浙江万里学院法学院
文献综述
关于学术不端行为查处的法律问题研究的文献综述
高松
浙江万里学院
法学院092
2009012058
引言
近年来，由于学术资源的稀缺, 学术机制的不健全等原因。我国学术失范、学术不端问题不断显现，随着社会发展已成为当下社会热点问题，对其进行理论研究和提出治理策略也成为学界的热点。遍观各国学术不端行为的治理经验告诉我们，仅仅通过学术共同体自治和学者自律并不能从根本上解决问题，学术不端行为的查处还需要以法律手段来作为预防和减少其发生的有力武器。[1] 随着越来越多的人呼吁, 我国相关政府部门和学术单位进行了部分学术惩戒的立法和内部规则的制定, 但是, 与欧美发达国家较为完善、严格的学术惩戒制度相比, 我国学术的惩戒制度建设还很滞后,往往伴随着由于种种社会原因、利益分歧导致存而不查，查而不治，治而不严，严而不公。为此，我们要进一步完善立法。
一、学术不端行为的定义
学术不端行为由来已久, 但学界并没有一个通用的定义。 对此现象的表述主要以描述或列举为主。1992 年, 由美国国家科学院、国家工程院和国家医学研究院组成的22 位科学家小组给出学术不端行为的定义为: 在申请课题、实施研究报告结果的过程中出现的捏造( Fabrication)、篡改( Falsification) 或抄袭( Plagiarism) 行为,即学术不端行为主要被限制在“捏造、篡改、抄袭( FFP)”三者之中。中国科协科技工作者道德与权益工作委员会提出了我国学术不端行为的七种表现形式: 抄袭剽窃他人成果、伪造篡改实验数据、随意侵占他人科研成果、重复发表论文、学术论文质量降低和育人的不负责任、学术评审和项目申报中突出个人利益、过分追求名利和助长浮躁之风。中国科学院2007 年2 月26 日发布的《关于加强科研行为规范建设的意见》中给出了最新及较明确的行为界定, 即是指研究和学术领域内的各种编造、作假、剽窃和其他违背科学共同体公认道德的行为；滥用和骗取科研资源等科研活动中违背社会道德的行为。[2] 我认为广义地学术不断行为包括了：在学术和科研领域造假、剽窃、抄袭、学术失范和学术腐败等各种形式。
二、从方舟子个现象分析学术不端行为查处的现实状况
提起学术不端行为的纠察，我不得不说目前忙于在博客、微博上和韩寒叫板的方舟子。方舟子已成为我们熟知的“打假斗士”，在过去的10年中，与他的名字相关联的轰动性新 1 浙江万里学院法学院
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闻层出不穷，朱涵事件、朱苏力招生事件、民工打磨汉芯事件、肖传国事件、西安翻译学院丁祖诒事件、四川大学中国科学院院士魏于全事件、东南大学校长及中国工程院院士顾冠群事件、披露“肖氏反射弧”未获国际公认、清华教授刘辉学术造假事件、蒙牛造骨牛奶蛋白（OMP）事件、唐骏学历造假事件和近期的韩寒枪手代笔事件。我们不得不说孤独的打假者改变不了大环境，他终究只是一个孤独的个体打假者，被他揭露出来的并喧嚣一时事件的事主们在尴尬了片刻之后，依然在中国的各界过着好好的日子，而独有他，如堂吉诃德一样，举着长矛左突右击。问其缘由，只因查处学术不端行为的成本太高：从无形财产价值上，损害单位、企业、政府、社会声誉，而从有形价值上损害着他们的经济利益。这正是中国式学术不端行为治理的悲哀。[3] 2010年打假斗士被打事件发生后，有人拍手称快，也有人愤愤不平。咒骂、怜悯、无动于衷……不同态度也引发我们的思考这样一些问题：首先，如何保护勇敢站出来揭露、指责学术造假事主的打假斗士的权益，当自身权利也无法保护的同时，我们有怎么能期待人们都勇敢的站出来抵制学术不断行为。还有，学术打假的同时如何保障未涉学术不端行为的事主。没有鉴定标准的打假不可能永远正确，方舟子依靠媒体手段不断披露、抨击学术不端行为的方式也不可能永远不发生偏颇。到时候奋战在学术前沿的学者、科研一线的工作人员等人的权利必将受到侵害。即便他们采取诉讼的方式来保卫自己的权利，那么导致的后果就是我们的“打假斗士”背上沉重的诉讼负累。
综合来看，个体发现、揭露学术不端行为的风险成本太高。“打假斗士”人身权益很难保护。所以，只有依靠行政机构、国家强制力为后盾，通过立法的方式规制学术不端行为，才能既为处理学术不端行为提供保障，也为广大科学研究者提供可以预知到的法律警戒线。鉴于学术不端行为的表现形式、情节、社会危害性、后果等不同，应当分别通过民事、行政、刑事等立法构建多元化的法律规制体系。本文从民事、行政、刑事等立法角度剖析不同主体学术不端行为查处的法律后果和防治。
三、学生学术不端行为法律查处
大学的扩大招生使学生人数在已往
5、6年里增加了数倍到数十倍，论文的“指令性计划”的总量也随之增加——每个本科生都要写毕业论文，每个硕士生、博士生都要写学年论文和学位论文。部分学生迫于能力有限而面临毕业的压力、学校的指令、名利的追逐，最终道德滑坡触碰了道德底线，实施了学术不断行为从而导致他人的权利受损。
解决这个问题首先我们要看学生和高校到底是怎样的一种法律关系。对于高校和学生之间关系的认识, 目前并没有统一。有学者认为,高校与学生之间是一种民事关系(主要是契约
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关系);还有学者认为是一种行政法律关系。张小强、卓光俊在《知识诚信与知识产权:学术不端法律调整的理论思考》一文中认为认为,高校与学生之间是一种特殊的教育与被教育者之间的关系, 这个关系里面有契约的成分,有行政法律关系的成分。对于民办高校契约法律关系成分更重,对于公立高校, 行政法律关系更重。但是, 不能简单地认为高校与学生之间就是单纯的民事或者行政关系。以美国为例,其通过判例法确定的高校与学生关系法律调整理念,经历了由传统学徒模式“替代父母说”,到向当代权利义务关系转变的过程。在这个转变过程中, 高校与学生之间的权利义务关系随政治经济背景的变化达到一种新的平衡。20世纪60年代以前的“替代父母说”时期过度强调了高校的管理权, 忽视了学生的自主权;而1960到1980年间“替代父母说”的消亡期则过分强调学生权利, 忽视了高校的管理权威和管理者的责任。正是在这一背景下, 从1980年到现在的美国当代主流的调整理念,无论称之为何种理论,都是介于二者之间的, 既不过分强调学生权利, 也不忽视高校的管理权威和责任。但是,不管在哪个阶段, 美国法庭始终将高校与学生之间的关系视为一种特殊关系,例如, 法庭在认可某些高校与学生之间存在契约关系时, 并没有运用传统契约理论来判案,而是彻底颠覆传统契约原理来分析高校与学生之间的协议。在注重学生权利的同时,美国法庭同样强调高校的权威,使高校在教学方面有绝对的权威。高校与学生之间的这种特殊法律关系, 对于高校对学生学术不端的处理有重要的意义。
上述高校与学生的法律关系说明,高校制定规章来预防或惩戒学生的学术不端行为是合理与合法的, 对学生学术不端的处理也是有法律依据的。当然,高校处理学生的学术不端行为, 应保障学生的程序性权利。从美国的经验看, 鉴于高校在教学方面的权威,而学生的学术不端行为属于教学方面,那么除了起诉处理程序的瑕疵,一般不允许学生起诉对于学术不端的具体认定是否正确,即法庭不审查学术不端的“实体性”问题。这是对高校在教学方面权威的尊重, 否则就是干涉了学术自由[4]
四、高校工作者和科研人员学术不端行为行政法上的法律查处
对于高校教育工作者和科研工作者的学术不端行为主要由知识产权法来规制。我国的知识产权法已经发展的比较成熟。，但是它调整的是平等主体间的知识产权纠纷，一般的学术不端行为并不能成为其直接调整对象。当被侵权人也是科研人员时，完全依靠民事法律规范调整存在着固有的局限性。尤其是被侵权人自己并未发现被侵权现象，或者放弃追究知识产权侵权的民事责任时，从民事法律的角度就难以对学术不端或者科研不端行为人以惩戒。所以，在规范学术不端行为法律规制的同时，应当拓展行政法律作用的空间，不给知识产权侵权的惩治留下任何盲区。
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《学术不端行为的行政法律规制探讨》一文中也提出：由于当前各国科学资源依然稀缺，而科研活动和科研机构与个人的经济利益、学术地位等有着千丝万缕的联系，学术不端行为很难杜绝。仅仅建立管理机构或依靠科技界和科学家本身的自律并不能从根本上解决科研诚信问题。预防和减少科研不端行为还需要有完善的法律手段做后盾。科技管理属于行政管理的范畴，所以，从行政法律规制入手，治理学术不端行为尤为必要。
上文给我们展现了学术不端行为行政法律规制的具体构想：
（一）立法模式上
借鉴美国等发达国家的经验，结合我国的实际国情，应当以《国家科技计划项目实施中科研不端行为处理办法(试行)》（此规章）为基础，通过修改完善，将其上升至行政法规的层面，通过实践，待条件成熟时，再由国家立法机关依法制定相关法律。
（二）执法模式上
1.执法主体。设立专门机构治理学术不端行为是国外的通行做法，例如，美国科学基金会( 简称NSF) 的监察长办公室( 简称OIG) 具体负责NSF 处理学术不端行为工作，其具体职责包括学术不端行为举报的受理、NSF 的调查工作以及监督依托单位的调查、NSF 临时行政措施的实施等工作。在我国，构建一个由科技行政管理部门主管、各部门协管的多元执法机制较为适宜。因为科技部门既是国家科技发展的主管部门，又具有其专业优势和人才资源，在调查学术不端行为方面，比其它部门或单位更具权威性、科学性。具体构想，首先，应当由科技行政管理部门总体负责政府机构、事业单位、科研院所主持或资助项目中的学术不端行为监督。一般情况下，这种监督并非直接监督，而是通过对各机构内设的学术不端治理委员会( 该机构受科技行政主管部门的领导)的监督开展工作。
其次，由于学术不端行为的情节轻重和影响程度的不同，应当将影响较大的案件交由更高级别的科技部门管理，最高科技行政主管部门可以受理具有全国性影响的案件。再次，有些学术不端行为牵涉到多个教育、科研院所等单位，学术不端治理机构开展工作时，相关单位和个人应当予以配合。
2.执法程序。行政程序作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提。要规制学术不端行为，行政规制行为本身当规范。首先，有关单位或者主管部门的学术不端治理委员会接到学术不端举报后，应当进行初查。如果举报属实的，则应当立案并书面通知举报人和被举报人。如果举报失实的，也应当书面告知举报人理由。并将这两种处理结果报科技主管部门的学术不端治理委员会备案。
其次，对于确定基本构成学术不端行为的，则应当及时成立专门调查组进行全面调查。
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调查组应当由相关的专家组成，并且其主体成员应由机构外部人员担任，独立于所在机构，将回避、期限等制度引入其中，保证调查的公正性和时效性。
再次，学术不端治理委员会应当依据调查小组所出具的报告对学术不端行为实施者提出初步的处理建议，并报科技行政主管部门最终确定。对于需要追究行为人刑事法律责任的，学术不端治理委员会在行政制裁后，应当及时将案件移交司法机关依法处理。为了有效地控制学术不端行为的继续，除特殊情形外，还应当责令科研人员中止科研活动，并冻结相关科研经费等。关于这一点，美国的做法值得我们借鉴，在美国，在未做出行政处罚之前，尤其是调查阶段，可以采取一些临时性措施: 如全部或部分暂停拨款; 依据撤销和中止法规暂停其申请联邦政府资助的资格; 禁止或限制从事一些特殊的研究活动，如保护人类或动物的项目等。在对学术不端行为实施者进行处罚时，应当将行政处罚与民事责任、刑事责任的追究有效衔接起来。首先，对于实施了学术不端行为且侵犯他人知识产权的，如果受害人追究，则处罚机关在双方都同意的前提下进行仲裁或调解，仲裁、调解结果可以作为减轻行政责任的情形之一。这种看似混淆了行政、民事纠纷解决机制的方式，能够最大限度化解矛盾，教育挽救学术不端行为实施者。其次，对于需要追究刑事责任的，司法机关可以根据行为人行政责任、民事责任的承担情况来确定从轻或从重处罚，以体现“宽严相济”刑事政策的精神。[5]
五、科研工作人员严重学术不端行为的刑法上的法律查处
良好的科研环境既需要科研共同体的自律维护，同时也需要国家各项科研制度的建立和完善。科研人员内在自律和外在规制，不可偏颇。一些学者认为，对研究者进行学术规范、学术道德教育，是遏制学术腐败、保证学术研究健康发展的重要措施。学术道德教育固然重要，但仅希望于科研人员的道德自律是不足以防止学术不端行为的。
国家和社会为推动科技创新，投入了大量的人力、物力及财力，旨在通过科研资本的投入，支持和鼓励科研人员弘扬创新精神，创造具有自主知识产权的学术或科研成果，助推国家经济和社会的发展。然而，学术不端行为不仅与国家科技投入的初衷背道而驰，而且也使国家的资产蒙受损失。从刑法的角度来看，以非法占有为目的，故意捏造虚假情况，歪曲掩盖真实情况，非法获利达到法定数额，即构成诈骗罪，需要追究刑事责任。学术不端行为实质上就是一种欺诈性的行为，行为人主观目的主要是为了直接或者间接获取国家科研资金或获取学术荣誉而实施的弄虚作假的学术行为。由于绝大多数的科研人员是国家工作人员，因此，与普通的诈骗罪相比，学术不端行为的社会危害性更大。所以，当这些科研人员学术不端的行为严重危害到国家利益、社会公共利益时，我们应当采取更加严厉的手段来制裁这种
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行为。所以我们有必要增设“学术欺诈罪”。
每一个强制都必须以其必要性为条件，且不得超过与以刑罚痛苦作为其必然后果的犯罪行为的大小相适应的程度。这是我们设置学术欺诈罪刑罚幅度应当考量的因素，正如美国学者约翰·列维斯·齐林所说，“在规定刑事方案时所考虑的第一问题，就是刑罚目的是什么? „„我们不能把那些已坠于悬崖峭壁的人们，收集起来而试行修补就引为满足。我们必须沿那悬崖建筑一座藩篱，把那源源增长的犯罪潮流在它的源泉上闭塞住，这样我们才可以满足。”鉴于学术研究的欺诈性犯罪的特殊性，刑罚的设定应以宽缓化、多样化为原则。理由在于: 第一，国家正致力于建设创新型国家，需要大量的科技人才，也需要有一个尊重人才、包容人才的大环境。第二，科研人员或多或少都曾对国家科技事业发展做出过贡献，付出过艰辛的劳动。第三，对于科研人员来讲，采用行政及其他手段对于其身心制裁已有较大功效，譬如终止聘用合同，取消教授、博导等资格、限制一定期间不得申请科研基金等。刑罚还是针对极个别特别恶劣的个案才适用，以发挥其威慑作用。第四，从国外看，韩国黄禹锡案件影响恶劣，自不多言，但是，法院最终也只判处其有期徒刑2 年，缓期3 年执行。综上而言，我们认为，关于学术欺诈罪的刑罚配置及刑罚适用上可以采取以下方案: 可以单处一定的罚金; 或者判处3 年以下的有期徒刑、或者判处拘役、管制等，并处一定的罚金。并可以考虑多适用缓刑。关于学术欺诈罪的追诉时效问题，根据我国刑法规定，学术欺诈罪经过5 年不再追溯。另外，学术欺诈罪的成立并不以具体造假行为完成即告完成，它是一个状态犯，在科研尚未结题之前，这种欺诈状态一直存在。因此，学术欺诈罪的追诉期限从这一状态结束起计算，一般以课题结题日为起算日。犯罪行为满5 年后，需要追究行为人刑事责任的，应依法报经最高人民检察院批准。[6] 科技和文化的创新是我们民族发展和进步的动力，当然我们希望通过呼吁人们自律来规范我们的学术、科研行为。但是在面临随着经济发展人们道德滑坡的时代，学术不端的行为已经触及了我们的道德底线，我们不得不举起法律的武器来捍卫我们的权利、保护我们的利益。通过民法、行政法、刑法三方面的规范来惩治学术不端行为，必将还我们一个讲求科研创新学术独创的文化氛围。
参考文献：
[1]董兴佩.学术不端行为惩戒立法论纲[J].山东科技大学学报，2007（12）
[2]万聪.基于社会失范理论视角的研究生学术不端行为思考[J]内蒙古农业大学学报，2011（12）
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[3]基于雅虎资讯整理
[4] 张小强，卓光俊.知识诚信与知识产权:学术不端法律调整的理论思考[J]重庆大学学报，2010（06）
[5] 徐和平，袁玉立.学术不端行为的行政法律规制探讨[J]《学术界》2011（10） [6]胡志斌,刘子良，孙超学术不端行为的刑法规制研究[J]《学术界》2011（10）
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