《财产犯罪中财物的“占有”问题》
10月24日晚 刘明祥教授
刑法分则财产类犯罪中有不少“占有”罪状，财产犯罪是常见罪、多发罪，对“占有”进行详细研究，有助于区分罪与非罪、此罪与彼罪。
一、“占有”的概念。
所谓占有，是指人对事物事实上支配、管理的状态。
（一）“占有”概念源于民法但又有所不同。
1、刑法上的“占有”比民法上的占有更现实，强调其事实性。必须是实际掌握和控制。而民法上的“占有”可以是观念上的占有，比如说出租人与承租人的关系上，对事物的占有理解就是观念上的；
2、刑法上的“占有”必须是直接占有，而民法上的“占有”还包括间接占有。差异原因在于刑法民法保护方法上的不同：民法上对间接占有进行评价是由意义的，而刑法上的间接占有则没有价值；
3、刑法上的“占有”具有排他性。注意“排他性”只是占有的一个特征，而不是其本质特征，比如贪污罪，陈希同案件中的珍贵礼物锁在其办公室，是否认定为贪污，当时有两种争论。有学者认为陈希同排除了别人对礼物的占有，因此属于贪污，但我认为排除别人的占有只是一个特性，必须自己对礼物掌握以后才能是事实上的占有，比如说打碎别人的杯子，把鱼塘的鱼放掉，都是排除他人对事物的掌握，但自己并未占有。
（二）“占有”与“持有”的关系
占有与“持有”都是都物品的一种事实上的掌握，刑法上的持有是指违反法律规定，擅自对国家规定的特殊物品进行事实上的支配或控制。两者的区别如下：
1、刑法上的“占有”是对财物形成的一种事实上的支配关系，在法律秩序允许的前提下是合法行为，而持有则是法律禁止的，有时候还构成犯罪；
2、绝对的违禁物品如海洛因不能成为占有对象，但可以成为持有对象；
3、占有人对占有物可行使权利，如无特别反证，则推定其合法，而持有如无特别授权，则推定为非法。
在实践中对两者进行区分具有重大意义：夺取他人“占有”的物品是犯罪，夺取他人“持有”的物品不能构成侵犯财产犯罪，但是否构成其他罪？需要要看具体的环境，对有些物品进行夺取则可能单独构成犯罪，如抢劫、盗窃枪支、弹药罪，因为对非法持有人的抢劫和盗窃依然会对社会构成威胁。又如抢劫、盗窃他人持有的毒品，因法律上未规定抢劫、盗窃罪品罪，因此不能构成该罪，但是如果抢劫、盗窃毒品后贩卖的，构成贩卖毒；如果抢劫、盗窃低频后自己吸食的，则可能构成非法持有毒品罪。
二、“占有”的有无
是指对财物是否处于支配状态。一般来说分为“夺取”和“侵占”两种。盗窃罪与侵占罪的区别在于对财产的占有状态是否合法。
是否对财物处于支配状态，还要看是否有占有的意愿，如将自己的物品扔掉，则该人放弃占有，该物可以被人拿走，就不是侵犯财产所有权。但是判断有无占有意识要根据具体情况来分析。只要看概括的占有即可，如放置于家中的物，就推定主任由占有的意识，而不论该物是否对主人重要，以及主人是否还在意该物。
当然也有一些不是很好判断的情况。“占有”财物主要有几种表现形式：
1、财物实际上被掌握监视着。这是最常见、最典型的“占有”形式，比如钱包放在口袋，手机放在包里等；
2、财物被自己支配的机械、器具控制着，只要自己知道机械、器具在何处，即属于自己“占有”，比如自动售货机，山区里设置来捕获野兽的陷阱，以及海里的养殖场等；
3、财物在自己概括支配的场所范围内，典型的就是家里的家具；
4、根据动物的自然属性，可以预料其将返回自己支配的范围内，如鸡群会归巢，将散养的鸡偷走也属于盗窃。有的动物并无返回的自然属性，比如牛走散后就不会回家（因此才要放牛娃），如走散后被人牵走就是遗失物。
5、从财物的性质、放置区域等可以推定所有者的。如放于显著位置的财物就表示（或推定）是有主人的，比如说深夜放置于门口的自行车，不是商店老板的就是客人的。
6、财物难以被他人发现而自己又知道场所的。如山区农民在山洞里藏自己的劳动工具。有一个案例，某人的船载有宝贵物品，船不幸沉后，被人发现偷走了船上的东西，这也属于盗窃。
7、从财物的性质可以推定并非遗弃物的，所有者有占有的意识并且知道所在区域的。日本有一个案例，某人将金佛像放在无人看管的寺庙，想沾一些佛气（常有人烧香），结果被人偷走，后来定为盗窃罪。从财物的性质上看，金像怎么可能被抛弃？又如汽车停在边远的山路上，车比较新，就可以推定并非遗弃。
8、财物短时间与所有者分离，所在位置离所有这很近，所有者对此有明确认识的。比如说坐长途汽车，中途下车吃饭，将手提包放置于自己的桌上去卫生间，回来后发现包不见了，则定盗窃罪。
三、“占有”的归宿
指谁在事实上支配财物，或者说谁在占有它。比如说店主雇佣一个员工帮忙收钱，有时候店主不在，雇员将钱放在口袋或者把东西拿走，是定盗窃还是侵占？我认为，如果占有人是老板，则定盗窃；如果占有人是老板和雇员，定侵占还是盗窃罪？还需要深入讨论。在几种特殊情况下，认定其实比较难：
1、上下主从关系者之间的占有。
比如上面的例子，就是典型的上下主从关系。对此日本有三种不同观点：
（1）共同占有说。即使有主从关系，也应认定为共同占有，雇员拿走就属于侵占；
（2）上位者占有说。几个人中只有上级地位的人才占有财物，因此上面的例子就是盗窃；
（3）折中说。在判断上下主从关系时要具体问题具体分析，可能是侵占罪也可能是盗窃罪，或者是下位占有而上位却不占有。我认为折中说比较有道理。比如说老板开商店后交给雇员管理，进货及销售均由雇员主持，雇员定期给老板汇报，则雇员就是实际占有者，如雇员拿走商品就是侵占。
共同占有的情况：某人雇车拉货去广州，雇主坐车上押货，半途押车人上厕所，受雇司机将车开走并把货卖掉。本案中雇主不会开车，因此是共同占有，按盗窃还是侵占处理？我认为是侵占。因为雇主不会开车，是委托雇员开车，因此是双方共同占有财物。
2、对等关系者之间的占有。
如果说上下主从关系者之间的占有是纵向的占有，则对等关系之间的占有就是横向的占有。如共同合伙开商店，某次合伙人甲将货款拿走，这属于共同占有关系。共同占有有两种情况：共同受委托占有，共同占有者同时也是所有者。有人认为本案甲构成盗窃罪（盗窃一半），我认为是侵占，因为是基于信任关系而相互委托给他人，侵犯的是别人对自己委托信用关系。
3、对包装物的占有。
车站托运用箱子包装后交承运人，承运人将箱子打开后将东西抽出来，这种情况属于侵占还是盗窃？为何将包装物拿出来单独讲解，是因为民法上对包装物的承运有特殊规定，民法上规定受托人对委托运输的物品无处分权，不管箱子里面的东西是否腐烂。类似的例子，上锁后的箱子请三轮车运到车站，三轮车乘他人不在将东西抽出拿走，定盗窃还是侵占？针
对该种情况又存在以下几种学说：
（1）受托者占有说。该说认为受托者虽无权打开锁，但实际上是占有该物品的，因此无论是抽走东西，还是将东西拉走都是侵占。
（2）委托者占有说。该说认为，委托者可能远离物品，但是箱子上锁表明委托者对其有占有意识，受托人并无处分权（民法上规定），因此应当是委托者占有财物，抽走东西或者拉走都属于盗窃。
（3）区别说。对包装物，委托者是占有箱子里的东西，而受托人占有的是作为外壳的箱子。如果将里面的东西拿走就是盗窃，如果将箱子全部拉走，则是侵占。
在我看来，委托人占有占有说实际上强调的是法律上的关系，而刑法上的“占有”与民法上的“占有”是不同的，刑法上强调的是实际掌握。
区别说也有缺陷：
（1）把被包装物的整体和内容分隔开并不合理；
（2）按其逻辑推理，把包全部拉走也不是侵占，里面东西是委托人所有，而把箱子拉走却不是委托人的东西，不正确。
（3）会产生刑罚不均衡的问题。世界各国对侵占罪处罚比盗窃罪要轻。
因此我认为受托者占有说比较合理。受托人是事实上的控制，委托人则只是民事法律上的所有关系，不是事实上的掌控。
四、死者的“占有”问题
死者是否可以作为“占有”主体？众所周知，自然人是“占有”的主体，但是死者是否可以认为是占有的主体？但大陆法系国家对此有讨论。有三种情况需要研究。
（一）基于夺取的目的，先杀人后取财，也就是俗称的“图财害命”，刑法理论界有两种观点：
1、前行为是杀人，后行为是盗窃；
问题：前行为定杀人罪没有问题，但是盗窃的是他人“占有”的财物，死人怎么可以成为占有的主体？
2、按抢劫致人死亡罪论处，此为通说。
也存在问题：关于通说，大陆法系有三种观点，分别为：
（1）被害人死后，财物马上由继承人自动占有，把财物拿走，则定抢劫没有问题。问题：该说如果按民法理解是可以 但是刑法上强调的是事实性掌控，“占有”的继承人只是观念上的。
（2）被害人被害的一瞬间，财物就转移给加害人，构成瞬间的抢劫。
问题：忽视了抢劫罪的过程，比如说必须以暴力、胁迫等手段。
（3）以杀人为手段夺财的行为，归根到底构成对死者生前占有财物的侵害。我认为这个比较合理。
（二）杀害被害人后才产生取财意图的，如何定性？
目前我国有两种观点：
1、后一行为构成抢劫，与杀人罪数罪并罚。存在复行为，杀人行为如定罪则已经考虑暴力行为了，后行为如果还定抢劫罪，是否对暴力行为两次评价。
2、后一行为定盗窃罪。学界很多学者持该种观点，但我认为，该人已经死亡就不占有财物，又如何定盗窃罪？但是不定盗窃罪又该如何处理？我认为应当具体问题具体分析，如拿走的财物比较少，则没有必要评价，如果数额比较大，则应当予以评价。如果死者生前的财物有人占有（包括概括占有）的，拿走就定盗窃，例如将人杀害在旅馆里，看见包里有钱拿走则定盗窃罪，因为酒店概括占有其财产（代保管）。如果被杀在荒郊野外，或者杀后运到野外，临走时看见钱财并拿走的，不定盗窃。日本有侵占脱离占有物罪，而我国没有规定
该等罪名，我国只有两种——侵占埋藏物和遗忘物品。
（三）无关系得第三人取走死者生前所携带的财物，比如说死者病死、自杀死亡，他人见财起意拿走财物，该如何评价？
大陆法系（主要是日本）有以下几种观点：
1、定盗窃罪，因为死者仍然拥有才财产。该观点有问题，上述已经阐述。
2、定侵占脱离占有物罪。认为死后不占有该财产，而是脱离的占有物。
3、两分说。该观点认为如果死后很短时间拿走的定盗窃，如果死后很久取走的，则定侵占脱离占有物罪。
在我看来，还是要看死者所在位置，如果死在野外，则是脱离占有物（即遗失物），在我国不定罪；如果死在家里或者有人管理的，则死者归他人管理，取走财物即定盗窃。
五、脱离占有物的问题
刑法第170条第2款规定，侵占遗忘物和埋藏物的行为构成犯罪，但是对遗忘物如何认定值得研究，遗忘物与民法上的遗失物有何区别？民法、物权法未规定“遗忘物”概念，只规定“遗失物”，但理论上的确存在遗忘物，两者是有区别的。目前有两种观点：
（一）认为刑法上的遗忘物与民法上的遗失物无差别，陈兴良教授就持该观点。
我认为刑法上的遗忘物与民法上的遗失物是有差别的，至少我国刑法第170条所规定的遗忘物是一种特别的遗失物。
（1）立法上采用不同的称谓是慎重和有选择的，绝非不加区别任意混用。1979年刑法典就有侵占遗失物的规定（草案149条），97年刑法修改时使用了“遗失物”概念（95年8月修改稿），97年刑法典最后采用了“遗忘物”，因此绝非立法者的笔误。
（2）遗忘物概念的提法是有历史渊源的。79刑法只规定有贪污罪和职务侵占罪。有一个发生在上海的案子，70年代初期某人在饭店丢失1万元被人捡到，因为类似侵占遗忘物比照盗窃罪处罚，这与捡到那些丢失在野外的遗失物相比，是有主观恶性上的区别的。
（3）在立法精神上，对刑法170条的适用是严格加以限制的，也就是限制侵占罪的适用范围，只处罚遗忘物不处罚遗失物。
有北大博士论文认为遗失物被人捡到后就产生了保管的义务，因此取索取的时候拒不返还的，直接按照刑法170条第1款“保管他人财物”的行为进行定罪处罚。我本人认为不妥，因为丢失者与捡到者之间并无委托关系。
（二）认为遗忘物与遗失物的区别，是看短时间内能否回忆起来。
我认为遗忘物与遗失物的区别则是在于所在场所不同。遗忘物是指丢在他人能否有效管理的场所范围内，遗失物则是丢在无人管理的场所或者公共场所（有多人出入）不能有效管理的场合，比如醉酒的人坐出租车把手机丢失，该人因为醉酒肯定不知道丢失在哪儿，根据上述观点应该定遗失物，而我认为出租车司机有管理义务，因此不管乘客是否记得丢失地点均为遗忘物。又如某人在露天广场丢失手机，几秒钟后反应过来赶紧去找已经不见，赶紧用别人的手机拨打自己手机，从旁边某人身上响起，如果按上述观点该手机为遗忘物，如果拒不返还就定侵占罪，而我认为该场合属于不能有效管理的场合，因此不是遗忘物而是遗失物。
（三）关于“漂流物”和“埋藏物”
1、关于“漂流物”概念，其他国家均有规定，而我国没有规定，能按照刑法侵占罪进行处理么？不能。全国人大常委会法工委认为发洪水，下游的人捞东西是节省社会财富，比流入大海要节省资源，因此没有必要规定。
2、关于侵占“埋藏物”
刑法上的规定与民法上的规定是否为同一回事？民法通则79条规定所有人不明的埋藏物归国家所有。所谓埋藏物是指不在他人占有下的财物，如果是别人有意埋藏的挖走则定盗窃罪；如果是盗墓的，则有专门的罪名来规制。
六、财物的占有欲许霆案的定性问题
我将在《清华法学》下期、《中外法学》09年第一期发表文章与其他持不同观点的进行探讨。
（一）陈兴良及张明凯教授认为定盗窃罪，而我认为定盗窃罪存在问题：
1、定盗窃罪与国民的法律意识不符，这也是激起广大关注的原因，因为民众不能理解也不能接受。国民无法预测自己的行为，使法律失去可预测性，实际也是违背最刑法定原则的，其他学者主张定盗窃罪是有原因的——该种行为在日本定盗窃罪是通说，但日本并没有抢夺罪和信用卡诈骗罪，因此我认为不能照搬其他国家的罪名，应该从国情出发；
2、定盗窃罪与区分财产犯罪的刑法理论不符。盗窃罪是使财物脱离他人控制，而诈骗罪则是受到欺骗资源支付财物。德国有计算机诈骗犯罪（或使用计算机诈骗罪，日本也有类似规定），这都是放在诈骗罪一章中进行讨论的，并没有放在盗窃罪一章当中，说明计算机诈骗（或使用计算机诈骗）与诈骗犯罪更近一些；
3、造成量刑上的不均衡。许霆伪造信用卡取钱肯定是信用卡诈骗罪，取走17万不是数额特别巨大，因此判5-10年较为适宜，可是许霆是用真的银行卡取钱，仅仅因为机器故障变成了可以透支的信用卡，处罚反而很重，这在逻辑上是说不过去的。
（二）我认为许霆行为定信用卡诈骗罪较为适宜：
刑法上的“财产”不能与民事等法律上的理解混为一谈，如民法上的“财物”和“债权”是分开的，比如欺骗别人将其债权转移到自己名下，在民法上“债权”不是“财物”，可是刑法上则是明确的骗取他人“财产”，会定诈骗犯罪。
1、从信用卡诈骗罪的本质看，许霆的行为完全符合该罪的特征；
2、从信用卡诈骗罪的四种客观表现看，许霆的行为属于“恶意透支”的行为。刑法196条规定的“信用卡”是广义理解的，央行曾将“信用卡”和“借记卡”分开，2004年全国人大常委会的立法解释则明确借记卡也是信用卡。
3、可以有效避免盗窃罪定罪处罚带来不好的社会效果。ATM机的确是金融机构（立法解释已经明确），许霆案报最高法院核准非常不适宜，结果从无期徒刑降格两档，对法律严肃性以及社会效果都造成不好影响。
