婚前购买婚后还贷的房屋之归属
——一起个案引发的思考
潘 浩
案情概要
２０００年９月，某甲以自己的名义购买了一套二手房并取得了产权证，价格为人民币１００万元，向某银行贷款７０万元，贷款期限为２０年。２００１年１０月，某甲与某乙结婚，该房屋作为婚房，甲用自己的收入偿还贷款。２００３年９月，甲、乙两人因感情不和要求离婚，并订立了离婚协议要求公证。离婚协议中应如何确认该房屋权属？焦点在于，该房屋为甲的个人财产还是甲、乙的夫妻共同财产？该案作为一面镜子，折射出婚前买房、婚后还贷的所有权归属问题。
一、两种观点
观点一：按照《婚姻法》中关于夫妻共同财产的规定，一方的工资、奖金为夫妻共同财产。虽然该房屋为甲婚前所购买，但是因为该房屋作为婚房共同居住使用，且用夫妻共同财产还贷，那么，该房屋理应成为夫妻共同财产，甲、乙各拥有该房屋的一半产权。
观点二：《婚姻法》中明确规定，一方的婚前财产为个人财产。某甲婚前购买了该房屋，取得了产权证，这就意味着某甲在婚前就拥有了该房屋的所有权。所有权(物权)和债权是不同的概念，不能混同，不能因为是用一方的收入或者说是夫妻共同财产还贷，就改变了所有权的归属。所以说，本案中该房屋仍旧应该为某甲的个人财产。
经济生活中，所有权的确定十分重要。德国联邦宪法法院在一个判决中说：“所有权是一种根本性的基本权，与个人自由的保障具有内在关联性。在基本权的整体结构中，所有权负有双重任务：确保权利人在财产法领域中的自由空间，并因此使其自我负责地形成其生活。将所有权作为法之建制，有助于确保此项基本权。个人的基本权系以‘所有权’此一法律制度作为前提：若立法者以名实不符的‘所有权’取代私有财产时，则个人基本权将无法获得有效的保障。”(BverGE24，367，387—)。笔者认为，对于婚前购买房屋婚后共同还贷的房屋之归属的确定，会随着二手房交易市场的日益火热而愈加迫切，而产生这样的争议的症结点，在笔者看来，是因为新旧《婚姻法》中关于夫妻共同财产认定原则的改变，以及在新《婚姻法》中对于个人财产和夫妻共同财产，除了简单的归类之外，再无更为详细的分析判断，以至于造成了人们思维的混乱。
二、三个问题
(一)关于个人财产和夫妻共同财产
对于个人财产和夫妻共同财产的划分，2001年修订颁布的《婚姻法》对此作了列举式的规定。《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金；(二)生产、经营的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产。”《婚姻法》第18条规定：“有下列情形之一的。为夫妻一方的财产：(一)一方的婚前财产；(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助等费用；(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；(四)一方专用的生活用品；(五)其他应当归一方的财产。”
就此，疑问在于，婚前利用银行贷款购得商品房，该房屋是否会因为在婚前获得自己名下的产权证，而成为自己的婚前财产?并且是否会因为婚后偿还贷款的行为，而改变了该房屋的权属，使之由一方的婚前财产转变为夫妻共同财产或者说其本来就是夫妻共同财产?
笔者认为，买卖合同的签订是合同的生效条件(特殊的，买卖双方也可以约定其他生效条件)，而不动产物权以登记为生效要件，即向房地产登记中心进行登记，是房屋权属转移的生效要件。产权证作为房屋权属的公示凭证，产权证上为谁的名字，谁就是该房屋的所有权人。如此，一方婚前买房取得产权证，该房屋就是婚前财产。至于说婚后用共同财产还贷，使得在离婚时共同财产的分割中考虑到拥有房屋产权的一方因为婚姻存续期间就共同财产的使用而获益，根据婚后还款的凭证，明确离婚夫妻双方之间就此产生了债权债务关系，购房一方必须给予另一方金钱或财产作为偿还，只有当产权人没有其他的金钱或者财物实现另一方的债权时，或者在双方达成协议的情况下，才可以对房屋按照对于所归还贷款的投入金额的比例来分割该房屋。
(二)关于夫妻共同财产的处理
婚后用以还贷的财产，除了《婚姻法》第18条规定的五种情形之外，主要是夫妻共同财产。关于共同财产的使用，民法理论认为，需要经财产共有人的同意，否则便为效力待定的无权处分行为。那么，这样的观点是否意味着夫妻共同财产的绝对化，进而完全限制了个人对于自己工资、奖金等的使用，或者说这样的见解是否会使得一个已婚者的一切消费活动无不深深打上了婚姻的烙印，以致于某天想请自己的朋友吃一顿，也需向自己的先生或太太汇报，或者以个人名义请客的实质却成了夫妻共同请客，就是因为所使用的为夫妻共同财产的工资吗?婚姻固然被经典地誉为围城，但围城毕竟不同于闭塞的坟墓。《婚姻法》第17条规定，“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”而这个平等的处理权，应理解为：
1、夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方有权决定。
2、夫或妻非因日常生活需要对共同财产作重要处分决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一为不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人(《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释
(一)》第17条)。可见，夫或妻一方是否有权处理夫妻共同财产，关键在于是否为日常生活的需要，该处理决定对于夫妻(家庭)的影响是否重要。笔者就此认为，日常交际的请客吃饭一方有权决定，但是如果请吃满汉全席，那一方可能就不能
单独作出决定了。对于是否重要的衡量标准，笔者认为应该从两个方面来考虑：一是所处分共同财产的金额；二是夫妻共同拥有的总资产。巨额财产的处理固然会影响到家庭的日常生活质量，但是你能说100元钱对于一个西部贫困家庭就是一个小数目吗?
(三)物权与债权
物权的债权化是否会影响婚前购买婚后还贷的房屋的权属?
从权利性质、权利发生、权利效力及其所及的范围、权利有无存在的期限等方面比较，物权和债权都是截然不同的概念，尽管说“在近代市场经济条件下，法律生活为之一变，物权特别是所有权，与债权相结合，获得了超出对物的支配的性格的对人的支配力，造成了经济上所谓财产的资本化，法律上所谓所有权的债权化。”[1]但是所谓的物权的债权化，其实主要局限于债权与担保物权的结合。婚前购房向银行作按揭，所取得的是有瑕疵的所有权。当在一定的期限没有按时或者没有能力还款的情况下，银行有权通过拍卖等手段实现自己的债权，而这之前并不影响产权证的公示下所有者的占有、使用和处分的权利。正是物权与债权的不同，能够很好地解释为什么婚后共同还贷不会影响到房屋的权属。
三、四点认识
(一)婚前买房、婚后还贷，房屋的所有权若无其他的约定，仍旧作为婚前财产，属于购房的一方。在分割夫妻共同财产时，一些人认为应该将房屋的产权按照一定的份额分割，即为婚前还贷所取得的部分产权为婚前个人财产，婚后还贷所取得的产权按照夫妻共同财产的原则分割，即为一人一半。笔者认为，现实中有这样的分割的方式，但是其前提不是如前所述的那样。《婚姻法》第18条规定：“为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的存续而转化为夫妻共同财产，但当事人另有约定的除外。”房屋的所有权原则上只属于一方，只是因为在婚后还贷中，涉及到了对于共同财产的处理，另一方就此投入的份额成为了购房一方的债务，购房一方需要偿还债务甚至作出适当的补偿。为什么要补偿?因为正是还贷，增加了另一方对于家庭的投入，同时也影响到了家庭的生活质量。这种情况下的补偿双方可以约定为金钱、该房屋的部分或全部产权、其他财产或财产权利。在没有约定的情况下，只有在一方不能以金钱和其他财产或财产权利实现另一方的债权和补偿损失时，才能对房屋的产权按婚前婚后还贷比例进行分割，用该房屋的部分产权来满足另一方。对于分割的份额，提出要求的一方需要负举证责任。此外还需指出的是，婚后还贷，若是用《婚姻法》第18条规定的个人财产还贷，譬如，用他人指定赠与购房者的财产还贷，那么根本不涉及到夫妻共同财产的使用，一方亦不必就此对另一方作出补偿。
(二)夫妻双方事先书面约定。《婚姻法》中除了采取了法定财产制(第17条、18条)之外，还有约定财产制(意定财产制)，这充分体现了民法理论中意思自治的原则精神。“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所取得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”《婚姻法》第
19条就规定了约定的内容、形式及例外情况：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有拘束力。”但是需要公示给第三人，才会对第三人产生拘束力。即为“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”回到本文案例中，夫妻双方以书面的形式约定该房屋为共同所有或部分各自所有部分共同所有，才改变了该房屋婚前财产属于个人所有的性质。
(三)关于该房屋的出售。货币作为特殊的种类物，在婚姻关系中的角色变化，其实是很有意思的话题。比如说，一方的工资是夫妻共同财产，用自己的工资买了一台彩电，该彩电成为了夫妻共同财产，要是不买彩电而是给自己买了一个剃须刀，那么该剃须刀作为一方专用的生活用品却是个人财产。房屋为一方的婚前财产，一方在婚姻存续期间将其卖掉，所得的溢价按照《婚姻法》的相关规定，作为一种收益成为夫妻共同财产，原价的等额部分，笔者认为理论上应为个人财产，但在实践中若无其他的说明或约定，在婚姻存续一定时间之后也可以视为夫妻共同财产。
(四)公证中的配偶同意和未婚证明。明确该房屋的权属到底对于我们的公证实践有什么直接的意义?境内人出售自己在婚前购买的房屋给境外人，是否必须征得配偶书面同意或者出具未婚证明?房产公证的意义除了保证合同的真实、合法之外，另一个侧面看，是起到公示公信作用，保障交易的安全和畅通。市场经济的一个特点是公序良俗下的交易自由，那么对于公证，至少是不能人为地增加不必要的交易手续和交易成本。既然认定了婚前财产，就不用再去追究获得配偶同意书或者未婚证明这样的形式。《上海市房地产买卖合同》格式文本的“特别告知”就买卖双方必须注意的问题指出：“房地产权证内的权利人将房地产出售前，应与其配偶协商一致，出售后配偶再提出异议的，由权利人承担法律责任。”如此规定，已经明确了买卖双方就此的权利义务，以及善意第三人的确定标准，作为合同的一部分，卖方一旦签署该合同，已婚者就被默示推定为已经过配偶的同意，这使得合同真正地成为双方自由意志的体现，且符合民法和《合同法》关于订约和违约的相关规定精神。所以说，买卖合同公证中，对于出售自己一人名下房屋无须要求提供婚姻状况的证明。
关于婚前购买婚后还贷房屋的归属问题，一直很有争议。笔者仅仅谈论了自己的一些想法。近代法律的萌芽源于古希腊智者的辩论，但在公证行业，辩论之风似乎甚弱。希望籍此抛砖引玉，通过讨论这个问题为深化法律实践服务。
