中国某技术设备公司诉德国某有限公司技术引进合同纠纷案 【案情简介】
原告：中国某技术设备公司。 被告：德国某有限公司。
１９９１年８月，我国某技术设备公司（受让方）与德国某有限公司（转让方）签订了一份引进新型液压泵生产设备和制造该新型液压泵专有技术的合同。该合同主要有以下规定：
１．转让方在１９９２年５月前将受让方所需的一整套新型液压泵生产设备装船运至中国大连港；
２．在受让方收到约定设备后，转让方将派遣技术人员，指导中方人员对该设备的操作，并负责培训中方人员掌握约定的技术；
．技术资料将随进口的液压泵设备一起交给受让方；
４．受让方应对那些总机构是在中国以外注册的液压泵用户，假如与转让方的利害关系无冲突和将无冲突，那么这些液压泵的生产和交货是可以进行的。如上所述情况须经双方协商最后判断，与转让方是否存在利害关系的冲突或是否将存在冲突，将由转让方单方决定；付引进设备的费用总额为３６．７５万元，技术资料及人员培训费１９．３５万元，合同价格共计５６．１０万元。
受让方在签订合同前对合同条款并未作认真审查，到合同实际履行过程才发现，上述第四项合同内容几乎将受让方出口该合同产品的权利剥夺殆尽。受让方要出口合同产品，都必须得到转让方的同意，而转让方为了维护己方的国际市场，必然会以该项出口与转让方的利害关系有冲突为由，拒绝同意受让方出口该合同产品，即使同意，也会借机索取高额补偿费用。
于是受让方试图与转让方磋商，以求修改合同中这一不公平条款，遭到转让方拒绝。受让方遂诉至法院，以显失公平和转让方有欺诈意图为由，请求法院认定该合同无效。请问合同中有关产品出口的条款是否为不合理的限制性条款？为什么？ 【审理结果】
在法院审理过程中，经过长时间的谈判，双方最后达成庭外和解：转让方同意取消该争议条款，受让方向转让方支付１２万元的补偿金。 案情评析】：在本案中，上述合同内容第４项虽然没有对受让方合同产品的出口作出数量、对象及渠道等方面的限制，但实质上仍是一个限制性条款，是对受让方用引进技术生产产品出口加以不合理限制的条款。表面上看来，转让方会同意与其利害关系没有冲突的出口项目，但由于转让方握有能否出口的单方决定权，而转让方毫无疑问会利用这一权利竭力维护自己在国际市场的份额，阻止受让方出口产品，因此这个条款实际上剥夺了受让方的出口自由。这是一个较隐蔽的限制性条款，貌似公允，实质上却极大地限制了受让方的权利。如果在技术引进中不对合同条款进行仔细分析、权衡利弊，就易为这种条款所蒙蔽。
虽然转让方在合同中加入的这一不合理限制性条款违反了我国的有关法律规定，但该合同已获得审批机关的批准而生效，且受让方在签订合同过程中也有疏忽，再有合同已大部分履行，受让方已投入大量财力、人力，因此，由受让方一次性补偿转让方一定金额、取消合同中原有限制性条款，对受让方来说，能使其长远受益，也不失为一个较好的解决办法。 非专利技术转让合同案例
原告：南京金陵制药厂(下简称金陵制药厂)。住所地：南京市黄埔路3号。
被告：江苏省中医药研究所(下简称省中医研究所)，住所地：南京迈皋桥十字街100号。
1983年12月3日，金陵制药厂与省中医研究所签订了“797”针剂生产专利转让合同，双方约定，省中医研究所将其完成小试工作的“797”针剂与金陵制药厂协作完成中试加工任务;待成果鉴定后，省中医研究所拥有该成果的所有权，金陵制药厂则取得“生产专利权”;
金陵制药厂在产品投产后5年内支付省中医研究所产品利润的15%，5年期满后，“生产专利权”完全归属金陵制药厂，未经双方协商，不得将该技术转让给第三人，不得泄露技术内容或修改中止本合同。1985年6月19日，江苏省卫生厅组织成果鉴定，将“797”针剂定名为“脉络宁注射液”。 随后，金陵制药厂按苏卫药准字(85)1776-1号批准证书进行生产，并从1985年至1990年共支付给省中医研究所利润提成100.2万元。1992年5月12日，省中医研究所与河南淅川制药厂签订了一份“脉络宁”技术转让合同，取得技术入门费30万元。1992年12月15日，省中医研究所向国家专利局申请了“脉络宁静脉注射液的工艺方法”发明专利，申请号：92107848.×，国家专利局于1993年11月10日将该专利申请公开。
原告方以被告方擅自将“脉络宁注射液”技术转让给河南省淅川制药厂，违反了与金陵制药厂合同的约定为理由，诉至南京市中级人民法院，请求判令撤销省中医研究所与河南省淅川制药厂的技术转让合同，赔偿违约金及经济损失200万元。
被告辩称：脉络宁注射液(原名797针剂)系省中医研究所多年研究的重大科技成果，金陵制药厂有偿取得的“生产专利权”是普通生产许可权。提成期满后，金陵制药厂享有继续生产的权利，但这种技术转让并非买断。省中医研究所享有向第三方转让技术的权利，况且，双方1983年所签合同已期满，省中医研究所的转让行为不属违约。请求法院驳回金陵制药厂的诉讼请求。 请问本案该如何审理？
「审判」
南京市中级人民法院经审理后认为：金陵制药厂与省中医研究所在1983年12月3日签订的合同中约定的“生产专利权”，应属生产专用权，与产品或方法的专利权不应等同。虽然双方所签合同的提成期满，但双方的其他有关约定仍然有延续性。因此，省中医研究所在申请92107848.×号发明专利前，将技术转让给河南淅川制药厂实施的行为，违反了与金陵制药厂的合同约定，应承担违约责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款的规定，判决如下：省中医研究所赔偿金陵制药厂违约金30万元，于本判决生效后30日内付清。本案诉讼费20010元，由省中医研究所承担。本案判决书下达后，在江苏省专利局主持下，本案原、被告双方又就“脉络宁注射液”专利权属问题进行调解，双方达成协议：省中医研究所转让专利申请权，金陵制药厂以1820010元一次性买断。
根据判决书判决内容，金陵制药厂实际只需支付150万元。双方均未上诉 分析
我们认为，对于当事人双方1983年所签的合同，应理解为“独占”性质的“非专利技术转让合同”，其理由是：(1)在合同中，双方约定，新药投产后，“未经双方协商”，不能再将技术转让给第三家，并且不得“泄露技术内容或修改、中止本合同”，在案件审理中，原、被告双方均提交了合同的文本，可见该合同是双方的真实意思表示，研究所将“脉络宁注射液”再次转让给第三方是不妥当的。“生产专利权”在此处实质上应理解为独占性质的实施权。这是指一项专门的权利，金陵制药厂有偿取得，研究所在没有新的约定或取得法律上的授权外，无权再行处分。在排他性的实施权外，双方还承担合同约定的保密义务。
(2)“脉络宁注射液”已受到国家中成药品种有关行政法规的保护，根据有关法规规定，即使有企业受让了该项技术，亦不会得到生产批文。因此，金陵制药厂在事实上已拥有了独家生产的权利。 涉外合同违约金纠纷
[案情]某公司去年六月同英国某公司签订一货物买卖合同，合同规定交货期为去年九月底。价格条件为FOB，违约金为5%。合同签订后，某公司积极组织货源，于九月中旬将全部货物运至港口，但对方公司迟迟不开具信用证及派船。在此期间，某公司多次与对方联系，对方称该批货物的最终用户倒闭，其正在另寻买主，请求某公司推迟交货时间并表示愿意承担违约金。直至去年12月，对方提出不接受该批货物，并支付某公司违约金十万元人民币。但由于该货物价格下降，某公司买掉货物后，差价加上滞港费、运输费等，损失达35万多元，这样，某公司在收取违约金后，仍损失25万元，问：违约金同赔偿金是否相同，某公司可否要求对方赔偿 25万元的损失? 日内付款。后来,卖方并未在规定的期限内交货,也未向买方说明原因。在买方的催促下,卖方提出由于港元汇率下跌和日元汇率上涨,无法按照原协议价格交货,要求买方增加货款1000至2000港元。买方拒绝了卖方的要求,坚持按原合同履行。但卖方置买方的多次催促于不顾,拖延至9月20日,仍拒不交货。买方因业务需要,只好租用汽车,后因租车费用过高,遂于同年10月6日用5.2港元向另一港商购得同型号、同规格的汽车。随后,买方通知卖方解除原购销合同,并要求卖方赔偿租车费及高出原合同价格购车的损失。卖方对此拒不同意,由此发生纠纷。
[问题]
1.原告未经被告同意即以高出原合同规定的价格购进汽车,多付出的差价应由谁承担?
2.原告要求卖方赔偿租车费的诉讼请求能否予以满足?为什么? 被告方超过约定履行期限多日仍拒不交货的行为构成了违约,为此被告应承担相应的违约责任,根据《合同法》第107条和第108条的规定,作出以下判决: 1.被告超过约定履约期限多日仍然拒不交货的行为应当认定构成违约; 2.被告方应当承担违约后果,赔偿原告租车费用及高出原合同价格购车的损失; 3.本判决自生效之日起10日内履行完毕,诉讼费用由被告承担。 分析
本案中纠纷即属于“不履行合同义务”这一种违约形式。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍然有权要求赔偿损失。一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应当与另一方当事人由于他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等,但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。
我国《合同法》第119条规定:“当事人一方对对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”由此可见,在当事人一方违约给另一方因此而受到损失的情况下,另一方并非只事有要求损害赔偿的权利而不负担任何义务。这种对损害赔偿范围的限制性规定,保障了违约一方当事人的合法权益,是法律公平精神的一种体现。
本案中被告以港元汇率下降为由为自己违约寻找借口,提出因情势变更而致逾期不能交货而违约是不能成立的,在国际货物买卖合同中,因汇率的变动,买卖双方均有可能受到经济损失,这也是当事人双方在订约时都甘冒的风险。因此,被告不能以此为借口,拒绝承担其应当承担的责任。原告为尽量缩减因被告违约而带来的损失采取了相应的补救措施,被告应当赔偿原告的租车费用以及因高出原合同价格买汽车的损失，原告并且可以依照《合同法》第93条和94条的规定，有权解除该汽车购销合同。
中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案 上诉人（原审被告）：瑞士工业资源公司。
法定代表人：曼。考赫，瑞士工业资源公司董事。
委托代理人：刘桂荣，上海市第七律师事务所律师。
委托代理人：戴国荣，上海市第七律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国技术进出口总公司。
法定代表人：许德恩，中国技术进出口总公司总经理。
委托代理人：曹宪志，中国技术进出口总公司法律事务部主任。
委托代理人：蒋鸿礼，上海市对外经济律师事务所律师。
上诉人瑞士工业资源公司因被上诉人中国技术进出口总公司诉其侵权损害赔偿纠纷一案，不服中华人民共和国上海市中级人民法院1988年5月11日（86）沪中经字第30号民事判决，向上海市高级人民法院提出上诉。该院依法组成合议庭，于1988年8月30日进行了公开审理，查明：
被上诉人中国技术进出口总公司受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日开发公司签订购买9000吨钢材的合同。之后，旭日开发公司因无力履约，请求中国技术进出口总公司同意将卖方变更为上诉人瑞士工业资源公司。瑞士工业资源公司随即于1985年3月14日向被上诉人发出电传称：“货物已在装船港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，要求被上诉人“将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业资源公司为受益人”。同年3月26日，上诉人又向被上诉人发出电传称：“所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货”，并告知了钢材的价格条款、交货日期等。1985年4月1日，上诉人的法定代表人考赫授权旭日开发公司董事长孙道隆，代表上诉人与被上诉人在上海就旭日开发公司与被上诉人所订立的原合同签订了《合同修改协议书》，约定将钢材数量由原定的9000吨增至9180吨，价款为229.5万美元不变，上诉人应在接受信用证后两周内装船待运。
1985年4月19日，被上诉人通知中国银行上海分行开出以上诉人为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。信用证载明：钢材“从意大利拉斯佩扎装运到温州，最迟期限为1985年5月5日。不允许分批装运，不允许转船运输”，“受益人必须保证所发的每件货物都与合同中的约定完全一致”。随后，上诉人将全套单据通过银行提交被上诉人。提单签发的日期为1985年5月4日，载明装运人为上诉人，并由其在提单上背书。由上诉人开具的销货发票，载明钢材数量为9161吨，货款2290250美元。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付上诉人。货款汇付后，被上诉人因未收到上述钢材，从1985年7月起连续10余次以电传、函件向上诉人催询和交涉。但上诉人或拒不答复，或以种种托词进行搪塞。经被上诉人一再催促，上诉人才于同年9月5日回电称：“中国港口拥挤，船舶将改变航线”，“最迟抵达日期预计为1985年10月20日”。届时，被上诉人仍未收到钢材，去电指责上诉人的欺诈行为，并声言要“将此事公诸于众”时，上诉人于同年10月30日致电被上诉人，全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。
根据双方提供的证据证实，上诉人在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；向被上诉人提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造。以上诉人为托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，在1985年内并未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明上诉人并未将钢材托运装船，所提交的提单是伪造的。上诉人在答复被上诉人催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。
为此，被上诉人于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求上诉人返还货款2290250美元，赔偿银行贷款利息951032.66美元，经营损失2048033.16美元，其他费用（包括律师费、调查费、佣金费等）301928.39美元，合计5591244.21美元，并申请诉讼保全。上海市中级人民法院准许被上诉人的诉讼保全申请，裁定冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款4408249美元，查封了上述托收项下的全套单据。上诉人在答辩的同时提起反诉，要求被上诉人赔偿因申请冻结其在中国银行上海分行的托收货款而造成其需向银行支付利息的损失以及本案诉讼的律师费用。
上海市中级人民法院经审理后判决：
一、瑞士工业资源公司应偿还中国技术进出口总公司的钢材贷款2290250美元；并赔偿钢材货款的银行贷款利息873784.58美元，经营损失1943588.25美元，国外公证和认证费、国内律师费29045.77美元，共计5136668.6美元。
二、驳回瑞士工业资源公司的反诉。
诉讼费13311美元，中国技术进出口总公司承担1082.18美元，瑞士工业资源公司承担12228.82美元。反诉费4540美元，由瑞士工业资源公司承担。
上诉人不服第一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许被上诉人诉讼保全申请，冻结上诉人的与本案无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据，被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；根据《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和依据的支持，请求撤销原判。上诉人并在第二审时对其反诉被原审判决驳回表示不服。被上诉人就上诉人的反诉作了答辩。
上海市高级人民法院经公开审理确认：上诉人瑞士工业资源公司在无钢材的情况下，谎称“货物已在装运港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，“在我方银行收到信用证二周内交货”，诱使被上诉人与其签订合同。这证明，上诉人在签订《合同修改议定书》时，就使用了欺诈手段。上诉人在收到被上诉人指示中国银行上海分行开出的信用证后，在货物没有装船的情况下，向被上诉人提交了包括提单在内在的全套伪造单据，以骗取被上诉人的巨额货款。上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依照民事诉讼法（试行）第二十二条关于“因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地人民法院管辖”的规定，以及该法第一百八十五条、第一百五十六条的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。被上诉人并未在其他法院对上诉人提出过侵权损害赔偿的诉讼，因此，也不存在重复诉讼的问题。原审法院准许被上诉人的诉讼保全申请，冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款，符合民事诉讼法（试行）第九十二条第一款和第九十三条第一款、第二款的规定，应予认可。本案是因欺诈行为引起的侵权损害赔偿纠纷，侵权人除应当返还受害人的货款外，对于受害人因被欺诈遭受的其他重大损失，亦应当赔偿。原审法院判决上诉人返还被上诉人的钢材货款，赔偿被上诉人的钢材货款的银行贷款利息、经营损失以及其他费用，并无不当。上诉人反诉要求被上诉人赔偿因申请冻结其4408249美元而造成上诉人需向银行支付利息，以及支付本案的诉讼费、保证金、律师费用等，共计1157819.6美元的损失，没有理由，不予支持。鉴于在原审法院判决后钢材货款的银行贷款利息继续孽生，赔偿金额亦应增加。
据此，上海市高级人民法院于1988年10月11日，判决如下：
一、驳回上诉人瑞士工业资源公司的上诉，维持原判；
二、上诉人应增加赔偿被上诉人中国技术进出口总公司自原审法院判决后至本判决宣判之日的钢材货款的银行贷款利息163338.71美元，自宣判之日起10日内一次付清。逾期按《中国人民银行结算办法》处理。
耿学良诉大连海福拆船公司受雇为外派船员期间人身伤害赔偿纠纷案
「案情」原告：耿学良，男，62岁，大连海远学院职工。
被告：大连海福拆船公司。
法定代表人：于光复，经理。
1989年7月10日，耿学良被大连经济技术开发区海达公司（简称海达公司）聘为外派船员，双方签定了《外派船员合同书》。合同规定，外派船员自离开中国国境起，在外轮工作期间，因工致伤、致残和生病、死亡，均按中国国家劳动保护条例有关规定处理。因海达公司和大连海福拆船公司（简称海福公司）签订有《雇用船员合同》，同年7月25日，耿学良到海福公司所属的巴拿马籍“佳灵顿”轮任大管轮之职，期限为一年。海福公司依据和海达公司签订的《雇用船员合同》第十三条“船员受雇期间的人身、行李安全办好保赔协会的保险，其条件相等于香港雇员赔偿条例第282章”之规定，对受雇船员在大连保险公司投保了人身保障和赔偿险。1989年11月28日，“佳灵顿”轮在土耳其汉杰港卸货，耿学良在机仓紧固舵机底座镙丝时，左手食指被砸伤，中指亦受伤。经当地医院简单处理后，于同年12月1日被送回北京。在国内医院经治疗，终因伤势过重，受伤的左手食指被截掉一节。住院治疗期间，耿学良共付医疗费人民币1145.54元，出院时经法医鉴定：其左食指第一节缺如（指截掉），近掌指骨关节僵固，指掌关节大部分能活动。鉴定费人民币90元。出院后，耿学良多次找海福公司解决伤害赔偿之事，均被拒绝。耿学良遂于1991年7月1日向大连海事法院提起诉讼，认为海达公司与海福公司签订的《雇用船员合同书》第十三条的规定，是海达公司为了船员的利益而争取到的船东对此种雇主责任的承诺。故要求海福公司支付2184美元的保险赔偿金，赔偿工资损失4441.67美元和医疗费1145.45元人民币。海福公司辩称：耿学良是经海达公司而受雇于我公司的，不是我公司的直接雇员，与我公司无合同关系，故其不应直接向我公司主张权利。我公司与海达公司签订的《雇用船员合同书》第十三条是无效条款，因此，我公司没有赔偿责任。耿学良应以其同海达公司签订的《外派船员合同书》作为请求补偿的依据。耿学良请求补偿工资损失4441.67美元不合理，只应补偿其49天的工资412.50美元。我公司为“佳灵顿”轮船员在大连保险公司投保船员受伤的保障与赔偿险，因保险公司对赔偿有异议，故我公司无法按其要求给予补偿。
「审判」大连海事法院认为，耿学良遭受伤害的事实发生在“佳灵顿”轮上，其在该轮上任大管轮，是双方都不否认的事实，说明雇用关系的存在。耿学良在船上工作时左手食指被砸伤，本人无过错，有权向海福公司索赔因致残减少的实际收入损失。由于本案具有涉外因素，依据最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第一条、第二条、第三条第
一、
二、三款的规定，于1992年7月15日判决如下：
一、海福公司一次性赔偿耿学良致残损失费3600美元，医疗费1145.45元人民币，安抚费500元人民币。
二、鉴定费人民币90元由海福公司承担。宣判后，原、被告均未上诉。
「评析」本案是合同之债还是侵权之债，以及应适用什么法律计赔，在案件审理中有两种意见。一种意见认为，耿学良到“佳灵顿”轮服务，是基于合同产生的，因此，本案是合同纠纷，法院应按海福公司与海达公司签订的《雇用船员合同书》第十三条的约定，适用“香港雇员赔偿条例”第282章计算耿学良的实际损失。另一种意见认为，本案系人身伤害侵权赔偿纠纷案，法院应适用最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》，计算耿学良的实际损失。其具体理由如下：1.耿学良与海福公司没有合同关系，耿学良与海达公司有合同关系。《雇用船员合同书》的合同主体是海福公司与海达公司，在内容上，海达公司并不是代耿学良与海福公司签订合同。耿学良是作为海达公司的雇员来履行海达公司与海福公司间的合同义务的。因此，法院不能依据海达公司与海福公司的《雇用船员合同书》来处理纠纷。2.海达公司不享有人身伤害赔偿的请求权。从海达公司与海福公司签订的《雇用船员合同书》第十三条的内容看，只是双方约定船员在船期间的人身伤亡由谁投保和赔偿，没有约定在发生人身伤亡事故后，海福公司应向海达公司赔偿。同时，本案遭受侵害的客体是耿学良的人身权利及与之相关的获得劳动报酬的权利，故主张这种权利的主体只能是受害人本人，海达公司不能取代。3.按人身伤害侵权处理有法可依。最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第一条规定，涉外海上人身伤亡损害赔偿案件，“伤残者本人、死亡者遗属均有权依法向有管辖权的海事法院提起诉讼，请求侵权人赔偿损失。”4.本案不应适用“香港雇员赔偿条例”处理。耿学良的人身权利遭受侵害，具有海事优先请求权。按国际惯例和有关法律规定，处理这种纠纷应适用法院地法。耿学良在大连海事法院起诉，海福公司亦应诉，故此案应适用该海事法院所在地应予适用的法律。同时，适用“香港雇员赔偿条例”是海达公司与海福公司的合同中所约定的，对与海福公司没有合同关系的耿学良来说，不存在适用合同约定的问题，也就不存在适用“香港雇员赔偿条例”的问题。大连海事法院采纳了第二种意见，按人身伤害赔偿，并按前述最高人民法院的规定之第三条规定，判决海福公司向耿学良赔偿致残损失费（收入损失）、医疗费和安抚费，是适当的。本案所不足的是，判决中没有说明为什么没有按耿学良提出的赔偿数额赔偿。
因涉外合同责任和侵权责任发生的债的关系是传统国际私法所调整的重要领域。在数百年国际私法的历史长河中，对涉外合同之债和侵权行为之债的处理已形成两套迥然不同的管辖权原则及法律适用规则，并且，这些法律原则和规则已得到各国国际私法理论和实践的普遍认同。然而，多年来对于兼具合同和侵权要件及特征于一身的特殊债的关系合同责任与侵权责任竞合之债的法律调整却是一个常常困扰各国理论界及实践的问题。本文试图从国际私法的角度对涉外合同责任与侵权责任竞合之案件的识别、管辖权确定及法律适用等方面问题进行初步的探索。在对有关国家国际私法立法规定进行介绍和分析的基础上，结合我国的具体司法实践，提出相应的立法建议和解决方法。
一、对涉外合同责任与侵权责任竞合之债性质的确定—识别
合同责任与侵权责任竞合是民事责任竞合中的典型形式之一。所谓民事责任竞合（Concurrence of Civil Liability）， 是指同一行为事实在同一当事人之间，同时符合两种以上民事责任构成要件，并发生以同一给付内容为目的的请求权。而合同责任与侵权责任竞合是指某一不法民事事实具备了合同责任和侵权责任的构成要件，同时符合了合同法律规范和侵权法律规范，导致该数种法律规范皆可适用的一种法律现象。
通常情况下，合同责任与侵权责任竞合应具备以下三个特征：第一，当事人之间存在法定和约定的双重权利义务；第二，该法律事实侵犯的是复杂客体，即同时侵犯了债权及其他财产权或人身权；第三，该法律事实同时归属多重民事责任规范调整；第四，必须发生同一给付内容，合同责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足。
合同责任与侵权责任的竞合，就其效果而言，都是以相同的给付为内容的，债权人的两个或数个请求权只能实现一个，这些请求权在责任构成要件、责任形式、诉讼管辖、举证责任、法律适用、归责原则等方面均存在着诸多差别。因此，对于请求权人而言，主张哪种责任，利弊不一。因为二者均以损害赔偿为给付内容，因此债权人不得双重请求，关于该点已为各国所公认。但是，发生竞合时，二者的关系如何，请求权人如何主张权利，历来为各国学者所争议。纵观各国民法理论，出现了解决民事责任竞合的多种学说，其中，最为典型且影响较大的主要有以下三种学说：
1、法条竞合说，即违约行为是侵权行为的特别形式、同一事实同时符合侵权行为和违约行为两方面特征时，只产生合同上的请求权，不能主张侵权损害赔偿请求权。
2、请求权竞合说，同一行为事实同时符合合同责任与侵权责任规范时，由此对于债权人产生两个独立并存的请求权，债权人可以择一行使或同时主张其全部请求权。3请求规范竞合说，该学说认为一个具体事实同时符合违约和侵权行为的要件时，并非产生两个独立的请求权，仅产生一个请求权，但支持该请求权的法理基础有二，一是合同关系，二是侵权关系。法院应按事实选择最适当法律规范进行判决而无需在请求权中做出选择，权利人也无权在请求被驳回后以另一请求权为名重新起诉。
所谓涉外合同责任与侵权责任竞合之债是指具有涉外因素的某类民商事之债，就其性质而言符合上文所论述的合同责任与侵权责任竞合的情况，较为典型的则包括
1、涉外合同当事人违反法定义务，并致他人损害；
2、涉外侵权行为违反了事先存在的合同义务；
3、法律要求涉外合同当事人基于侵权行为提出诉讼要求和提起诉讼。前述第
1、2种情形分别是指侵权行为直接构成的违约及因违约而导致的侵权等情况。至于第3种情形是指法律从保护主体的权力出发，在某些情况下，赋予受害人基于侵权行为向与其存在合同关系的另一方当事人主张赔偿的权利，目前最为典型的是产品责任侵权行为。一国法院对于该类涉外案件应如何处理？是作为合同纠纷抑或是侵权纠纷？该问题之决定对于案件的最终审理结果关系极大，尤其是二者在民事管辖权基础及法律适用原则方面存在着较大差别的情况下。这里便首先涉及到国际私法上识别制度的援用。
国际私法上的识别（Qualification）是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，或对有关的传统规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。
固然，国际私法上的识别有着其特定的含义，但正如国际私法学界所认同的，从一般意义上讲，识别乃是人类思维活动通常的和不可缺少的思维过程。
即使在处理纯国内案件时，识别也是一个很重要的过程。基于对识别的这种认识，笔者也同意一些学者的观点：对有关案件事实或性质认定的识别在法院确定涉外民事案件管辖权时就已经发生。在国际民事诉讼法中，识别除了要解决何种诉讼关系（事实构成）应适用哪一国的诉讼规范外，还要解决内国法院对于某种案件是否具有管辖权的问题。 因为，正是基于对不同性质的程序或实体案件、合同或侵权案件的认定，法院才能准确地依据有关诉讼法规则确定案件的管辖权。众所周知，尽管国际私法理论界在识别的标准上存在着不同观点，“以法院地法进行识别”的标准还是得到多数学者的赞同，并体现在各国的国际私法立法中。那么，若以法院地法作为识别涉外合同责任与侵权责任竞合的标准，就会因不同法院地对该问题的实体法规定不同导致不同的识别结果。如上文所述，有关国家的民事责任竞合理论有所不同，这种差异也反映在其国内有关立法及司法实践中，主要有以下不同规定：
1、禁止竞合：主要以法国法为代表，其相关立法集中表现在《法国民法典》第1382条有关规定。这类国家坚持合同责任与侵权责任相分离。合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此两类责任是不相容的，不存在竞合问题。除法国之外，前苏联及东欧各国民法也禁止合同责任与侵权责任这竞合。
2、承认竞合：以德国为首的一些大陆法系国家为代表。具体又可分不同做法，包括：允许受害人在两种诉讼和两种请求权之间自由选择；承认合同责任与请求责任存在竞合现象，而强行将其归入某一种责任制度或在将二者合一重新建立起另一种责任制度；
3、有限制的选择诉讼：以英美普通法系国家为代表。这些国家认为，解决责任竞合只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题。允许权利人基于双重违法行为产生的两个请求中之一请求权行使权利。如英美法通常都将故意的不实表示称为“欺诈性的侵权行为”（the tort action of deceit），受欺诈人既可以基于侵权行为要求赔偿，也可以基于违约而要求赔偿。
由此可见，各国对合同责任与侵权责任竞合的不同国内立法规定将会导致对该类案件的不同定性及由此产生的不同处理结果。通常情况下，审理案件的法院将依照法院地实体法对有关问题进行识别而分别作为合同纠纷或侵权纠纷加以处理。对于禁止竞合的国家（如法国）而言，合同当事人不能将对方的违约行为视为不法行为(délit), 即无竞合现象，对此类案件只能识别为违约行为，从而相应适用有关的合同方面的管辖权条款及冲突法原则。但由于不少承认竞合的国家的具体做法是允许受害人或由法院在两种请求权中加以选择，使得该问题的识别标准呈现不确定性。对此类案件应如何定性，当事人或法院究竟应如何在合同之债和侵权之债二者中进行选择？笔者认为首先应在对识别制度本身的意义充分认识的基础上，同时结合法律之立法目的和精神以及有关法律原则（如对无过错方当事人利益的保护）等因素，从合同和侵权两种不同性质的债对当事人不同的作用和影响方面进行考虑从而最终作出选择。在此有必要提及的一个问题是：对识别功能的认识问题。识别制度是法官运用冲突规范审理涉外民事案件不可缺少的思维判案过程，其设立及存在的本意是保证法院在审理具体涉外民事案件过程中准确适用冲突规范及准据法。笔者同意大多数学者的观点，识别的本意并非是设立的一项限制外国法的制度，但由于受国家主权观念的影响，内国法院在审理具体涉外民事案件时对本国公共秩序和本国当事人利益保护的考虑是客观存在的，这在一定程度上强化了识别在此方面的功能。当然同识别制度本身的作用相比较，该方面的作用是处于第二位的，或称之为“识别的衍生功能”。这样的理解也与当今为各国国际私法所普遍接受和认同的弹性处理原则相适应。该原则已在司法实践中得到广泛运用，具体表现为法官有权适用有利法，以社会或政府利益作为法律选择的导向以及法官享有灵活解释冲突规范的权利。
实践中，尤其在对合同侵权竞合纠纷的处理上，识别在这方面的功能则是不容忽视的，在我国司法实践中就曾出现过较为典型的案例。
当然，过分夸大该方面的作用也将会导致法律适用的任意性。
由于合同之债与侵权之债本身在归责原则、赔偿责任范围、举证责任、诉讼时效等方面存在较大差别，其管辖权的确定及法律适用条款也因此有所不同。法院对案件的不同识别结果将直接导致有关涉外合同责任和侵权责任竞合案件或作为合同案件或作为侵权案件，分别适用合同或侵权的不同管辖权及法律适用条款。
二、涉外合同责任和侵权责任竞合案件的管辖权及法律适用
（一）管辖权的确定
从管辖权角度来看，尽管大陆法系和英美法系采用不同管辖权原则，但各国在涉外民事管辖权上普遍按照地域管辖原则来确定合同之债和侵权之债的民事管辖权。对侵权行为地的诉讼一般由侵权行为地国家的法院管辖，而有关合同纠纷的诉讼，各国普遍采用合同缔结地和合同履行地两个标志来确定管辖权。 比较关于合同和侵权的不同诉讼原则，其主要区别在于以下两方面：其一，尽管1958年《纽约公约》及有关国家国内立法承认契约性及非契约性（主要指侵权纠纷）商事争议的可仲裁性，在国际商事仲裁和司法实践中，国际商事仲裁的发生多数是基于合同中的仲裁条款而提起，侵权纠纷则往往因为当事人在争议发生后难以达成仲裁协议而通过诉讼途径解决；其二，各国一般承认合同纠纷的协议管辖原则，所谓协议管辖是指涉外民事活动的双方当事人达成书面或口头协议，指定将可能发生的纠纷交由某国法院审理的管辖权制度。可以认为该管辖制度是国际私法中的“当事人自治原则”在管辖权制度上的延伸和体现。
而对于侵权纠纷，则一般不适用协议管辖条款。此外，合同案件管辖法院有合同成立地、履行地、当事人共同住所地法院等，而侵权行为案件的管辖权一般是由侵权行为地法院行使。从以上两者的区别可以看出，当事人对其合同纠纷的管辖权较之侵权纠纷，其自由选择权较大。在此，对于那些因合同欺诈而导致侵权的合同责任与侵权责任竞合案件，应特别警惕某些当事人通过把合同缔结地或履行地改变为外国，或作出一个有关法院管辖权的强制性约定等方法对国际民事诉讼管辖权的规避。
如有此种情况发生，法院则可根据有关法律按照侵权纠纷加以处理，对其行使涉外民事案件管辖权。
（二）准据法的选择
从法律适用角度而言，传统国际私法对合同和侵权纠纷也分别规定了各自不同的法律适用规则。在合同法律适用上，其合同准据法的选择方法经历了以缔约地法为主的单纯依空间连结点选择的方法到以意思自治原则为主的选择方法的不同阶段，并发展到现今以“合同自体法”为代表的开放性冲突规范适用阶段。在目前阶段，当事人的自主选择仍被视为一种普遍适用的合同准据法指定公式，而最密切联系原则及利益分析原则等也不同程度地发挥着其各自作用。在侵权法律适用方面，传统上主要采用侵权行为地法、法院地法及侵权行为地法和法院地法重叠适用的三种不同做法，而以侵权行为地法的适用最为普遍。自二战以后，随着侵权行为种类及数量的增加，侵权行为的法律适用原则有所发展，表现在“侵权行为自体法”的提出，及最密切联系原则在该领域的大量适用，特别是瑞士等国的国际私法还将历来作为合同法律适用原则主角的“当事人意思自治”引进了侵权法律适用领域。由此可见，随着最密切联系原则和当事人意思自治原则在两个领域的共同适用，将会在一定程度上减小合同与侵权竞合纠纷按合同处理或侵权处理不同结果上的差距。但是我们也必须看到，现今各国国际私法所确定的合同领域的法律适用首要原则仍为“当事人意思自治原则”，合同当事人对其合同争议的法律适用享有较强的自主选择权。与上述管辖权规避情况相仿，不能排除某些因欺诈违约引起的侵权案件中当事人利用法律选择条款达到规避法律之目的，使被侵权人的利益受到极大损害。与此相反，侵权领域则以客观连结点为依据的侵权行为地法原则为基本原则。值得提出的是，当代对侵权责任的追究和法律适用，在国际私法上已越来越以方便受害人的起诉和更有利于保护受害人的利益为主要的考虑因素。因而，针对该种合同和侵权竞合的情况，一些国家立法规定：如果侵权行为发生在原先已经存在合同关系的当事人之间，而且合同当事人根据意思自治原则已经协商选择了合同的准据法的，该合同准据法同时调整当事人之间的侵权行为。
三、国际条约及有关国家国际私法立法之评介
尽管在国际上对涉外合同责任与侵权责任竞合之债的国际私法调整尚未形成较为完整的法律理论和制度，我们已高兴地看到一些国际条约及有关国家的国际私法立法中已出现涉及该类问题的规定。例如：1978年《联合国海上货物运输公约》（《汉堡规则》）第7条规定：“本公约规定之各项抗辩的责任限额适用于海上运输合同所涉及的货物灭失或损坏，以及延迟交付对承运人提起的任何诉讼，不论这种诉讼是根据合同、侵权行为或其它。”这一规定的意义在于，海上货物运输契约中，因违约所造成的损坏，有的可以提起侵权行为诉讼。
在国内法方面，1987年《瑞士联邦国际私法立法》第133条第3款规定：„侵权行为侵害业已存在于加害人和被害人之间的法律关系时，基于该侵权行为而提出的请求应适用该法律关系的准据法。该条款作为一条冲突规则所规定的系属被称为“附属的系属”（rattachement acceoire）。
日本在其1995年《有关契约、侵权行为等准据法的示范法》第8条第3款也有类似规定：加害人与被害人间的法律关系因侵权行为而受到侵害时，依该法律关系的准据法。 此外，随着20世纪初期各国产品责任法的确立和发展，对于存在着合同责任与侵权责任竞合的涉外产品责任，各国均将其纳入特殊侵权行为范畴，规定了相应系统而完整的法律适用原则。囿于文章篇幅关系，对该问题此处不再赘述。
从上述以瑞士联邦国际私法为代表的有关立法来看，对合同与侵权竞合责任之债的处理是在侵权法律适用原则中加以规定的，并且，适用于该种认定为侵权关系的准据法为其业已存在的合同关系的准据法。有学者认为：上述“附属的系属”的合理性首先可以从侵权行为与该业已存在的法律关系之间的内在联系得到证明。从这个意义上说，侵权行为适用该法律关系的准据法只不过是因为该法律关系的准据法可被看作是与案件有密切联系的法律罢了。适用这一系属也符合善意原则的要求。从善意原则出发，无过错的一方当事人当然有权要求适用原法律关系的准据法。从法律确定性的理由观之，适用在侵权行为实施前业已存在于当事人间的法律关系的法律，还可避免棘手的识别问题，并使当事人同时基于合同和侵权行为而提出“竞合的请求”时到底应适用哪一法律的问题得到解决。
我国也有学者认为：此种竞合原则可以大大地简化当事人之间的法律关系，将合同关系和侵权行为关系合并处理，并以合同的准据法作为处理合同纠纷和侵权行为纠纷的合同准据法，便于法院及时处理当事人之间的纠纷，维护社会经济秩序和当事人的合法权益。这值得我国国际私法立法考虑吸收。
笔者也认为，上述规定的优点在于其简便性和确定性，一方面，由于在法律中直接将存在竞合的情况作为侵权纠纷处理，则无需法院在先前通过识别方法针对案件诉因的实质作出判断。这样，与缺乏应有法律规定，完全由法官进行识别，或确定为合同或侵权的情况相比较，既简单方便，又减少了任意性。可见，在既构成侵权，又构成违反合同时，依适用于合同的准据法判定其侵权责任，这样作的目的，在于有利于简化合同求偿和侵权求偿二者同时存在的案件的解决，同时也是为结果的确定性和可预期性服务的。
而且，就合同与侵权二者责任范围相比较，在涉外侵权行为案件中，求偿的利益往往大于合同履行应得的利益的范围，有利于保护被侵权一方当事人利益而言。这符合目前国际上以政策导向（Political-oriented，如保护无过错方或弱方当事人利益）决定法律适用的趋势。但是，另一方面，尽管该条并非实体法，如此规定是否意味着这类案件只能作为侵权处理，禁止受害人选择请求而只允许受害人提出按法律明确规定的请求权，并以此请求权而提出诉讼？
四，我国处理涉外合同和侵权责任竞合纠纷法律实践的评价及立法建议
我国民法理论界一般认为侵权行为所侵犯的是除合同以外的人身权、物权、知识产权等权利，侵权行为不包括对债权的侵犯。因此，我国传统上实际采用的是法条竞合说理论。然而，近年来该理论已受到国内一些学者的批评，不少学者则提出应在我国建立起以请求权竞合为基础，以法律特殊规范为限制的责任竞合救济模式。尽管如此，在我国新《合同法》颁布以前，对合同责任和侵权责任竞合之债的处理，我国并没有明确的立法规定，从而给司法带来了困惑，无所适从。值得可喜的是，《中华人民共和国合同法》首次对该问题作出了明确规定，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”尽管该条规定较为笼统，却明确了我国立法承认合同责任和侵权责任竞合，这不仅使我国司法审判实践中处理有关国内合同案件有法可依，为当事人拓宽了法律救济途径，同时也为我国法院在处理涉外合同责任和侵权责任竞合案件时的法院地实体法的识别标准提供了立法依据。
其实，早在我国合同法对该问题作出明确规定前，我国司法实践中已出现过涉及涉外合同责任和侵权责任竞合的案例。其中，最为典型的是80年代上海中级人民法院和高级人民法院审理的“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”。此案被认为是国内运用识别确定管辖权的最早案例。在该案中，原告与被告签订了从后者购买9000吨钢材的合同，合同中载有将争议提交瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁的仲裁条款。被告以虚假装运单据议付了原告开立的信用证款229.05万美元。原告发觉受骗，遂在上海中级人民法院起诉，法院受理了该案，依原告的请求对被告在中国银行上海分行的一笔托收货款采取保全措施，并判决被告返还全部货款并赔偿银行利息、经营损失及其他费用。被告上诉于上海市高级人民法院，二审判决维持原判决。此案审理过程中，被告曾以双方签订的购销合同中载有仲裁条款为由，对法院的管辖权提出异议。但一审和二审法院均在判决中驳回这一抗辩。上海市高级人民法院在对该上述案件审结时认定：“上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束„„”。
该案的判决曾引起我国理论界对有关问题的广泛讨论，不少学者在国际商事仲裁领域中就仲裁协议的有效性、仲裁事项的范围等问题对该案的判决提出不同观点，该案的主要争论焦点就是侵权行为的发生能否使合同中的仲裁条款无效，作为非契约性商事争议的侵权纠纷是否属于仲裁事项的范围。
笔者无意在此就仲裁方面的问题作过多论述，尽管该案从仲裁角度对仲裁庭管辖权的否定理由较为牵强，法院将此案识别为侵权纠纷加以处理，客观目的是保护我方当事人的合法利益，并以此维护法律的公正性和严肃性。该案作为运用识别制度确定涉外合同责任和侵权责任竞合纠纷管辖权的最早案例，特别是在当时国内对该问题的立法尚不完善的情况下，成为指导司法实践的典型判例。
此外，我国在海事案件审理过程中，也出现过类似的案例。如大连海事法院曾处理过有关外派海员人身伤亡赔偿纠纷，该案便涉及涉外合同责任与侵权责任的竞合。其简单案情为：耿某被外派担任大管轮，其与轮机长加固舵机螺丝时，因轮机长疏忽将其右手砸伤，截去食指一节。大连海事法院在对此案作出判决时，参照了“请求权规范竞合说”指出：耿某受雇在外轮任大管轮，双方都不否认，确认了合同关系的存在；耿本人无过错，确认了轮机长疏忽侵权责任由船东负责。这样就构成了请求权规范的竞合，耿的请求权受到两项民事责任规范的支持，其法律地位和法律效果得到大大增强。依据请求权规范竞合说，当事人可以选择对自己有利的法律地位和效果。事实上，与上述“中技公司诉瑞士公司”案不同的是，耿某则是选择了以船东的合同责任请求赔偿。因合同规定的赔偿标准，较最高人民法院规定的侵权赔偿标准要高。但大连海事法院认为因最高人民法院将人身伤亡规定为侵权责任，最后只能按最高人民法院有关规定，将人身伤亡规定为侵权责任。事实上，当事人的合法权益并未得到充分的保护。
以上在我国司法实践中发生的案例说明，由于我国尚缺乏对与涉外合同责任与侵权责任竞合之债加以调整的国际私法立法，使司法实践中无法可依，并造成同类案件审理的极不统一。为解决实践中出现的此类问题，最高人民法院在其所下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出：“一个法律事实或法律行为，有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是一个债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权。原告可以选择二者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼。有管辖权的受诉法院不应以存在其它诉因为由拒绝受理。”该项规定表明，我国有关司法解释允许在存在民事责任竞合的情况下，由当事人选择有利于自己的一种诉由或诉因提起诉讼。近来，在中国国际私法学会主持制定的《中华人民共和国国际私法示范法》有关涉外侵权法律适用规定中，其第155条规定：【与原民商事关系有关的侵权行为】侵权行为加害人和受害人之间原来存在某一民商事关系的，如果适用支配该民商事关系的法律对受害人更为有利的，也可以适用该法律。
由此可见，我国《示范法》之规定与上述瑞士等国家的相关规定如出一辙。所不同的是，我国《示范法》在此设立了有条件选择适用的冲突规范，其一，在此情况下，并不排除适用侵权行为地法的一般原则；其二，应以对受害人更为有利作为有关法律适用的条件，从而进一步突出了对受害方利益保护的立法原则。
我国目前在对涉外合同与侵权竞合之债的国际私法调整上还是一个法律真空。为保证司法的公正性和统一性，减少我国司法实践中法官断案的任意性和盲目性，我国立法部门应根据我国《示范法》的有关规定，尽早制定我国国际私法相关立法。
结束语
笔者认为以上论题探讨之意义并非仅限于理论研究和学理讨论，应该看到，随着合同形式的多样化和市场经济中权力本位向社会本位的发展，合同责任与侵权责任竞合之现象日显突出。特别是在当今经济一体化和全球化的形势下，日趋扩大和复杂的国际经济和贸易关系中，不可避免出现一些不和谐之音符，某些国家的当事人利用合同、信用证进行诈骗这类事件屡有发生，香港著名学者杨良宜先生特别指出：“中国是外国卖方利用假单证行骗的主要受害国，已是人所共知”。
在国内民商事案件中，合同责任与侵权责任的竞合使当事人拥有双重请求权从而引发请求权人应如何主张权利的问题。而在涉外民商事案件中，合同责任与侵权责任的竞合还将使案件具有双重性质从而引发应如何确定法律选择规则以及准据法的问题。因此，对合同责任和侵权责任竞合问题的处理不仅是一个民法领域的问题，也是一个国际私法领域的问题。本文试从有关处理合同责任和侵权责任竞合问题的民法理论人手，进一步分析民法有关责任竞合问题的处理方法对确定涉外合同责任和侵权责任竞合案件性质的影响，结合中国的司法实践，探讨对国际私法中合同责任和侵权责任竞合问题的处理。
一、有关合同责任与侵权责任竞合的民法理论
合同责任与侵权责任竞合是民事责任竞合中的典型形式之一，是指某一不法民事事实具备了合同责任和侵权责任的构成要件，同时符合了合同法律规范和侵权法律规范，导致该数种法律规范皆可适用的一种法律现象。合同责任与侵权责任竞合通常应具备三个特征：第一，当事人之间存在法定和约定的双重权利义务;第二，该法律事实侵犯的是复杂客体，即同时侵犯了债权及其他财产权或人身权;第三，该法律事实同时归属多重民事责任规范调整;第四，必须发生同一给付内容，合同责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足。
由于合同责任与侵权责任在责任构成要件、责任形式、诉讼管辖、举证责任、法律适用、归责原则等方面均存在着诸多差别，在发生竞合时，二者之间的关系如何，请求权人应如何主张权利等问题历来为各国学者所争议，迄今并没有为各国所广泛接受的理论。目前影响较大的是由德国学者所提出的三种学说：
1.法条竞合说，亦称非竞合说。其概念首先源于刑法，后被引至民法学中。该说认为，违约责任是特别义务的规定，而侵权责任是一般义务的规定，当同一事实具备违约行为与侵权行为时，违约责任排除侵权责任，因此不能主张侵权请求。该说在十九世纪末和二十世纪初期为德国学者所采用，目前法国的判例学说仍采此例。
2.请求权竞合说。该说认为，同一行为事实同时符合合同责任与侵权责任规范时，债权人产生两个独立并存的请求权，债权人可以择一行使或同时主张其全部请求权。请求权竞合说又可分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说。前者主张违约责任与侵权责任各自独立，互不影响。权利人可同时享有两个独立请求权，且可合并或择一行使，若其中一个请求权消灭，另一个请求权也因此消灭;而后者则认为因竞合产生的两个请求权并非绝对独立，而是相互影响、相互使用的。合同上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权，反之亦然。权利人一旦选择适用某一项请求权，另一请求权也随之适用该请求权的相关规定，从而构成两个请求权之间的相互影响。
3.请求权规范竞合说。此一学说为德国学者拉伦茨(IJarenz)提出。该说认为在同一当事人间，某特定事实符合违约行为与侵权行为的要件，而同一损害赔偿为内容的，并非产生数个独立的请求权，而只是一个请求权，但支持该请求权的法理基础有二，一是合同关系，二是侵权关系。由于仅存在一个救济目的的请求权，法院应按事实选择最适当法律规范进行判决而无需在请求权中做出选择，权利人也无权在请求被驳回后以另一请求权为名重新起诉。
上述三种理论各有侧重，各国学者对其的评判也褒贬不一。法条竞合说的特点是体现了合同至上的精神，避免了双重请求权，便于法院适用法律。但是，该说不利于保护当事人求偿权的实现，有违传统民法的公平理念，因此越来越受到批评。请求权竞合说的优点是加强了对受害人利益的保护，避免了采取法条竞合说可能发生的不公平结果，使民事责任规范制裁民事违法行为的功能得到强化。该学说长期以来都是有关责任竞合的主流学理。请求权规范竞合说较之前两项学说为较新理论，不仅符合当事人的利益，有助于法律目的的实现，而且避免了请求权自由竞合说的缺点，兼采请求权相互影响说的特色，因此其赞同者日增。但是，德国学者Arens认为，该理论在决定单一请求权的内容和性质时与德国民法关于请求权的规定格格不入，无法实践，实际上是一种想象的理论。
二、涉外合同责任和侵权责任竞合案件的识别与民事责任竞合制度之间的关系
涉外合同责任和侵权责任竞合案件是指具有涉外因素且其事实符合合同责任与侵权责任竞合的案件。对于具有涉外性的民商事案件而言，案件事实构成合同责任与侵权责任的竞合意味着其同时具有合同和侵权的双重性质，从而将产生应如何确定其性质以准确适用冲突规范和准据法的问题。因此，在国际私法领域，对合同责任和侵权责任竞合问题的处理实际上就是对涉外合同责任与侵权责任竞合案件的识别问题。
国际私法中的识别(亦称“定性”)，是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成的性质作出“定性”或“分类”，将其归人特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。们因此，识别是准确适用法律选择规则的开始。国际私法为属于不同法律范畴的纠纷设计了相应的法律适用规则，就合同纠纷而言，目前阶段被普遍适用的是当事人自主选择的准据法指定公式，最密切联系原则及利益分析原则等也不同程度地发挥作用。而侵权纠纷的处理则一般以适用侵权行为地法、法院地法及侵权行为地法和法院地法重叠适用三种做法为主，其中以侵权行为地法的适用最为普遍。尽管二战以后，最密切联系原则和当事人意思自治原则被引入侵权领域，使合同与侵权纠纷的法律适用方法具有一定程度的趋同性，但在现阶段，差异仍客观存在。因此，将案件定性为合同或侵权将意味着不同法律适用规则以及不同准据法的适用，从而可能使案件的裁判结果迥然不同。而涉外合同责任和侵权责任竞合案件从性质上而言既可被归入合同纠纷又可被归入侵权纠纷，因此，对这类案件的识别实际上是依据一定的标准在合同和侵权两种性质之间进行抉择。
关于识别的标准或依据问题，国际私法理论多从避免识别冲突的角度进行研究，却极少关注即使根据某一特定的法律观念案件仍可被纳入不同法律范畴时应如何定性的问题。从性质上看，识别是法官的法律思维活动，因此作为识别对象的案件事实是提请法官审理的事实情况，即诉讼标的。只是，根据以德国、日本等为代表的大陆法系国家所遵循的传统诉讼标的理论，诉讼标的是指原告在诉讼中具体而特定地主张的实体法权利或者法律关系。因此，作为 识别对象的事实并不是自然意义上的事实，而是通过原告的要求被赋予了法律形式的事实。这意味着，原告在提起诉讼时已经通过主张实体权利的方式将案件纳入特定的法律范畴从而对案件的性质做出了确定，法院的识别实际上只是对原告所做的定性的认可或否定，在原告的主张具有法律规范依据时，法院当然应予以尊重。从这个意义上说，就涉外合同责任和侵权责任竞合案件而言，各国有关当事人应如何主张权利的民事责任竞合制度将成为影响案件最终定性的依据。
如前文所述，目前有关合同责任和侵权责任竞合时请求权行使的民法理论各不相同，反映在各国的立法和司法判例中，即形成了不同的民事责任竞合制度，主要1.禁止竞合，即违约责任与侵权责任“二元”立法例，主要以法国法为代表，其相关立法集中表现在《法国民法典》第1382条有关规定。这类国家坚持合同责任与侵权责任相分离。合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此两类责任是不相容的，不存在竞合问题。除法国之外，前苏联及东欧各国民法也禁止合同责任与侵权责任之竞合。
2.承认竞合：为以德国为代表的一些大陆法系国家所采用，具体又可分为不同的做法：主张允许受害人在两种诉讼和两种请求权之间自由选择(放任主义);承认合同责任与请求责任存在竞合现象，而强行将其归人某一种责任制度或在将二者合一重新建立起另一种责任制度(强制主义);允许权利人基于双重违约(法)行为产生的两个请求中之一项请求权选择行使权利(选择请求权制度)。
3.有限制的选择诉讼：以英美普通法系国家为代表。这些国家认为，解决责任竞合只是某种诉讼制度，主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题。原告可以选择最有利于自己的诉因，即当事人可以援引合同项下的责任或侵权行为项下的责任，哪一种责任对他最有利，就援引哪一种责任。
从识别的角度看，涉及当事人应如何行使实体法请求权的禁止竞合和承认竞合制都将影响到法院对涉外合同责任和侵权责任竞合案件性质的确定。适用禁止竞合的法律进行识别，将意味着原告只能主张合同法上的请求权，因此案件只可能被定性为合同纠纷。采承认竞合制的国家虽然对如何行使请求权的规定并不完全相同，但一般都允许合同当事人在双重请求权之间进行选择，对于原告所主张的任何一种请求权法院显然都应当予以尊重。因此，涉外合同责任和侵权责任竞合案件的性质将最终取决于原告所实际选择的请求权的性质，在原告未实际提起诉讼并具体主张特定请求权之前，案件的性质将处于不确定状态。这可能使合同据以存在和履行的法律秩序在纠纷发生且原告确定其请求权之前将一直处于变动状态，不利于国际交易的发展。而且原告可根据自身的利益需要任意决定案件的性质以使案件适用不同的准据法，尤其是可通过选择提起侵权之诉规避合同中所约定的法律适用条款，也与法的公平的价值理念相悖。
三、我国处理国际私法中合同责任与侵权责任竞合问题的立法与实践
我国民法领域对责任竞合问题的关注从1989年最高人民法院下发的《全沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》开始，其中明确承认责任竞合且规定原告可选择对自己有利的诉因提起诉讼。虽然该纪要使用的是诉因概念，但实际上是对责任竞合问题的处理。1999年《合同法》在第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据本法要求其承担违约责任或者依据其他法律要求其承担侵权责任”，由此使合同责任和侵权责任竞合问题的处理第一次有了明确的实体法的依据。
在国际私法领域，我国目前的国际私法立法中并未就识别问题做出明确规定，实践中一般都适用法院地法进行识别。对作为识别对象的诉讼标的概念的理解，我国学理和司法实践中都基本采用传统诉讼标的理论，主要体现在对民事诉讼法第一百零八条第三项的理解上。我国《民事诉讼法》第一百零八条第三项规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。对其中的“事实”，实务中一般理解为发生争议的法律上的事实，如侵权、违约、导致婚姻关系破裂的事实等，这些事实都是经过法律评价的事实或实体法所列举的事实，而不是未经法律评价的客观事实或者说自然历史事实。因此，学理上一般认为，国际私法中识别的主体不仅仅是法院，还包括当事人。法院对于当事人符合法律规定的识别应予以尊重。就涉外合同责任和侵权责任竞合案件而言，由于《合同法》赋予合同当事人选择提起违约或侵权诉讼的权利，案件的性质应以原告所实际主张的请求权来确定。
从司法实践的情况看，大多数案件中法院在对案件进行定性时一般也都强调该定性与原告主张的请求权的一致性，但其推理过程仍可能在一定程度上表现了法院的某种利益倾向。如在某些情况下，通过对原告所主张的请求权做出不同的解释，案件的识别结果可能就在客观上反映了法院的某种价值理念。例如在美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷案⑤中，原告广州菲达厂诉称：美轮公司“违反了运输合同承运人的有关义务或保证，侵害了原告作为上述货物所有人的利益”，因此请求法院判令美轮公司赔偿无单放货造成的经济损失。二审法院认为：“本案系菲达厂以美轮公司无提单放货，致使其货物所有权受到侵害为由提起的侵权之诉。上诉人与被上诉人之间系因侵权行为而产生的权利义务关系，非合同约定的权利义务关系，该关系受有关侵权法律规范调整，而不受上诉人与被上诉人原有运输合同的约束，”案件应适用侵权行为地即中国法。而最高院则认为，“对本案是国际海上货物运输合同无单放货纠纷，双方当事人没有异议，应予认定”，因此将案件定性为合同纠纷，应适用提单所选择的法律。不能不说，上述对原告主张的两种截然不同的解释在一定程度上反映了两级法院在识别过程中对不同价值目标的关注。另外，还有一些案件中，法院虽然在对案件定性过程中考虑原告所主张的请求权，但是并不囿于原告在起诉中所声称的请求权，而是结合争议事实确定其真正选择的请求权，并据此确定案件的性质。如在一起无单放货纠纷案⑥中，法院认为，“原告虽然主张两被告提单欺诈，但其持有提单并要求两被告承担货物被无单放行的赔偿责任，应当视为是一起国际海上货物运输合同无单放货纠纷。”从其效果上看，这种做法显然客观上可以起到防止原告通过提起虚假的违约之诉而排除合同中法律适用条款的作用。
总体而言，我国司法实践中对涉外合同责任和侵权责任竞合案件的定性原则上是根据原告选择的请求权来确定，而由于向中国法院提起诉讼的涉外案件的原告多是中国当事人，且在涉外合同责任和侵权责任竞合案件中提起侵权之诉的目的也多是为了适用中国法。因此法院根据原告所提起的侵权之诉将案件定性为侵权，也不排除可能是出于保护本国当事人利 益以及排除外国法适用的目的。但在某些具体个案的处理中，仍存在法院出于保护特定利益的考虑而有意识地通过采取一些措施来改变案件性质的可能。尽管各法院的做法并不完全一致，但总体上来看，对涉外合同责任和侵权责任竞合案件的识别过程都多多少少反映着法院的某种价值倾向。只是，法院的不同倾向总是以尊重原告所实际主张的请求权的名义来实现的，因此很难排除法院为此而扭曲原告意图的可能，从而可能影响到原告在实体法中的权利的实现。另外值得一提的是，在承认无单放货案件构成合同和侵权责任竞合的情况下，司法实践中更对此类案件的定性达成了一致意见，即“一般情况下，在海上货物运输中合法的提单持有人向承运人请求无单放货纠纷损害赔偿的，视为违约。”⑦这一规定固然使确定涉外无单放货案件准据法时适用的标准更加一致，从而确保了国际海上货物运输的法律秩序的稳定性，但从另一个角度看，这一规定实际上也可能使实体法中有关当事人应如何主张权利的规定形同虚设，排除了原告通过提起侵权之诉而适用侵权法律规范获得侵权损害赔偿的可能性。
四、处理国际私法中合同责任和侵权责任竞合问题的新思路
由上述可见，基于传统诉讼标的理论的适用，各国的民事责任竞合制度将直接影响法院对涉外合同责任和侵权责任竞合案件的定性，从而实际上成为解决国际私法领域责任竞合问题的依据。但是，由于合同责任和侵权责任的竞合在民法领域和国际私法领域所产生的问题并不具有同质性，上述结论显然隐含着内在的不合理性。合同责任和侵权责任竞合在民法领域所产生的是多重请求权如何行使的问题，涉及到国内法中有关合同法律规范和侵权法律规范的适用，而不会产生法律冲突的问题。因此，有关处理责任竞合问题的民法理论和实践做法所关注的更多是确保受害人获得充分的补偿和实现受害人与不法行为人之间实体利益的平衡。而责任竞合在国际私法领域所产生的问题则是在案件具有双重性质时如何确定冲突规范以及准据法的问题，涉及到在可能属于不同国家的两种法律体系的选择，不可避免地产生法律冲突，因此在这个过程中所涉及到的不仅是合同当事人双方的利益平衡，更包括对不同国家当事人的利益、国家利益以及国际交往利益等多方利益的协调。以解决民法领域的责任竞合问题的法律制度作为处理国际私法领域责任竞合问题的依据，难免会因无法适应国际私法领域的价值需求而产生不合理的结果。由此可见，仅凭民法一己之力，难以有效地解决国际私法中合同责任和侵权责任竞合的问题，对国际私法中责任竞合问题的处理还需要在民法以外寻找思路。
(一)涉外合同责任和侵权责任竞合案件的性质应由法院根据冲突法的原则来确定。
在涉外案件具有合同和侵权双重性质时，在两种性质之间进行抉择实际上就是在可能属于不同国家的两种法律体系之间进行抉择，本质上属于国际私法层面上对法律冲突的解决，因此必须适用冲突法的原则、制度来处理，并反映国际私法的价值追求，而不应受到民法中如何适用合同法律规范或侵权法律规范的规则的约束。这种理解既可以确保对涉外责任竞合案件准据法的确定与当今为各国国际私法所普遍接受和认同的弹性处理原则相适应，又同诉讼法领域中正在与传统诉讼标的理论形成分庭抗礼之势的新诉讼标的理论的主张相一致。深受英美法实践影响的新诉讼标的理论最大的创新就是主张将诉讼标的的概念从实体法范畴分离出来，诉讼标的或者应是原告所陈述的事实(已发生的未经法律评价的事实)和诉的声明(即当事人起诉所要获得的法律上的效果)(“二分肢说”)，或者应是诉的声明或原告起诉的目的(“一分肢说”)。这种理论对于处理国际私法中合同责任和侵权责任竞合问题的意义就在于，法院识别的对象应同原告主张的实体权利分离，从而使法院对涉外案件的定性摆脱有关民事责任竞合制度的约束，而直接以国际私法的价值取向为指导对涉外合同责任和侵权责任竞合案件进行定性并确定准据法。因此，排除外国法的适用、实现对本国当事人以及国家利益的保护固然应成为对案件做合同或侵权的定性时考虑的因素，随着国际民商事交往的不断发展和扩大，随着国际私法的价值取向从国家民族利益本位向国际社会本位的发展，从追求冲突正义向追求实质正义的发展，对涉外合同责任和侵权责任竞合案件性质的确定当然也应与维护国际交易秩序、促进国际民商事交往以及促使最公正合理的法律得到适用等价值目标相适应。
(二)应用分割方法确定案件的准据法。
在冲突法案件的处理上，分割方法是与整体方法相对应的一种法律选择方法。整体方法主张某一类或者某种性质的涉外民事关系作为单一的完整的规范对象，应受同一个准据法支配。而分割方法则主张对同一类型或者一同性质的涉外民事关系，按其内部问题自身的性质特征和相对独立性，分解成不同方面或不同环节的规范对象，适用不同的准据法来调整。按照英国学者莫里斯(Morris)的说法，就是“在一个含有两个以上问题案件中，对这些问题分别指引不同的法律。”按照美国冲突法的观点，整体方法是一种传统方法，它使法院对案件做总体上的分析，并把某一州的法律适用于该案件中所提出的所有问题。而现代的方法则认为有些问题不可能被机械地归入哪种法律范畴，例如某些既可被界定为合同问题，又可被界定为侵权问题的案件，将其纳入其中任何一个范畴，都可能损害应受保护的利益。因此，现代的方法不再强调识别的作用，而将案情分割为若干争论点(iues)，再分别适用不同的法律。
尽管冲突法理论和判例对分割方法毁誉不一，但涉及到对涉外合同责任和侵权责任竞合案件的处理，分割方法的优越性却是相当明显的。整体方法的适用意味着必须在合同或侵权之间做出非此即彼的选择，以确定可调整案件全部的单一准据法，因此在准据法的确定中难免因无法实现对各种利益的全面协调而存在片面性的缺陷。而分割方法的适用可以使争议的不同方面寻找到符合其自身特点和需要的准据法，既可以克服适用整体方法所导致的准据法确定的片面性，也可以在一定程度上防止因对案件做简单的合同或侵权的定性而导致的案件结果的不确定性，从而实现对合同责任和侵权责任竞合案件的更合理、完整和系统的调整。
