工违约与企业违约责任不对等，使得企业管理者面临难题。企业员工违约赔偿范围缩小，规定只有专业技术培训允许约定违约金。据《劳动合同法》在第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。很明显这些培训必须是专项的，并且培训性质必须是专业技术培训，而一些提高劳动者通用技能（比如团队协调能力、沟通能力等的培训是不能约定违约金的，而这些基本能力恰恰却又是很重要的。这就给企业人力资源管理者出了难题，企业无法通过法律来维护自己的这些权利。而且，试用期内培训的劳动者在试用期离开企业也无权追偿经济损失。
2、针对《劳动合同法》的实施，企业的应当提出对策
《劳动合同法》的实施使原有的企业用工环境发生了重大变化，解聘职员难度加大，成本增加，部分职员不能解聘，那么企业应当如何应对才能在新的条件下更好的维护自己的利益，成为每企业高层管理者必须思考的问题。但是任何一个难题都不能指望一步成功，这需要全面系统的应对，因此对于劳动合同的解除给企业造成的经济损失与各种风险，企业都要从人力资源管理的全过程进行改进和应对。
1）、做好人力资源规划工作。《劳动合同法》环境下，解除企业与职工劳动合同变得更加困难了，成本更大，企业不仅承担举证责任，还需要支付补偿金 ，因此从源头上遏制变得更加重要了。
⑴、企业管理者们在人力资源规划当中要从人力资源数量和结构两个方面对人力资源进行规划。①总量预测 ：人力资源总量规划当中，重点需做好需求预测和供给预测。在需求预测时要以企业的战略为基础，进行总需求量的分析。据分析结果安排员工的招聘、解聘的具体事宜。进行人力资源的供给预测时，要从企业人力资源供给内、两方面分析。来指导招聘方案及薪酬奖励制度。②结构预测 ：在进行人力资源结构规划时依然需要以企业战略目标为基础，使人才结构与企业战略相匹配。精英人才，基础人才，冗余人员，不可解聘人员等的系统分析及合理配置是人力资源管理的重要规划内容。
⑵、做好劳动合同的时间规划。劳动合同时间上的规划是人力资源管理的落实面，《劳动合同法》在劳动合同期限方面特别是无固定期限劳动合同方面做了较多规定，劳动合同期限管理 从两点上需要注意：第一， 固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同要合理搭配。固定期限劳动合同：是企业最常使用的一种劳动合同，期限灵活。一般来说，劳动力市场供给越大的人员的劳动合同期限可以越短，因为企业再次招人相对要容易些。要注意，因为连续两次订立固定期限合同，如果员工要求企业就必须与其订立无固定期限合同。企业生产经营连续性要求越高，劳动合同期限要越长。保密性越强、技术越复杂，劳动合同的期限要越长。无固定期限劳动合同：这种劳动合同适合于企业的核心骨干，因为这种员工往往具有稀缺性，很难在市场上找到；他们对企业的核心机密了解较多，一旦流失对企业将是潜在的风险，因为竞业限制最多不能超过两年。第二，了解法定需签固定劳动合同的情形，以避免“强制雇用”。掌握了法定需签无固定期限合同的情形，需要对员工进行分类管理，并做好劳动合同期限的预警机制，即使根据企业的战略和当前经营状况做出人员调整。
2 ）、做好招聘管理。招聘工作是企业从源头把住入口关，最大限度的降低解聘成本和员工离职风险的首要环节。企业应当从以下4个环节做好招聘管理工作。第一，招聘信息的发布 要注意《劳动合同法》增加了告知义务，否则将可能因为欺诈原因 和违反《劳动合同法》第8条的规定而面临着劳动合同无效的可能。《劳动合同法》也把反歧视作为规范的要点。因此在招聘条件的发布中，企业要特别注意不要写入针对某一群体的特殊规定，否则将被认为构成雇工歧视。第二，因此企业要根据自己的实力和经营性质进行简历筛选。企业确实实力不强并且面临着较大的经营风险最好还是不要选取那些上有老下有小的家庭无其他就业人员的应聘者，以防企业在发生经营危机时害己又误人。第三，面试阶段是一个双向了解的阶段，由于《劳动合同法》规定了企业的主动告知义务，而未要求劳动者主动告知，因此面试成为企业了解劳动者信息的最佳时机，在面试过程当中企业要做好书面记录，并且在面试结束后要求求职者签字并将记录存档，以便于在受到劳动者欺诈时更易于举证。另外要特别注意《劳动合同法》要求招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同并且给其他用人单位造成损失的企业，承担连带赔偿责任 。因此企业在招聘中一定要问清楚求职者是否还与其他单位存在尚未解除或者终止劳动合同，并且书面签字证明，以防后期不必要的纠纷。第四，录用阶段，企业面临着举证责任，如果没有书面的录用条件，有纠纷时司法机关往往就将招聘条件视为录用条件，这对企业来讲是很不利的，因此企业一定要将录用条件以书面形式保存下来。
3）、建立离职管理规章制度体系。完善的内部规章制度，将有助于为合同解除提供依据而不必求助于模糊的劳动纪律。建立内部的工作表现管理制度以及程序。很多非法的合同解除归结于缺乏工作表现管理制度，致使企业可能面临称他的某个员工不能胜任工作，但他却不能拿出支持解除合同的证据。良好的工作表现管理制度，将促进经理对于工作表现进行过程管理，合同解除更可能有合理的文件支持。我国法律未对人力资源管理规章制度生效要件做出明文规定，根据现行法律法规、司法解释及基本法理，企业制定离职管理规章制度须符合以下条件：⑴必须合法，包括内容合法和程序合法。⑵不得违反劳动合同和集体合同的约定。若企业与员工的劳动合同中就离职有相关的权利与义务约定，应按其执行。企业不可通过规章制度在员工离职时增加员工的义务，除非员工认可，否则无效。⑶要向员工公示，未经公示而在员工离职时才交予员工阅知的规章制度，对员工不具有约束力。
4）、改进绩效考核制度。《劳动合同法》对企业解除劳动合同关系做出了严格的规定，因此绩效考核制度成为企业单方解除劳动合同关系最好的工具。绩效考核制度必须以企业的具体实际为出发点，没有固定模式，但仍有以下几点需要注意： 第一，末位淘汰制难以合法 所谓末位淘汰制是对绩效排名中处于末位的员工给与开除处分的一种绩效考核制度。但是排在末位的员工并不一定就是不能胜任的，因此它有违《劳动合同法》第四十条第二款 不能胜任接触劳动合同的规定，所以必须对末位淘汰制进行变革。 第二，规章制度应计量细化和量化，并且适度从严。按照《劳动合同法》，企业解聘员工要求企业必须能够证明员工有重大过失或不能胜任，如果企业规章不足够明细，企业将面临举证不能而败诉。适度从严是为了给企业更多员工管理的自主权，由于法律不能十分具体细化，只能做一个原则性的说明，因此适度从严的规章制度给企业是否追究员工的工作责任和是否进行解聘提供了依据。另外，对于选择对不能胜任的员工进行培训的企业来说，详细具体的绩效考核可以使企业明确，员工的弱项究竟在哪里，以便做出有针对性的培训安排。 第三，绩效目标设定必须要与员工进行充分沟通。一方面可以让员工参与到目标的设定中来，可以减少执行当中的敌对情绪并且使员工感到自己被尊重而使目标能贯彻下去；另一方面，在劳动争议处理当中，企业可以首先证明自己已将工作目标告知员工。 第四，企业规章制度订立和更改应当与职工代表大会讨论和协商，并且将结果进行公示，最好保留会议记录来固定证据 。。
5）、改革薪酬制度。薪酬是人力资源管理的核心内容之一，也是《劳动合同法》所要重点规范的。在薪酬制度再设计中需要重点注意的有以下3方面： 第一，同工同酬的体现。 第二，薪酬内容应当多样，及细化规定，明确奖罚细节，新的《劳动合同法》在劳动合同中的告知义务、劳动合同变更中的协商义务、劳动关系的解除中的补偿责任等方面对企业有较多的约束，因此企业有必要增加薪酬的内容，给企业自己增加更多的操作空间。 第三，优化薪酬结构 ，在员工薪酬设计中增加必要的奖励、利润分享和股票期权计划以提高员工的忠诚感和主人翁意识，激励员工的工作热情。
6）、完善培训制度。《劳动合同法》的第22条对因培训而产生的违约金做出了规定，只是对原单位的直接经济损失的赔偿，而不能赔偿机会成本损失，因此企业为减少直接或间接、经济或非经济损失，需要对培训制度进行变革： 第一，减少试用期期间员工的培训，因为试用期内员工辞职不需要支付培训费用的。 第二，在培训内容的设置上应当以专业技术培训为主，而尽量减少员工通用技能和基本素质的培训。因为《劳动合同法》只规定劳动者对专业技术培训支付违约金，而通用技能和素质培训（如团队合作、领导能力）不需支付违约金，尽管通用技能和基本素质是其他任何技能的基础。 第三，注重的收集证据。《劳动合同法》规定企业对服务期的约定不仅要具备专业技术培训要件，而且还要具备提供专项培训费用要件，因此在保留培训报销单据的同时还需特别注明费用的来源是否为法定提取的职业培训经费。
7）、加强商业秘密管理。在《劳动合同法》环境下员工流动更加容易，因此企业对自身商业秘密的管理难度加大。在法律语境下企业在以下方面需要注意： 第一，脱密期不可使用。所谓脱密期是指企业在员工离职前一段时间，将员工调往其他岗位，以便企业对其所涉及的商业秘密采取保密措施。但在新的《劳动合同法》条件下调整劳动者的岗位需要进行劳动合同的变更，因此脱密协议不可使用。 第二，签订劳动合同时，企业必须与员工签订保密协议和竞业限制协议，否则企业就不能要求员工履行保密义务和竞业限制义务。在竞业限制协议中，企业可以约定员工违约时既要承担违约金又要承担赔偿金，因为将来一旦员工违约行为发生，企业即使没有损失也可以追究员工的违约责任。 第三，对于商业秘密的内容进行界定。界定商业秘密的意义在于①商业秘密的存在是保密协议和竞业禁止协议订立的前提。在实践中究竟哪些是“不为公众所熟悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性病经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息”常常成为争论的焦点，因此企业最好对重要信息采取以文件袋形式固定保密措施，哪怕是一个印章都对今后的举证十分有利。②有利于在保密协议和竞业限制协议中约定。 第四，针对企业实际情况选择与员工签订保密协议或竞业限制协议或两者都签。对于员工违约举证较为容易，因为员工是否在竞争对手处工作或自己开办企业从事竞业很容易判定。 第五，泄露商业秘密的违约行为往往还伴随着侵权行为，企业可以本着利益最大化原则，选择其中一个追究其责任。 第六，追究新用工单位的连带责任。新的《劳动合同法》在第九十一条中规定：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。这一条不仅是增加企业招工的风险与责任，同时也是对企业权利的保护。最后，做好知识管理工作，这也是保护商业秘密的最根本的措施，因为法律只是维护利益的最后一道防线。企业可以采取：a.细化工作，降低个人工作的完整性，以防止生产流程类型的秘密流出。b.降低企业秘密的人身依附性，即要求管理人员、高级技术人员定期总结工作经验并将其放入企业数据库中，将先进管理经验、操作办法程序化、规范化、制度化。C.在人员晋升中可参考其对下级的指导程度，以促进优秀者主动对知识的传播。d.进行股权激励，使员工的利益和企业的利益紧紧的联系在一起。
8)、离职工作交接事务处理要点 .员工离职时需将其负责的工作事项向企业做一交接，对此，员工所在的工作部门应认真处理。要求一方面企业在办理员工入职手续时即应要求提供并核实清楚员工的相关证件材料，以备追查员工线索；另一方面，在日常管理中应建立起相关工作制度与物品管理制度，对于办公物品的管理与使用实行可行的登记备案；第三，企业应掌握一定的技巧，分析员工的离职心理，找到员工离职的动机，若因企业原因致使员工不信任企业不辞而别，企业应在法律规范内履行必要的义务，要求员工办理正常的离职手续；第四，员工带走公司财物，数额较大的，将构成侵占公司财产的犯罪行为，企业应及时向公安机关报案以维护企业利益，而不可拖延，贻误了处理事件的时机。
9）、离职中的薪资处理 。劳动纠纷的发生常由员工离职时劳动关系双方没有就工资、补偿金数额等问题达成一致意见引起。对此，笔者认为，企业应从以下几点来考虑如何正确处理，以防范法律风险的出现。 ①．关于工资结算。劳动关系双方依法解除或终止劳动合同，企业应在解除或终止劳动合同时，即员工离职时，一次付清劳动者工资。为了防范可能出现的纠纷。企业有必要建立离职薪资结算制度。②．关于经济补偿金和赔偿金。劳动关系双方应依据法律法规、政策及的劳动合同约定，明确企业是否需要向员工支付经济补偿金及向另一方支付赔偿金的义务。不论是法定义务还是约定义务，企业都不应推脱，应切实保障离职员工的正当合法权益，否则，容易导致劳动纠纷的发生。 ③．其他薪酬福利事项的处理。员工在企业工作期间，企业为员工缴纳各项社会保险及住房公积金等，在员工办理离职时，企业应与员工协商确定转移手续的办理时间及双方如何配合办理等。
10）、离职手续：务求准确完备。在员工离职时，企业应要求离职员工签署这些文件手续。企业应妥善保管这些离职文件材料，在内容及形式上均完整准确记录下离职环节。若员工离职后针对企业某项行为提起劳动争议仲裁申诉，企业在文件材料这项应对措施上可有所准备，为劳动争议仲裁及可能发生的法院诉讼打下基础。人事档案及时转移、保留备份2年以上。
3、总结
《劳动合同法》的颁布与实施对企业的人力资源管理工作产生了重要影响，在新的法律框架之下，企业只有不断调整自己的管理方式以适应新的制度，才能使制度环境的变迁给企业带来的不利影响最小化。而且一个新制度的实施总是需要时间来检验，企业解除劳动合同的管理工作也需要不断探讨。
参考文献 【1】《劳动合同法条文精解》
王全兴
中国法治出版社2007.9 【2】《人力资源管理概论》
董克用 叶向锋 中国人民大学出版社 2003.9
第19篇：合同法考试论文
自由乃人类的不懈追求。自由不仅意味着对人格的尊重，也使社会上分立的知识得以充分运用。合同自由是自由的当然推论，而合同形式自由则是合同自由的表现之一。所以我们应当坚持合同形式自由原则。
不过，承认合同形式自由不能损害整体秩序。因此，当某些合同形式会给秩序造成不利益时，就应该对其加以限制。而限制的程度如何，将直接关系到当事人在合同形式方面的自由程度。那么，到底法律应该对合同形式限制到何种程度呢？或者说在什么情况下法律应该强制，什么情况下法律不应强制呢？围绕该基本问题，本文将对不同类型的合同形式强制逐一进行检讨。
一、合同的形式
（一）合同形式的含义
在学说上，合同有广义狭义之分。广义的合同，是以两个或两个以上意思表示一致为要素的法律行为。只要属发生私法上效果为目的的合意，无论为债权合同，物权合同抑或为亲属上之契约，均包括在内。而狭义的合同，则专指债权合同。[1] 本文采广义上的合同，尽管这不是我国《合同法》的态度。依该法，婚姻、收养、监护等有关身份关系的合意，均不是合同。[2] 合同形式指的是合同当事人意思的载体，[3] 其与当事人之合意为形式与内容的关系。
（二）合同形式的类型
依权利之义务主体的范围不同，可将民事实体权利分为对人权和对世权。对人权（如债权）的义务主体是特定的，而对世权（如物权）的义务主体则是不特定的。相应的，本文将合同分为变动对人权的合同与变动对世权的合同。
1.变动对人权合同的形式
债权是典型的对人权。债权合同为典型的变动对人权合同。变动债权合同的典型形式有口头、书面、公证等。具体而言：
（1）口头。口头形式是指人们以直接对话的方式订立合同的形式，如当面交谈、电话联系。口头合同以语言作为当事人合意的外在表现。
（2）书面。书面形式是指人们以书面文字表达合意的方式订立合同的形式。近年出现的数据电文形式亦属于书面。我国《合同法》即在第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真）、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现所载内容的形式。” 书面合同以负载于一定媒介的文字作为当事人合意的外在表现。
（3）公证。公证形式是指人们以到公证机关作成公证书的方式订立合同的形式。公证所涉及的不独为当事人的行为，还包括公证机关的审查公证行为。不过，本文此处言及公证形式，强调的是当事人表达自己意志的方式，而不是公证机关的对合同的审查，至于公证机关的行为，从私法视角看，不过是当事人行为的辅助而已。
2.变动对世权合同的形式
当事人表达变动对世权的合意，当然可以采用上面所述的口头、书面等形式，此不赘述；除此之外，本文认为变动对世权的合同还经常采用公示的形式。所谓公示，即以一定方式将一定信息予以公布的行为。由于物权为典型的对世权，因此下文将以物权合同为例加以论证。物权合同涉及的公示方式主要有交付与登记两种。具体而言：
（1）交付。交付指移转物之占有。当然，基于债的关系亦可能发生标的物的交付，如运输合同，但此处的交付指与物权变动有关的交付。
对交付之性质的探讨需要从物权行为理论的初创谈起。一般认为，萨维尼是物权行为理论的创始人。萨氏认为：“交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为……”[4] 在物权行为理论出现之前，人们把交付作为单纯的债务履行行为，并未探讨交付行为中是否包含当事人的物权合意；而物权行为理论则认为交付行为中隐含着物权合意，该理论实际上是从交付中抽象出了物权变动的合意，继而认为交付行为是物权行为。也就是说，物权合意与物的交付共同构成了物权行为。因此，交付完全可以单独作为物权合同的形式。
（2）登记。登记是指将某一事项向登记机构求为记录。物权变动中的登记是指物权变动当事人按照法律的要求，向国家主管机关提供申请书、有关的产权证书、协议书、契证等，要求登载记录物权变动事项，该机关经审查认为无误时，将物权变动事项记载于特备公簿。[5] 从该登记的意义看，登记既包含当事人的行为，也包含登记机关的行为。似乎难言登记为私行为的形式。但是本文认为，在当事人间无另行物权变动合同的情形下，登记实反映了当事人的物权变动合意，因此登记与交付一样，同样可以作为物权合同的形式。至于登记中的主管机关行为，从私法视角观之，不过是对当事人行为的辅助而已，与当事人用自动系统公示实无差别。就登记为不动产物权变动合同的形式而言，孙宪忠先生与本文持同样观点：“物权独立意思与其表现形式之间有着十分紧密的关系。如果要问物权的独立意思在哪里？那么就可以回答说在它的表现形式里，物权的独立意思与不动产登记和动产的占有移转之间的关系，是内容与形式之间的关系。”[6]
对于公示的对象，众说纷纭。以物权合同中的公示为例，学说有谓“权利公示”者；[7]有谓“物权变动之公示”者；[8] 也有谓“将物权变动的意思表示公开向社会公众显示”者。[9] 上述“权利公示”说和“权利变动公示”说实是同义的，二者都预设了在公示之前即已发生了物权的变动。
本文认为，由于物权行为的形式有多种，因此对公示的对象不能一概而论，应视具体情形而定：第一种情形，法律没有强制公示并且当事人也没有采用公示作为物权合同的形式。在这种情形下，在公示时物权行为实际上已经产生，物权已经发生变动，因此公示的对象就只能是权利的变动；第二种情形，法律没有强制公示，而当事人采用了公示形式，也就是说没有采用公示以外的形式为物权行为。在这种情形下，在公示以前没有物权行为发生，自然也就没有发生物权的变动，因此公示的对象不可能是权利或权利的变动，而只能是当事人之间的物权合意；第三种情形，法律强制公示。在这种情形下，法律不承认非经公示的物权行为的效力，因此在公示以前物权行为并没有生效，物权也就没有发生变动，所以公示的对象只能是当事人在公示前或在公示当时达成的物权合意。
第20篇：合同法实务论文
论情事变更原则
11土木3班 林海龙 241190101关键词：情事变更
适用条件
案例分析
摘要：所谓情事变更原则，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。
情势变更原则的适用条件 第一 须有情势变更之事实。
这是适用情势变更的前提条件。所谓“情势”，系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。包括政治，经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如：国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值，国内和国际市场运行状况等等。所谓“变更”，乃指这种情势在客观上发生异常变动。这种变更可以是经济的如通货膨胀、币值贬值等；也可以非经济因素的变动，如战争即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更，应以是否导致合同赖以成立的基础丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系障碍为判断标准。
第二 情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前。
这是适用情势变更原则的时间要件。只有情势的变更发生在合同成立之后，合同关系消灭之前，才能适用情势变更原则。在订约时，如发生情势的变更，当事人不得主张适用情势变更原则，这一点与英美法上的合同落空原则所要求的情势不同，落空原则所要求的情势，可发生订约之时。若情势的变更发生在合同履行期间，又在履行过程中归于消灭，一般也不得适用情势变更原则，因为履行合同的基础已恢复至原状。若债务人迟延履行合同债务，在迟延期间发生了情势变更，则债务人不得主张适用情势变更原则，因为债务人如按合同规定履行不会发生情势变更。
第三 情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见之性质。
这是适用情势变更原则主观要件的一个方面。情势变更是否属于不可预见，应根据当时的客观实际情
况及商业习惯等作判断标准。当事人事实上虽然没有预见，但法律规定应当预见或者客观上应当预见，则不能适用情势变更，因为当事人对自己的主观过错应当承担责任；如仅有一方当事人不可预见，则仅该当事人可主张情势变更。如果当事人在订约时对于某种情势已有预见，则表明当事人考虑到这种因素并自愿承担该情势发生的风险，自不应适用情势变更原则。但对于发生机率很低的某种情况，如飞机失事等，尽管当事人在订约时会预见这些情况可能发生，但仍应依情势变更原则处理。情势变更须因不可归责于双方当事人之事由而发生。这是适用情势变更原则主观要件的另一方面。双方当事人在订立合同时对情势的变更无法预见和防止，因此双方当事人在主观上无过错。如情势的变更由可归责于一方当事人或第三人的事由而发生，则有过错的一方当事人或第三人应承担责任，不适用情势变更原则。
第四 因情势变更而使原合同的履行显失公平。
这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更发生以后，如继续按原合同规定履行义务，将会对一方当事人产生显失公平的结果。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利
益，消除合同因情势变更所产生的显失公平，赋于一方当事人变更或解除合同的权利。梁慧星先生认为此显失公平应依一般人看法，包括债务人履行困难和债权人受领不足及其履行对债权人无利益。是否显失公平，以下几点可作为判断标准：
一 是否符合诚实信用原则，公平合理原则；
二 显先公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方；
三 显失公平的结果，使双方利益关系发生重大变动，危害交易安全；
四 主张适用的一方因不适用而遭受的损失，一般要远大于适用时对方所遭受的损失。
2、适用情势变更原则的法律效力
情势变更原则的目的，在于排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果，使合同在公平的基础上得到履行或解除合同。其法律效力通常表现在以下两个方面：一是重新协商，又称“再交涉义务”，即一方当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。二是诉请人民法院或仲裁机构变更或解除合同，变更合同就是在原合同的基础上，仅就合同不公正之点予以变更，使其双方的权利义务趋于平衡。如增减给付、延期或分期履行、拒绝先为履行，变更标的物等；解除合同即使合同关系自始消灭。但通过何种步骤和方式实现这一价值，各国立法和判例一般基于这样的考虑：从契约严守的立场出发，法律首先倾向于最大限度地维持既有的法律关系。对于不公平的后果首先应着眼于在维持原有法律关系的基础上调整当事人双方的权利义务，使之趋于平衡。只有在通过变更合同仍不足以排除不公平的后果时，扩张采取终止或消灭原合同关系的措施。
案列分析：2000年10月盛志斌与吴方风签订农田转包合同，约定吴方风将其承包经营的320亩农田以每亩50元的价款转包给盛志斌，转包期为2001年1月至2010年12月，头年的12月给付下年承包费。
2004年，国家对农村进行政策性倾斜，免除农业各种税费，对农业实行适量补贴，农村出现了农户种粮由原来的微利转为大利的新情景，农田转包价普遍已升至每亩200元。
2004年10月，吴方风拒收盛志斌依约预缴的2005年承包费，并称承包价要上调至每亩200元，否则终止承包合同。
双方协商未果，2005年2月，盛志斌诉至法院，要求吴方风履约。法院在审理此案时，适用了情势变更的民法原则，依据民法通则第4条规定(公平原则)，判决除承包费由原来的每亩50元上调为180元外，合同其他条款仍然有效。
[评析]本案是农田转包合同。通常情况下，农业承包合同依法成立即具有法律效力，合同各方都必须严格遵守，不得擅自变更和解除。
一些国家的基本做法或另一原则是对合同履行中的异常变化的情形允许当事人重新协商或通过审判机关裁判的干预，以公平理念对法律中无法预见缺乏正义的情形作出调整，以体现社会形势的发展对个人的公正和公平对待，这是道德观念在不同的时代不同反映，这就是情势变更原则存在的大环境。
如果不是出于当事人的责任而是客观情况发生了异常变化，导致继续履行合同会造成当事人的利益严重失衡，并使其中一方可以预计的经济能力和家庭生活水平发展前景出现较大的问题，否则是不得适用情势变更原则。情势变更原则的渊源是诚实信用原则。情势变更原则的基础是公平原则。我国对公平原则的法律适用有严格限制。
从本案来看，当事人在履约过程中已发生了国家免除农业税费，并对农业实行适量补贴，农户种田由原来的微利转为大利的显著变化，国家政策对农村土地转包的影响这种变化就可以在民法理论上适用情势变更情形。合同签订后，履行终止前，出现了当事人无法预见和难以克服的情况，使法律关系的成立基础发生了异常变化。一方当事人在大形势的变化后可期待利益有所上升，如果继续履行合同，当事人之间的利益就会产生重大失衡。因此，应允许当事人变更或解除。但适用情势变更原则必须符合以下四个条件：
一、客观事实有异常变化;
二、客观事实的异常变化发生在订立合同后，履行终止前;
三、客观事实的异常变化是当事人不能预防和不能克服的;
四、情势变更后，如果继续履行合同会对另一方当事人显失公平。
本案中，作为具有依赖农村土地生存的耕田大户吴方风来说，农田之上的利益因素对其影响与一般的市场经济利益明显不同。农业税费的免除是一种国家行为，与市场经济中的智力投资、风险投资、合理囤积、劳力调动等因素反映的经营思维和风险变化的成立方式不同。作为束缚在田地上的耕作人，转包价格如果不变更对吴方风的生活来说比较同时期他人的同样转包同等价格水平将发生可以估量的降低趋势。为响应中央政策，法院调整承包费依法有据，是有机运作农田之上的利益，将承包户利益科学调整到农业经济发展必然方向上。
