合同案例范文（精选多篇）

推荐第1篇：合同案例

某房建工程，经过招投标确定某施工单位低价中标，一个月以后施工单位收到中标通知书，按建设单位规定的时间和金额提交了履约保证金，42天后双方签订了施工合同。合同工期为12个月。工程开工后，由于甲方资金有问题，没有按合同约定支付工程预付款，施工单位怕延误工期所以自行垫资进行施工，工程进行到第5个月后，施工单位因工程款始终未得到，所以停工要求建设单位结算工程款。施工单位停工第22天后，建设单位同意支付所欠施工单位工程款，但必须按监理工程师开出的支付证书进行支付。在停工期间，租用的设备支付租金，工地只留下几名职工，许多钢材和水泥被盗，造成很大损失，重新开工后，由于雇用的工人已经另有去处，造成劳动力紧缺，致使工程竣工日期拖期一个月。

建设单位要求施工单位赔偿拖期损失费，同时担心施工质量有问题，保修费的50%没有返还给施工单位。

施工单位要求建设单位赔偿支付垫资部分的银行利息，延长工期一个月，赔偿材料被资造成的损失费，为主提出施工单位资金垫付行为属于自愿，不承担施工单位损失费。

问题：

1、该项工程的程序存在哪些问题？

2、施工过程中发生的问题及怎样处理？

3、施工单位和建设单位的索赔和反索赔应怎样计算？ 答案：

1、本案例中的工程项目在招标投标存在以问题

工程招标的前提是之一是建设资金已经落实，否则不能进行招标。（3分）

施工单位在收到中标通知书后30天内应当与建设单位签订合同，案例中是42天，不符合规定。阶段（2分）

履约保证金应按招标文件中的投标书附录中规定的比例提交，而不是建设单位另行规定的金额。（3分）

2、施工中发生的问题及处理办法

施工单位在开工前应当按规定向监理工程师提交工程资金使用计划表，（2分）并在每月月未报送进度报表，（2分）由监理工程计量签证，（2分）如果业主单位资金发生问题不能按签证支付，施工单位应按程序向建设单位报送申请拨付工程款的报告，（2分）双方就工程款支付办法协商一致后再进行实施，施工单位不应自作主张垫付资金进行施工，由于业主违约未期支付工程款，施工单位应按程序向监理工程师提出停工请求，（2分）由监理工程师协调解决未果可停工。

业主应按规定在颁发工程接收证书后应将履约保证金的50%返还给施工单位。其作法是不对的。（2分）

3、该案例中虽然垫付资金的行为是业主自愿，但工程实体是业主的，所以业主应向施 工单位支付应付工程款的利息，（2分）具体计算如下：

利息=应支付工程款×垫付资金时间（天数）×同期银行利率（2分） 材料被盗业主不赔偿。由于工地所有材料和财产均应施工单位负责照看，损失自己承担。（2分）

工期：业主因考虑延长工期22天。同时适当考虑因施工单位重新开工的准备时间。（2分）

施工单位拖期的主要原因在业主，所以业主提出的误期损失赔偿不能成立。（2分）

施工合同案例评析

谢建民

在市场经济条件下，不可避免地会发生各种合同纠纷，严重困扰着施工企业生存与发展，本文根据自身施工实践和报刊有关的报导材料综合评析施工合同经济案件中有关问题，供财务、经营人员参考。

一、施工合同经济案件

案件一：1996年4月28日，某建筑工程公司与某建材有限公司签订了一项建造办公楼、传达室的建筑工程承包合同。合同规定工程期限从1996年4月28日开工至1996年7月28日竣工验收；工程质量确保合格，力争优良；工程价款支付方式按补充协议办理。补充协议规定：传达室工程竣工验收合格后一次性结算工程款；办公楼主体完成一层时预付工程款30％，屋面工程完成时，预付工程款30％，竣工验收结算后，留尾款40％在半年内付清。该工程于当年5月开工，同年10月底竣工，所耗资金全部向银行贷款，但建材有限公司却未按补充协议规定支付工程款。

1996年12月1日，建材有限公司在建筑工程公司的一再要求下，派出公司管理人员与建筑工程公司进行工程结算，并立下工程结账单。次年，该建筑工程公司向建材有限公司提出工程变更补充决算报告，经建材有限公司管理人员确认，工程变更增加费用5896元，合计应付工程款为88.9万元。之后，建筑工程公司多次向建材公司催讨，但后者仍未付款。建造完工的办公楼、传达室一直由建筑工程公司使用。建筑公司在催讨无果的情况下，向市中级人民法院提起诉讼。原告要求法院判令被告支付工程款及逾期支付的违约金，并要求对原告建造的价值88.9万元的办公楼、传达室及水泥路面享有留置权，在拍卖后优先支付原告的工程款。

市中级人民法院开庭审理后认为，原、被告双方自愿签订的建筑安装承包合同及补充协议内容不违反国家法律政策，属于有效合同。原告按合同规定履行义务，但被告未按规定支付工程款，属违约行为。现原告要求支付工程款及逾期支付工程款的违约金，合法合理，法院予以采纳。市中级人民法院于1998年6月24日作出一审判决，判令被告建材有限公司支付原告建筑工程公司工程款88.9万元，支付逾期付款总金额每日万分之五的违约金。对原告其他的诉讼请求予以驳回。法院判决生效后，建材有限公司仍未在规定期限内偿还工程款及违约金。当年8月13日，原告向法院申请执行，法院对建材有限公司进行财产执行。在执行过程中查清建材有限公司早已负债累累，根本无力偿还债务。被执行人建材有限公司已于1998年11月2日被市工商行政管理局吊销营业执照，其法人代表人下落不明。该公司的两幢厂房及约400平方米的招待所、餐厅，已被省高级法院判给某土木建筑工程公司所有。其他办公楼、简易仓库、土地使用权、传达室等财产，由市中院执行裁定移交给权利人市农村信用社所有。建材公司已根本无财产可执行。

案件二：1996年5月某建筑公司与文化开发有限公司签订承建金龙湾公园项目工程合同，工程竣工后，经双方审定工程款为282万余元，但发包方仅支付了88万元。1998年4月，双方达成还款抵押担保协议，但发包方仍未按协议付款，承包方只能诉至法院。1998年12月，市中级法院主持调解，被告同意于1999年2月之前偿还工程款及违约金总计227万余元。然而，经法院多次执行，发包方迄今才支付了35万元。

案件三：1998年10月30日，某建筑公司与某制伞总厂签订了一份工程承包合同，制伞总厂将坐落于厂区内的营业用房工程发包给该建筑公司承建。工程为18间营业用房，合同对工程期限、施工质量、付款方式等作出了详尽约定。

合同签订后，建筑公司按约定1999年2月前完成了工程，但制伞总厂却擅自违约，不按合同及时付款。为此，双方于1999年11月9日又签订了一份协议。该协议称，制伞总厂迄今为止支付工程款23%，尚欠77%，应在2000年5月底前付清。若逾期不付，建筑公司有权将所承建的房屋拍卖，工程款在拍卖款中优先受偿。制伞总厂在工程款未付清之前，房屋不交付使用，房门钥匙由建筑公司保管。

该协议签订后，制伞总厂仅在2000年1月26日支付了工程款的5％，所余逾期仍未付。2000年7月14日该建筑公司将制伞总厂告上法院。原告在诉状中要求法院立即支付所欠工程款，原告对其承建的营业房享有优偿权，并要求被告承担本案全部诉讼费用。

县法院于7月28日进行调解，调解中，被告辩称，原告所诉为事实，但因企业资金困难，导致工程款至今未付；被告同意原告的诉讼请求，但营业用房早已抵押给另一家企业，抵押款75万元也已用尽。

最后，双方达成协议，由被告制伞总厂在7月31日前支付建筑公司工程款。如逾期不能履行，以被告某店面房折价或拍卖的价款后优先受偿。案件受理费、诉讼费等均由被告负担。

8月初，制伞总厂因资不抵债而宣告破产，并已进入破产程序。县法院负责人说，建筑公司的这笔债权，由于有《合同法》中有关优先受偿权的保障，因而可以持调解书向破产清算小组申报债权，并优先受偿。

案件四：1997年9月24日，某房地产公司与某建筑工程公司四分公司签订施工合同，房地产公司将其开发的公寓1号楼工程由四分公司承建。后四分公司按约进场施工，完成了该工程基础部分和主体第一二层。由于某房地产公司方面的原因，1998年9月28日双方达成决算协议：双方所签订的施工合同作废，四分公司已建部分工程量及材料费、人工费、保证金等款项在工程验收合格后一个月内付清（不计利息）。由于某房地产公司拒不按约支付工程款，四分公司于2000年5月起诉至法院。一审法院认为，双方签订的工程款决算协议，符合法律规定，应当有效。现该工程已实际验收合格，某房地产公司未按决算协议书及书面承诺的验收时间付清工程款，应当承担民事责任。对四分公司要求支付工程款的主张予以支持。被告方某房地产公司不服判决，上诉至当地中级人民法院。二审法院认为，上诉人所称工程未经验收，无充分证据，不予采纳，其上诉理由不能成立。判决驳回上诉，维持原判。

案件五：某市第三建筑公司承建上海某大酒店工程时，因建设单位外方合作伙伴资金没有到位而中止，建设方拖欠工程款和损失费达600多万元，在长达半年催讨无着的情况下，施工企业拿起法律武器，向法院起诉，经一年诉讼，两审判决后胜诉，600余万元工程款和经济损失赔偿费，已全部汇入承包商账户。

二、思考与对策

目前，施工合同经济案件大幅度增加，在拖欠工程款严重威胁到施工企业生存的情况下，把希望寄托在建设单位发“善心”归还拖欠款，是无所作为、愚蠢的行为，在市场经济和法制日益完善的情况下是不可取的。只有拿起法律武器，向法院提起索赔诉讼请求，最后取得法律公正的解决，维护自己的利益，才是明智之举。但是如何能在法庭上胜诉，还取决于施工企业财务、技术、经营人员素质和合同条款完善程度，这是值得思考的问题。

1、案例一与案例二，建筑公司虽然胜诉，但是工程款已无法追回，造成这种情况是由于施工企业在签订合同之前，未做好前期工作，对建设方的社会信誉与经济实力缺乏了解，为承包工程埋下极大的隐患，最后造成恶果。该案例带有普遍性。

2、案例四与案例五之所以能胜诉是由于施工企业在合同管理上比较严密，合同是打官司的重要法律凭证。案例五中，施工企业所以取得胜诉，是由于合同签订时条款比较完善和合同管理的资料齐全。施工企业在签订合同时，首先，合同的条款要严密、完备，符合法律、法规，这样才能立于不败之地。新“合同法”规定不能采用工程留置权。因此，施工企业在签订合同时为防止工程款拖欠，应设定具有偿还能力的“保证人”或设定有效的“抵押”手段等。其次，签订合同条款时把今后可能出现的问题事先加以设防。首先，认真考察对方，了解对方的情况；另一方面设想今后可能出现的问题和纠纷，尽量在合同中加以设定，使合同尽量完备和严密。一旦发生纠纷引起诉讼，设定协议管辖条款，由原告方的法院受理，为今后胜诉打下基础。

3、施工企业应充分利用法律赋予施工企业“优先受偿权”的权利，为自己解困。为了解决建设单位拖欠工程款的问题，使工程承包人的回报得到应有的保障，1999年10月1日起实施的《合同法》对此作出了较明确的规定。发包人不按约定支付价款，经承包人催告后在合理期限内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以向人民法院申请将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，承包人按照该条款规定行使优先受偿权。

4、当建设方遇到资金紧张或企业运转不正常时，常将资金危机转嫁给施工企业，工程质量存在缺陷或工期拖延，是其拒付工程款的主要借口，因此在法庭上辩论焦点是隐蔽检查验收和竣工验收上的分歧。案例四的焦点是工程是否已经验收，双方约定的工程款给付条件是否已经俱备。一方面，现行法律规定工程竣工验收由发包人组织进行。《合同法》第279条和《建设工程质量管理条例》第16条对此作出了专门规定。具体到本案中，公寓1号楼工程竣工后依法已由发包人某房地产公司通过验收，法定代表人在决算协议上的签字已证实。根据我国法律规定，建设工程验收合格的，方可交付使用；未经验收的，不得交付使用。在二审过程中，四分公司还举证证实，公寓1号楼工程已交付使用。由此可见，该工程已竣工且确实已经验收。从此案例中，施工企业可得到如下启示，在施工中和竣工验收时，均应及时办理质量验收手续，加强施工技术管理，在合同管理中，坚持建设方和监理方及时签字签证制度，保证合同手续合法性，为以后解决合同纠纷和法庭上辩论提供充足证据，确保胜诉。

一旦企业发生合同纠纷，财务人员必须与技术、经营人员合作，与企业法律顾问商讨具体对策，收集有关证明材料，在法庭辩论中争取主动，争得胜诉结果。

某建设单位（业主）拟建一栋办公楼，采用招标方式由某施工单位（承包商）承建，双方按程序签订了施工合同，合同工期为（2004年3月21日—2004年9月30日）190天日历天数（扣除5月1日—3日）。质量标准为业主规定的标准，合同价款套佰柒拾捌万元人民币。

付款方式：工程预付款于开工之日支付合同总价的8%，不抵扣直接作为工程进度款；

工程进度款：基础完工后支付合同价的10%，主体结构完成第三层后支付合同总价的25%，主体结构封顶后，支付合同总价的20%，工程基本竣工后支付其余款项，竣工结算时，按全部工程造价的3%扣除保修费。合同规定，承包方不能因业主资金暂时不到位而停工或拖延工期。

问题

1、上述案例的合同属于哪种计价类型？

2、该合同订立的条款有哪些不合理，如何修改？

3、对合同中未规定的承包商义务，在合同实施过程中又必须进行的工程内容，承包商就如何处理？ 答案：

1、从合同条款来看，该工程属于固定价格合同。（5）

2、该合同存在的不妥之处及修改如下：

1）合同日历天数不应扣除节假日，节假日天数加到总日历天数内；（3分） 2）工程质量标准由《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300--2001）中规定的标准作为该工程的质量标准。而不是业主制定的其他标准；（3分） 3）“合同规定，承包方不能因为业主资金不到位而停工或拖延工期”的约定有违合同的公平性，应该说明业主资金不到位的时间范围，承包商不能停工或拖延工期，还应规定逾期支付的利息支付计算办法等内容。（5分）

3、承包商应首先及时通知监理工程师，（3分）及进与为主沟通，确认该部分工程内容是否由乙方完成（3分），如果是，应当签订补充合同条款，明确双方责、权、利，并调整工期计划，（4分）如果不是由承包商完成，也应业主应该部分工程内容的协作配合条件相应的费用等问题达成一致意见，以确保工程顺利进行。（4分）

推荐第2篇：合同案例分析

案例 1 我国某公司与外商订立一项出口合同，在合同中明确规定了仲裁条款，约定在履约过程中如发生争议，在中国仲裁。后来，双方对商品品质发生争议，对方在其所在地法院起诉我公司，法院发来传票，传我公司出庭应诉。对此，你认为我公司该如何处理？简述理由。

我方不应该应诉，应向法院出示仲裁条款。因为只要双方订立了仲裁条款或其他形式的仲裁协议，就排除了法院的管辖权，不能把有关争议案件提交法院审理。如果任何一方违反协议，自行向法院提起诉讼，对方可根据仲裁协议要求法院停止司法诉讼程序，把有关争议案发还仲裁庭审理。在本案中，由于买卖双方在合同中已经明确规定了仲裁条款，因此，外商在其所在地法院起诉我公司是不成立的。

案例2 我国进口商甲公司与加拿大出口商乙公司签订合同进口木材，采用信用证方式结算。信用证中规定禁止转运，并且要求提交的运输单据种类为海运提单。乙公司提交的海运提单包含了海运全程运输，并且提单上注明以下语句： CONTAINER SHIPMENT, TRANSSHIPMENT WILL TAKE PLACE。开证行审核后认为单据相符，对外付了款。申请人甲公司收到单据后指出开证行未尽详细审单职责，不应对外付款，因为单据有不符点，理由是提单上显示了转运语句。请问，甲公司所提出的不符点成立吗？为什么？

甲公司提出的不符点不成立。因为按照UCP600第20条c款的规定，提单可以表明货物将要或可能被转运，只要全程运输由同一提单涵盖。而且即使信用证禁止转运，注明将要或可能发生转运的提单仍可接受，只要其表明货物由集装箱、拖车或字母船运输。该案例中，提单上虽然显示“转运将发生”，但是提单包含了海运全程运输，而且货物是由集装箱运输的，这样的做法符合UCP600的规定，单据不存在不符点。

案例 3

某合同商品检验条款中规定以装船地商检报告为准，但在目的港交付货物时，买方却发现品质与约定规格不符。买方经当地商检机构检验并凭其出具的检验证书向卖方索赔，卖方却以上述商检条款拒赔。问：卖方拒赔是否合理？ 卖方拒赔是合理的。因为合同规定商品检验以装船地商检报告为准，这决定了卖方交货品质的最后依据是装船地商检报告书。在此情况下，买方在目的港收到货物后，可以再行进行检验，但原则上无权提出异议。

案例4

我国大陆某公司向香港A商出口印花棉布一批， A商又将货物转售给英国B商。货物到达香港后，A商已发现部分货物存在包装问题，但未做任何处理便将原货运往英国， B商收到货物后，发现有80包货物包装破损，货物短少严重，因而向A商索赔， A商又向我方提出索赔。问：我方是否应负责赔偿?为什么？

我方不负责赔偿责任。（1）A商在我方货物抵达香港后，虽发现货物包装存在问题，但并未向我方提出，也未请有关部门对到货进行复验，即放弃了检验权，从而丧失了拒收货物的权利。（2） A商将货物转运英国，属于另一个合同，与我方无关，我方无需负责。

案例 5

某年，我国A公司与英国B公司成交小麦100公吨，每公吨300英镑CFR London, 总金额为30 000英镑，交货期为当年5-9月份。签约后，A 公司小麦收购地发生水灾，于是A公司以不可抗力为由，要求免除交货责任，但对方回电拒绝。问： A公司的要求是否合理？为什么？

A公司的要求不合理。因为该案例中交易的商品是普通小麦，并未指定特定产地，小麦收购地发生水灾，出口商完全可以从其他产地调集来履行交货义务。尽管水灾是人力无法抗拒的，但该事件是可以克服的，因此不属于不可抗力事件，A公司不能要求免除交货义务

案例6

国内某研究所与美国客户签订一份进口合同，欲引进一精密仪器，合同规定9月份交货。9月15日，美国政府宣布该仪器为高科技产品，禁止出口。该禁令自公布之日起15日后生效。美商来电以不可抗力为由要求解除合同。问：美商的要求是否合理？我方应如何妥善处理？

美商的要求不合理。因为该禁令虽然是在合同签订之后发生的，但是该禁令自公布之日起15日后才生效，即要到9月30日后才生效，而合同规定在9月份交货。即禁令并不影响合同的履行，所以美商不能以不可抗力为由要求解除合同。

案例7 1997年8月20日，一艘承载上海某贸易公司（本案进口方）的一批进口钢材的外国货轮到达上海港，船在锚地进行“三检”时，发现钢材上层严重锈蚀，后据调查该船到达前曾航行于赤道附近多日，并曾遇到过大雨，该钢材买卖合同采用的是CIF条件，付款方式为托收，但没有索赔条款。那么，作为买方，在收到受损的货物后，应当如何操作进口索赔呢？

(1) 向 出口人（卖方）索赔

卖方是国际货物买卖合同签订的主体和履行的主要当事人，因而也是在货物受损时买方索赔的主要对象。按照《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）第三十条的规定，卖方的基本义务是交付货物、转移货物的所有权和移交与货物有关的单据，对于卖方所交付的货物，公约第三十五条第（1）款规定，卖方所交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，必须按照合同所规定的方式装箱或包装。作为卖方，必须按合同规定的数量和规格来供应货物，否则即为违约。对于卖方违约，作为受害的一方，可根据合同、法律或公约的规定向其提出索赔要求，这是国际贸易中普遍遵循的原则。

就本案而言，买方能向卖方索赔并得到赔偿的条件：一是卖方所交货物的质量不符合规定；二是卖方没有尽到选用适当船舶的义务；三是没有按规定投保含有雨淋的险种。如果卖方在这三个方面都没有过错，则买方向卖方索赔的理由就不存在。

(2) 向承运人索赔

承运人就是承担货物运输任务的公司。在国际贸易中，买卖双方分处于不同的国家，要实现商品由卖方到买方的转移，就离不开承运人的运输。而承运人的运输质量，不仅关系的买方能否收到商品，而且还关系到买方收到何种质量的商品。因此，无论是买方还是卖方，只要和运输公司签订了运输合同，运输公司在行使收取运费权利的同时，也必须承担相应的责任。

在本案中，买方能向承运人索赔并得到赔偿的条件： 一是该船及设备不适合装运钢材；二是承运人没有尽到照料货物的责任。

(3) 向保险公司人索赔

如果对运输的货物进行了投保，那么运输中的货物如果发生了损失，受损失人可以向保险人索赔。但保险人并不是就任何损失都负责任。他只负责赔偿属于承保风险范围内的损失，对于承保范围外的损失，保险人是不负责任的。而保险人承保的损失范围，主要取决于投保人的保险险别和种类。

就本案而言，在CIF条件下，买方对于像钢材这样的货物，要想避免和减少损失，在签订合同时要注意以下三点：一是在合同中详细规定品质规格，并要求卖方提供商检证明；二是对承运人的运输条件和质量，提出具体要求；三是向保险公司投保时应尽量考虑到可能发生的风险事故。

案例8 1997年5月，中国某煤炭公司向丹麦出口无烟煤1,000公吨。合同采用CIF价格条件，装运期为1997年8月。信用证结算，中方投保水渍险。

1997年8月2日我方按发票金额的10%向保险公司投保。8月16日该批无烟煤出口。但在印度转船时，遭遇风暴。抵港后，丹麦进口商发现货物有明显的湿损，即请检验机构进行检验，确定损失38,000美元。

丹麦进口商向中方索赔，理由是：卖方交货时，商检部门的检验证明，货物质量不符合合同规定，卖方应向保险公司索赔。

保险公司经调查得知：该批货物的损失是因为暴雨所致，非海水所致，不属于水渍险的范围，因此不予索赔。

分析: 水渍险的承保范围是，平安险的承保范围加上单独海损。按照条款，被保险货物在船舶上遭到恶劣气候、雷电、海风、地震、洪水等自然灾害而发生单独海损的损失，保险人应负责赔偿。但必须注意：水渍险中的水是指海水。水渍险对淡水引起的货损不予赔偿。

本案中，湿损的原因是暴雨所致，不属于水渍险的赔偿范围，保险人不予赔偿是正确的。

假设本案的货物投的是水渍险加“淡水雨淋险”（对直接遭受雨淋或其他原因的淡水所致的损失负责赔偿）或直接投保“一切险”， 那么保险人应予赔偿。

案例9

某公司定购钢板400M/T, 计6英尺、8英尺、10英尺、12英尺四种规格各100M/T,并附每种数量可增减5%的溢短装条款，由卖方决定。今卖方交货为： 6英尺， 70 M/T；8英尺，80 M/T；10英尺，60 M/T；12英尺，210 M/T，总量未超过420 M/T的溢短装上限的规定。对于出口商按实际装运数量出具的跟单汇票，进口商是否有权拒收拒付？ 分析：

国际贸易中，一般对溢短装条款解释为不但总量受其约束，所列每种具体规格和数量亦受其约束。案例中虽然总量符合要求，但卖方所交每种具体规格的钢板均与5%的约定相差甚大，其中12英尺钢板超装运110%，这是违反合同的。所以买方对于其所开票据完全有理由拒收拒付。

案例 10

1997年10月，香港某商行向内地一企业按FOB条件订购5,000 吨铸铁井盖，合同总金额为305万美元，货物由买方提供图样进行生产。

该合同品质条款规定：铸件表面应光洁，铸件不得有裂纹、气孔、砂眼、缩孔、夹渣和其他铸造缺陷。

合同规定（1）订约后10天内卖方须向买方预付约人民币25万元的“反保证金”， 买方于卖方交第一批货物后5天内退还保证金。

合同规定（2）货物装运前，卖方应通知买方前往产地抽样检验，并签署质量合格确认书；若质量部符合合同要求，买方有权拒收货物；不经双方一致同意，任何一方不得单方面终止合同，否则由终止合同的一方承担全部经济损失。

分析：

本案是一起典型的外商利用合同中的品质条款进行诈骗的案例。 铸件表面“光洁”是一个十分含糊的概念，没有具体标准和程度；“不得有裂纹、气孔等铸造缺陷”存在的隐患更大，极易使卖方陷于被动。

对方的实际目标是25万元反保证金。

这类合同的特点： 价格诱人，技术标准含糊，并设有陷阱；预收保证金后逃之夭夭，或者反咬一口；被欺诈对象多为合同管理不严、缺乏外贸经验、急功近利的中小企业。

案例11

某公司从国外进口一批青霉素油剂，合同规定该商品品质“以英国药局1953年标准为准”， 但货到目的港后，发现商品有异样，于是请商检部门进行检验。经反复查明，在英国药局1953年版本内没有青霉素油剂的规格标准，结果商检人员无法检验，从而使该公司对外索赔失去了根据。

分析： 此案说明，在进口贸易中，一定要认真制定商品品质条款，通常以采用我国有关部门所规定的标准成交为宜。也可根据需要和可能，酌情采用国际标准化组织或出口国规定的品质标准。但要密切注意各种标准修改和变动的情况，以免引起争议，造成损失。

案例12

案例：某出口公司收到一份国外开来的信用证，出口公司按信用证规定将货物装出，但在尚未将单据送交当地银行议付之前，突然接到开证行通知，称开证申请人已经倒闭，因此开证行不再承担付款责任。问： 出口公司应如何处理？

分析： 出口公司应继续将单据交当地银行议付，然后开证行再对议付行进行偿付。因为信用证属于银行信用，信用证一经开立，开证行就应对信用证承担第一性的付款责任。不管申请人是否有付款能力，只要受益人提交符合信用证所规定的全套单据，开证行就应保证付款。

案例13

中国某外贸公司以

FOB价格条件出口棉纱2,000包，每包净重200公斤。装船时已经由双方认可的检验机构检验，货物符合合同规定的品质条件。该外贸公司装船后因疏忽未及时通知买方，直至3天后才给予装船通知。但在起航18小时后，船只遇风浪致使棉纱全部浸湿，买方因接到装船通知晚，未能及时办理保险手续，无法向保险公司索赔。买方要求卖方赔偿损失，卖方拒绝，双方发生争议。 问题：该合同中，货物风险是否已转移给买方？应该如何处理？

分析：

根据国际商会的解释，ＦＯＢ合同中风险转移的原则是：一般情况下，货物在装运港越过船舷后，风险即由买方承担。但如果卖方未及时履行发出装船通知这一义务，则货物越过船舷后的风险仍由卖方承担。本案中，卖方由于疏忽未能及时将装船情况通知买方，耽误了卖方投保。因此，由卖方承担赔偿货物损失的全部责任。

案例14

案例：

山东某进出口公司向英国商人出口烟台苹果一批，国外客户开来不可撤销信用证，证中的装运条款规定“Shipment from Chinese port to London in November, Partial shipments prohibited”。我公司因货源不足，先于11月15日在青岛港将100 公吨烟台苹果装“东风”轮，取得一套提单；后又在烟台联系到一批货源，在我公司承担相关费用的前提下，该轮船又驶往烟台港装了100公吨烟台苹果于同一轮船，11月20日取得有关提单。然后在信用证有效期内将两套单据交银行议付，银行以分批装运、单证不符为由拒付货款。问银行的拒付是否合理？为什么？ 分析： 银行的拒付是无理的。根据UCP600第31条规定，表明使用同一运输工具并经由同次航程运输的数套运输单据在同一次提交时，只要显示相同目的地，将不视为部分发运，即使运输单据上表明的发运日期不同或装运港、接管地或发送地不同。 该案例中，货物是装到开往同一目的地的同一轮船上，这不属于分批装运，符合信用证关于禁止分批装运的要求，所以银行应该付款。

案例15

有一份FOB 合同，货物在装船后，卖方向买方发出装船通知，买方向保险公司投保了“仓至仓条款一切险”（All Risks with Warehouse to Warehouse Clause），但货物在从卖方仓库运往码头的途中，被暴风雨淋湿了10%。事后卖方以保险单含有“仓至仓条款”为由，要求保险公司赔偿此项损失，但遭到保险公司拒绝。后来卖方又请求买方以投保人名义凭保险单向保险公司索赔，也遭到保险公司拒绝。试问在上述情况下，保险公司能否拒赔？为什么？

答： 保险公司能拒赔。因为FOB术语下，货物装上船之前，货运风险还未转移给买方承担，买方对货物没有保险利益，因此无权向保险公司索赔；而卖方因不是被保险人，也无权索赔。 也就是说，对于CFR 和FOB 术语而言，保险公司负责赔偿的责任起讫是“船至仓”

案例16

我国某公司与外商洽谈一笔补偿贸易。外商提出可以信贷方式向我方提供一套设备，并表示愿意为我方代销产品。问：这些条件我方可否接受？

分析： 这些条件我方不能接受。因为补偿贸易必须具备两个条件，即对方要向我们提供信贷，同时要承诺回购我方的产品或劳务。本案例中，对方提出向我方提供信贷，并为我方代销产品，实际并没有承诺购买我们的产品，只是作为被委托人代我方推销产品，也就是说不承担回购义务，所以我方不能接受。

案例17

我国A公司和外商签订一笔设备补偿贸易合同，由外商提供原料委托A加工，由A利用工缴费分批偿还外商设备的货款。我国A公司加工完成后，成品在运往国外的运输途中遭受部分损失，外商因此要求我方补交货物或补齐设备价款。我国A公司该如何处理这件事？

分析： A公司应该拒绝外商的要求。因为该案例是将补偿贸易和来料加工相结合的方式。来料加工的料件和成品的所有权都归外商，在料件和成品运输过程中的费用和风险也应由外商承担

推荐第3篇：房地产合同案例

案情：A系北京人，由于长期在珠海工作，对北京快速上涨的房价不了解，由于欲在美国投资房地产，遂与B签订房屋买卖合同，以200万价格将自己的一套面积100平方米的军产权房屋（已超过5年）卖给B，并约定按揭贷款。在按揭贷款合同中双方约定房价230万，由B先向A首付30万，其余200万按揭，但私下里B实际向A只支付了10万元，A表示同意。后A发现此房屋市场价格值350万，欲解除合同，但B不同意并要求A继续履行合同。

A欲解除合同的理由是：一是此房屋为军产权房屋，其出售受到军队的限制，此售房合同应是无效的。二是按揭贷款合同是双方合谋对银行进行欺诈，所以房屋买卖合同应是无效合同。三是房屋的合同售价是200万，但实际市场价值350万，显失公平。显失公平的合同应该是无效合同。

问题1：A认为此房屋买卖合同应该是无效合同，要求法院判决解除合同，法院会否支持，为什么？

问题2： A想用支付违约金而拒绝履行合同，法院会否支持？

问题3：房屋所有权应归谁所有？为什么？

推荐第4篇：合同案例分析

合同案例分析ppt

合同法案例课件

1、甲汽车销售公司与乙汽车制造公司签订了一份轿车买卖合同。由于甲公司的业务员丁某对汽车型号不太熟悉，因此，在签订合同时，将甲公司原先想买的B型号轿车写成了A型号轿车。虽然乙公司提供的型号不是甲公司原想购买的B型号轿车，但A型号轿车销量也不错。甲公司按照合同约定提货并支付了货款。

（1）丁某的行为属于合同法上的什么行为?其效力如何? （2）甲公司在支付货款后是否还能行使撤销权? （1）丁某的行为属于重大误解的行为。

重大误解行为是可撤销、可变更的合同行为。依据《合同法》第54条的有关规定，因重大误解而订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为后果与自己的思想相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。本案中，丁某对购买标的发生了误解，并且价值巨大，应认定为重大误解，属于可撤销、可变更的合同行为。

（2）甲公司不能再行使撤销权。

根据《合同法》第55条的有关规定，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消

灭。本案中，甲公司在明知车型有错的情况下，仍按合同约定提货，并支付货款，应视为以自己的行为放弃了撤销权。

2、张某系甲商贸公司员工，曾长期代表甲商贸公司充当采购员与乙家电生产厂家进行购销家电活动。2010年3月，张某因严重违反公司的规章制度被甲商贸公司开除。但是，甲商贸公司并未收回给张某开出的仍然有效的介绍信和授权委托书。张某凭此介绍信以甲公司的名义又与乙家电厂家签订了10万元的家电购买合同，并约定在交货后一个月内付款。乙家电厂家在与张某签订合同时，并未得知张某已被开除一事。乙家电厂家在向张某交货一个月后，张某仍未付款，也不知其下落。乙家电厂家于是向甲商贸公司要求支付10万元货款，甲商贸公司以张某已被开除与其无关为由拒绝支付，双方发生争执。

（1）张某的行为属于什么性质的行为? （2）甲商贸公司是否应承担支付货款的责任? （1）张某的行为属于表见代理。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，张某被甲公司开除后，实际上代理权已经终止，但甲公司却并未收回介绍信和授权委托书，也未通知乙家电厂家。乙厂家在善意、无过失的情况下与张某签订了合同，符合表见代理的构成要件，属于表见代理。

（2）甲公司应承担支付货款的责任。依据《合同法》的有关规

定，表见代理订立的合同有效，在本人与相对人间产生法律效力，本人应受合同效力的约束。因此，甲公司应承担向乙家电厂家支付10万元货款的责任。

3、2007年３月王某继承了一间临街铺面，装修后开了一家小超市，超市自开业后生意一直不错。王某的一位远房亲戚，安达商贸公司的经理多次向王提出购买其超市的想法，均遭到拒绝。于是其找了一些社会闲散人员骚扰超市的正常经营，导致超市的经营每况愈下，并威胁王某，只要超市不卖给他，就不得安宁。正值此时，王某的妻子遭遇车祸住院，动手术急需10万元。王某无奈之下，只好同意将超市卖给安达商贸公司。后者则借机将市值为5５万元的铺面压低到20万元。

2007年６月，王某与安达商贸公司签订房屋买卖合同。合同约定：王某以20万元的价格将超市所在的铺面卖给安达商贸公司。若日后出现纠纷，由合同履行地法院管辖。但在双方办理完房屋产权转移手续后，安达商贸公司经理却以合同没约定履行期限为由，拒绝支付房款。然后，其将超市重新装饰，改成咖啡馆。王某在多次讨要房款都被拒绝后，向法院提起诉讼，要求法院撤销该房屋买卖合同，并由安达商贸公司赔偿所造成的损失。

（1）该房屋买卖合同的效力如何？（2）法院如何判决？

（1）该房屋买卖合同属于可撤销可变更的合同

《合同法》第５４条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）

在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”本案中，安达商贸公司的经理在提出购买意图被王某拒绝后，就指使社会闲散人员骚扰超市的正常经营，并对王某进行威胁，属于胁迫的情形。而后，又乘王急需用钱之机，压低房价，迫使王以低于市值30万元的价格将铺面出卖。这种情况属于乘人之危。根据《合同法》的规定，王某拥有撤销权，王某与安达商贸公司签订的房屋买卖合同为可撤销合同。

（2）《合同法》第５８条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，王某与安达商贸公司签订的房屋买卖合同如果被撤销，后者就应当返还其占有的铺面。并且还应赔偿王某因其重新装饰超市所受到的损失。安达商贸公司的经理在本案中先是威胁后又乘人之危压低房价，明显是有过错的一方，因此其还应承担王某因签订合同而受到的其它方面的损失。

另外，本案中被告以合同没约定履行期限为由，拒绝支付房款也没有法律依据。《合同法》第６２条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”据此，王某追要房款后，只要有一

定的准备时间，被告就应当向王某支付房款，而不能以合同没约定履行期限为由，拒绝支付房款。

4、2007年10月，恒湘公司股东谢某与西城公司股东刘某分别代表公司签订一份代办协议，约定由恒湘公司为西城公司代办用地和国土手续。西城公司并先期交付50万元代办费。后西城公司自己办好了相关手续，但恒湘公司一直没退还已收的45万元（恒湘公司为办手续已经支出5万元，对此西城公司予以认可）。 2008年8月29日，恒湘公司被吊销。谢某与另外二位股东于2010年1月29日成立了三富公司。2010年6月4日晚，刘某带领20余人胁迫谢某以三富公司的名义签订了《债务抵偿协议书》，内容是：债务方三富公司欠债权方刘某现金45万元，三富公司以自行开发建设的金虹大厦二层门面抵偿45万元债务。后刘某于2011年9月以此协议将三富公司诉至法院，请求判令三富公司偿还欠款。

本案中的《债务抵偿协议书》的效力如何认定

对本案中的《债务抵偿协议书》的效力认定和本案的处理有两种不同意见。

（1）该合同属于可撤销合同，但由于三富公司一年内没有行使撤销权，因而应该判令三富公司偿还45万元债务。

（2）该合同属于无效合同，无效合同至始无效，因而不应支持刘某的诉请。

甲公司与乙公司订立一份供货合同。合同中约定，甲公司每月向乙公司供衬衣1000件，每件50元，每月月底结账。合同订立

履行两个月以后，乙公司见该衬衣销售情况极好，就给甲公司发函称：每月增加供货1000件，价格可降低一些。甲公司回信称，同意增加供货。于是甲公司即于当月向乙公司交付衬衣2000件。但于月底结账时，甲公司坚持按原价计算，而乙公司认为应按双方重新议定的低于原价的价格结算。双方发生争议

此合同是按原价格还是按降价以后的价格计算？

本案中，甲、乙双方订立的供货合同为有效合同。在合同履行过程中，一方提出变更，另一方同意，因此双方就合同的变更达成合意。但在变更的协议中，当事人仅明确规定了增加供货的数量，而关于价格约定并不明确（一方提出降价，另一方未表示反对，但就降价未达成明确的协议）。依照《合同法》第78条规定，当事人对合同内容的变更约定不明确的，推定为未变更。因此，甲乙双方应按合同中原约定的价格计算

甲方卖给乙方价值 10 万元的电器， 乙方收货后， 发现该批货物没有安全认证标志， 即以甲方违反国家强制性规定为由拒绝付款， 并准备退货， 而甲方已将债权转让给丙方。 在这种情况下， 乙方对甲方的抗辩权， 可以对丙方主张。

甲公司卖给乙公司

1 万双棉鞋，价款为100 万元甲公司与丙公司协商，将该100万元债权转让给丙公司，甲公司将转让的事实通知乙公司。后丙公司向乙公司主张100 万元的债权，乙公司对丙公司发出书面抵销通知，书面通知指出:甲公司尚欠乙公司60 万元煤炭货款，在甲公司转让债权之前就已经到期, 因此只能给丙公司40 万

元。丙公司表示反对， 指出甲乙之间是另一纠纷， 另一法律关系，与己无关，不得抵销。

丙公司的观点是错误的。 依据 《合同法》第 83 条的规定，乙公司主张抵销的通知是发生效力的。

甲、乙双方约定，甲方借给乙方100万元人民币，乙方除到期返还100万本金外，还要给甲画一幅肖像充抵利息。乙方是著名画家。当100万本金债务转移时，乙方给甲画一幅画的从债不发生转移。

2000年3月15日，某纺织厂与某服装厂签订一份布料买卖合同，双方约定：由纺织厂于2000年4月15日前提供真丝双绉面料1000米，服装厂先支付价款8万元，并于5月20日将货款一次性全部支付。2000年4月15日，服装厂通知纺织厂按合同约定的时间交货，纺织厂回函言：因设备老化，按时交付有一定困难，请求暂缓履行，服装厂因为要抢在夏季到来之前上市销售该批真丝服装，没有同意纺织厂迟延履行的要求。2000年4月25日，因纺织厂没有履行合同，服装厂致函纺织厂，要求纺织厂最迟在5月10日前履行合同，否则解除合同。2000年5月20日，纺织厂仍未履行合同，服装厂只好从别的渠道用每米90元的价格购买了真丝双绉面料1000米，总价款9万元，同时通知纺织厂解除合同，返还8万元货款及利息，并要求纺织厂赔偿误工损失及购买布料多支付的1万元价款。2000年8月10日，纺织厂要求履行合同，称服装厂解除合同没有征得纺织厂的同意，因而合同没有解除，

服装厂应当接受货物。在遭到拒绝后遂起诉至法院。

试分析： （1）服装厂是否有权解除合同？ （2）法院能否支持纺织厂的主张？ （3）服装厂能否要求损害赔偿？

（1）服装厂有权解除合同。依照《合同法》第94条规定，当事人迟延履行主要债务，经催告后仍不履行的，当事人可以解除合同。本案中，纺织厂迟延履行主要债务，在服装厂的催告后，在合理的期限内仍未履行，因此服装厂有权解除合同。

（2）法院不能支持纺织厂的主张。这涉及到法定解除权应当如何行使的问题。依照《合同法》第96条的规定，当事人依照法律规定解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，服装厂在解除合同时通知了纺织厂，纺织厂对此没有提出异议，依照法律的规定，合同自解除的通知到达纺织厂时就已经生效，不需要纺织厂的同意。因此纺织厂的主张，法院不能支持。

（3）服装厂可以要求损害赔偿。依据法律有关规定，解除合同与损害赔偿可以并存，当事人解除合同后如果有其他损失的仍可以要求赔偿损失。

甲商场3月份欲从乙冰箱厂购进冰箱50台，每台2800元，共计14万元。双方约定4月份货到后先付4万元，其余待销售后付清余下的10万元货款。后乙冰箱厂想在甲商场开设销售专柜，打开销路。双方遂签订租赁场地合同，约定租赁期为1年，自同年4月起至次年4月止，月租金2万元，共计24万元。由乙冰箱厂

3个月付1次，分4次付清。7月份乙冰箱厂通知甲商场，称用应收甲商场的10万元冰箱货款中的6万元抵销其4月至7月的租金。

试分析： 乙冰箱厂的做法是否合法？ 为什么？

乙冰箱厂的做法符合我国合同法的有关规定。该案涉及的是合同权利义务终止中债务相互抵销的法律规定。

我国《合同法》第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，„„当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。本案中，甲商场与乙冰箱厂互负债务，互享债权，彼此的合同标的物又属于种类和品质相同的货币，也到了履行期，因此，乙冰箱厂可以根据我国合同法的有关同类债务相互抵销的规定，通知甲商场对6万元债务予以抵销。

某中学与某服装厂在2009年11月签订了一份服装加工合同。合同规定：由服装厂为某中学加工校服500套，平均每套支付加工费100元，共计5万元；某中学负责提供布料、服装型号和规格；某中学在接到服装厂取货通知后2天内付款，服装厂接到货款后3天内将校服送达某中学。服装厂在规定的时间里完成了服装加工任务并收到货款，依约在第3天将校服送达某中学，可由于该校领导班子正处于调整之中，无人负责接收该批校服。连续一周仍无人出面接受校服。因此服装厂只好将该校服提存。在提存之后，服装厂认为既然某中学领导班子未定，待领导班子确定后再通知某中学来领校服。15天后服装厂才通知某中学领取提存

物，某中学在领取提存物时被要求交付15天的保管费用，某中学拒交，认为服装厂未能及时通知学校去取校服，导致校服提存15天，应由服装厂支付提存费用。

（1）某中学拒绝支付提存费用的理由有法律依据吗？请依据相关法律规定予以说明。

（2）服装厂的行为中有无不当之处？ （3）此案如何处理？

（1）某中学拒绝支付提存费用的理由有法律依据。

根据《合同法》第102条的规定标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。本案中，债务人提存的原因是债权人的领导班子处于调整之中，暂无人负责工作造成校服无法送达，属于债权人迟延受领而非债权人下落不明。因此，服装厂在提存标的物后应及时通知某中学。15天后才通知属于不及时通知，故某中学不应为此承担责任。

（2）服装厂未能及时通知中学提取提存物，应为自己的迟延通知负责。至于服装厂没有及时通知的理由属于服装厂主观认为，而不是客观上无法通知，不能成为其没有及时通知的法律上的理由。服装厂的行为中有迟延通知之过。

（3）某中学应当先行支付该校服保管费，然后向某服装厂追索该保管费。

（1）债权人将债权质押给第三人时，混同不影响第三人质权的效力。

（2）A欠B人民币10万元，C欠B人民币5万元。后A、B合并，A吸收了B(吸收合并B不复存在)，则C欠A人民币5万元。

（3）A欠B货款10万元，B欠C加工费5万元，A、B合并为D(新设合并，A、B不再存在)，则D欠C加工费5万元。

（4）A、B以共同共有人的名义将一所房屋(价值50万元人民币)卖给了C，按照A与B的事先约定，双方对该房屋各享有50％的权益。在C尚未支付款项的情况下，A与C合并，A吸收了C，C不复存在。此种情况下，A与C的债务混同，A应支付B人民币25万元。

篇2：合同法经典案例解析好版

合同法经典案例解析一

该古董买卖合同是否有效?

案情介绍

李某本人酷爱收藏，并且具有相当的古玩鉴赏能力。其家中收藏有一商代酒杯，但由于年代太久远，李某无法评估其真实价值，而只能大略估计其价值在10万元以上。某日，李某将其酒杯带到一古董店，请古董店老板鉴赏，店老板十分喜欢该酒杯，并且知道其价值不下百万，于是提出向李某买下该酒杯，出价为50万元。李某对此高价内心十分满意，但仔细一想，心知该酒杯价值绝对超过50万，如果拍卖，超过百万也有可能。但苦于拍卖成本过高，自身也没有条件拍卖。于是，李某心生一计，同意将酒杯卖给古董店老板，待日后古董店老板高价卖出后再主张合同可撤销，要

求变更合同。结果，古董店老板通过拍卖，酒杯被卖到1000万元。此后，李某向法院主张合同显失公正，要求古董店老板至少再补偿900万元。

试分析：

1．李某与古董店老板的合同是否成立，是否有效？

2．李某的请求是否具有法律依据？为什么？

3．法院应如何处理？

评析

1．李某与古董店老板的买卖合同已经成立，双方意思表示真实并且一致，合同有效。

2．没有法律依据。我国《合同法》规定，显示公正的合同属于可撤销或可变更合同，本案中的买卖合同不属于此种情况。首先，李某具有相当的古玩鉴赏能力，虽然他不知道酒杯的真实价值，但内心已经知道其价值绝对超过50万元，在此情况下他仍然将酒杯卖给古董店老板，法律上就应该推定其意思表示真实有效，而不属于因缺乏经验导致判断失误的情形；其次，李某将酒杯卖给古董店老板的时候，就已经准备事后主张合同变更，因此当然不存在被骗或者失误的情形，相反，李某心知肚明，不属于合同显失公正；再次，李某主张合同显失公正属于恶意，不应得到支持。

3．根据上面分析可知，法院不应支持李某的请求，应认定合同有效。

撤销权与代位权的行使

案情介绍

甲公司为开发新项目，急需资金。2000年3月12日，向乙公司借钱15万元。双方谈妥，乙公司借给甲公司15万元，借期6个月，月息为银行贷款利息的1.5倍，至同年9月

12日本息一起付清，甲公司为乙公司出具了借据。甲公司因新项目开发不顺利，未盈利，到了9月12日无法偿还欠乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促还款无果，但得到一信息，某单位曾向甲公司借款20万元，现已到还款期，某单位正准备还款，但甲公司让某单位不用还款。于是，乙公司向法院起诉，请求甲公司以某单位的还款来偿还债务，甲公司辩称该债权已放弃，无法清偿债务。

试分析：

1．甲公司的行为是否构成违约？为什么

2．乙公司是否可针对甲公司的行为行使撤销权？为什么

3．乙公司是否可以行使代位权？说明理由。

评析

1．甲公司的行为已构成违约。甲公司与乙公司之间的借贷合同关系，系自愿订立，无违法内容，又有书面借据，是合法有效的。甲公司系债务人，负有按期清偿本息的义务；乙公司为债权人，享有按期收回本金、收取利息的权利。甲公司因新项目开发不顺利，不能如约履行清偿义务，构成违约。

2．乙公司可行使撤销权。请求法院撤销甲公司的放弃债权行

为。债权人对于自己享有的债权，完全可以根据自己的意志，决定行使或者放弃。但是，当该债权人另外又系其他债权人的债务人时，如果他放弃债权的行为使他的债权人的权利无法实现时，他的债权人享有依法救济的权利。本案中，甲公司放弃对某单位享有的债权，表面上是处分自己的权益，但实际上却损害了乙公司的债权，依照我国《合同法》的规定，乙公司可以行使撤销权，撤销甲公司放弃债权的行为。

3．乙公司可以行使代位权。根据《合同法》第73条的规定，债权人可享有代位权，在债务人怠于行使自己的到期债权，危及债权人的权利时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利，实现自己的债权。乙公司可以直接向某单位行使代位权。

某化工厂能否拒绝偿还借款？

案情介绍

1999年10月11日，某化工厂为扩大生产，向某公司借款20万元，约定于2000年10月11日偿还，若迟延还款，某化工厂承担违约金。2000年10月11日某公司要求某化工厂偿还借款，某化工厂因产品销售不好，一时无力清偿20万元借款，于是某化工厂向某公司请求暂缓一段时间偿还，某公司未作任何表示，此后双方未再发生联系。2002年10月30日某公司找到某化工厂要求偿还借款并付清迟延还款违约金。某化工厂以还款时效已过，拒绝还款，某公司遂诉至法院。

试分析：

1．某化工厂拒绝还款的理由是什么。

2．某公司要求某化工厂还款的请求能否得到实现？

评析

1．某化工厂拒绝还款的理由是某化工厂要求暂缓偿还借款，某公司未作任何表示，推定为合同没有发生变更。按照《合同法》第129条的规定，因其他合同争议提起诉讼和申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。根据《民法通则》第135条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，??”上述合同因未变更，诉讼时效仍按照原合同计算，其诉讼时效的最后期限是2002年10月11日。因此，某化工厂可以以诉讼时效已过而拒绝还款。

2．依我国法律的规定，诉讼时效届满后，权利人虽可提起诉讼，但只有程序意义上的诉权，而没有实体意义上的诉权，即其所主张的权利得不到法律保障。因此，某公司要求某化工厂还款的请求有可能因诉讼时效已过而得不到实现。

百货公司的招租启事是否属于要约？

案情介绍

某市百货公司通过新闻媒体播发招租启事：将市场装修后分摊位出租，投资装修费2000元。周某于月初得知此消息后，决定租赁两个柜台，于月中去提前支取了即将到期的定期存单，损失利息近千元。可是就在周某准备去租赁摊位时，百货公司又宣布说：

因主管部门未批准，摊位不再招租了，请已办理租赁手续的租户到公司协商处理办法；未办理手续的，百货公司不再接待。周某认为百货公司这种作法太不负责任，所以要求百货公司赔偿自己的预期收入若干万元，以及利息损失。双方协商未果，诉至法院。

试分析：本案应如何处理？

评析

1．百货公司发布的招租启事属于要约，由于此要约通过新闻媒体发布，发布之日就应视为到达受要约人，要约生效，因此不存在要约撤回问题。

2．我国《合同法》规定，要约可以撤销，但对撤销要约有限制，以下两种要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。本案中，一方面，通过新闻媒体这种特殊介质发布要约，已经使人确信该要约是不可撤销的；另一方面，就周某来说，他已经为履行合同作了相当多的准备工作，并付出了一定的经济支出，因此对他来说，该要约也是不可撤销的。所以，百货公司宣布撤销要约的行为无效，实际上合同已经成立。

3．因此，周某的损失百货公司应该赔偿。但是，赔偿的范围应该有限制，包括实际损

失和预期可得利益的损失。就本案来说，几千元的利息当然要陪，但周某所称的预期收入因具有不确定性，不在赔偿之列。

该买卖合同是否属于有重大误解而订立的合同

案情介绍

某商场新进一种CD机，价格定为2598元。柜台组长在制作价签时，误将2598元写为598元。赵某在浏览该柜台时发现该CD机物美价廉，于是用信用卡支付1196元购买了两台CD机。一周后，商店盘点时，发现少了4000元，经查是柜台组长标错价签所致。由于赵某用信用卡结算，所以商店查出是赵某少付了CD机货款，找到赵某，提出或补交4000元或退回CD机，商店退还1196元。赵某认为彼此的买卖关系已经成立并交易完毕，商店不能反悔，拒绝商店的要求。商店无奈只得向人民法院起诉，要求赵某返还4000元或CD机。

试分析：

一．商店的诉讼请求有法律依据吗？为什么？

2．本案应如何处理？

评析

1．商店的诉讼请求有法律依据。《合同法》第54条规定因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销合同。第58条规定：合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，??基于上述理由，商店的诉讼请求有法律依据。

2．本案中，当事人因对标的物的价格的认识错误而实施的商品买卖行为。这一错误不是出卖人的故意造成，而是因疏忽标错价

签造成，这一误解对出卖人造成较大的经济损失。所以，根据本案的情况，符合重大误解的构成要件，应依法认定为属于重大误解的民事行为。赵某或补交4000元货款或返还CD机。

抵销的法律适用

案情介绍

甲商场3月份欲从乙冰箱厂购进冰箱50台，每台2800元，共计14万元。双方约定4月份货到后先付4万元，其余待销售后付清余下的10万元货款。后乙冰箱厂想在甲商场开设销售专柜，打开销路。双方遂签订租赁场地合同，约定租赁期为1年，自同年4月起至次年4月止，月租金2万元，共计24万元。由乙冰箱厂3个月付1次，分4次付清。7月份乙冰箱厂通知甲商场，称用应收甲商场的10万元冰箱货款中的6万元抵销其4月至7月的租金。

试分析：乙冰箱厂的做法是否合法？为什么？

评析

乙冰箱厂的做法符合我国合同法的有关规定。我国《合同法》第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，??当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。本案中，甲商场与乙冰箱厂互负债务，互享债权，彼此的合同标的物又属于种类和品质相同的货币，也到了履行期，因此，乙冰箱厂可以根据我国合同法的有关同类债务相互抵销的规定，通知甲商场对6万元债务予以抵销。

单方停止供气违约方应承担什么责任？

案情介绍

某市朝阳玻璃制品厂（以下简称甲方）与某市天然气供应公司（以下简称乙方）签订了常年供气合同。合同规定，乙方每天向甲方供应生产用气4000立方，如减少或停供须提前五天通知甲方做好准备。甲方按月结清天然气款。双方约定，甲方向乙方交付定金5万元。

合同签订后不久，随着用气单位的增多，天然气供应日趋紧张，有些用气单位向乙方许诺可以购买高价气。乙方为追求本单位的经济效益，要求甲方减少用气2000立方，甲方不同意。乙方在未提前通知的情况下，单方突然停止向甲方供气，致使甲方生产设备受损，造成损失约4万元。甲方派人前去乙方交涉，要求其保证供气，并双倍返还其已交付的定金。乙方不同意。甲方遂向某市人民法院起诉，要求乙方继续履行合同，双倍返还其已交付的定金，赔偿其他损失。

试分析：

1．该合同是否为有效合同？

2．甲方的诉讼请求有无法律依据？并说明理由。

3．本案如何处理？

评析

1．甲方与乙方签订的天然气供应合同，双方意思表示真实，符合国家法律规定，是有效合同。

2．甲方的诉讼请求有法律依据。其法律依据是《合同法》第115条。在甲方支付定金，合同有效成立的前提下，乙方单方擅自减少供气，当甲方不同意时，又在不通知的情况下停止供气，造成甲方的设备损害，这是乙方违约， 甲方有权要求乙方双倍返还定金，并继续履行合同。 篇3：合同管理案例分析

案 例 分 析

案例一

背景：某年4月A单位拟建办公楼一栋，工程地址位于已建成的X小区附近。A单位就勘察任务与B单位签订了工程合同。合同规定勘察费15万元。该工程经过勘察、设计等阶段于10月20日开始施工。施工承包商为D建筑公司。

问题：

1、委托方A应预付勘察定金数额是多少？

2、该工程签订勘察合同几天后，委托方A单位通过其他渠道获得X小区业主C单位提供的X小区的勘察报告。A单位认为可以借用该勘察报告，A单位即通知B单位不再履行合同。请问在上述事件中，哪些单位的做法是错误的？为什么？A单位是否有权要求返还定金？

3、若A单位和B单位双方都按期履行勘察合同，并按B单位提供的勘察报告进行设计与施工。但在进行基础施工阶段，发现其中有部分地段地质情况与勘察报告不符，出现软弱地基，而在原报告中并未指出。此时B单位应承担什么责任？

4、问题3中，施工单位D由于进行地基处理，施工费增加20万元，工期延误20天，对于这种情况，D单位应怎样处理？而A单位应承担什么责任？

案例二

背景：某厂房建设场地原为农田。按设计要求在厂房地坪范围内的耕植土应清除，基础必须埋在老土层下2.00m处。为此，业主在“三通一平”阶段就委托土方施工公司清除了耕植土并用好土回填压实至一定设计标高，故在施工招标文件中指出，施工单位无需再考虑清除耕植土问题。某施工单位通过投标方式获得了该项工程施工任务，并与建设单位签订了固定价格合同。然而，施工单位在开挖基坑时发现，相当一部分基础开挖深度虽已达到了设计标高，但仍未见老土，且在基坑和场地范围内仍由一部分深层的耕植土和池塘淤泥等必须清除。

问题：

1、在工程中遇到地基条件与原设计所依据的地质资料不符时，承包商应该怎么办？

2、对于工程施工中出现变更工程价款和工期的事件之后，甲乙双方需要注意哪些时效性问题？

3、根据修改的设计图纸，基坑开挖要加深加大，造成土方工程量增加，施工工效降低。在施工中又发现了较有价值的出土文物，造成承包商部分施工人员和机械窝工，同时承包商为保护文物付出了一定的措施费用。请问承包商应如何处理此事？ 案例三：

背景：某汽车制造厂土方工程中，承包商在合同标明有松软石

的地方没有遇见松软石，因此工期提前1个月。但在合同中另一未标明有坚硬岩石的地方遇到更多的坚硬岩石，开挖工作变得更加困难，由此造成了实际生产率比原计划低得多(来自:WWw.XieLw.com 写 论 文 网:合同案例分析ppt)，经测算影响工期3个月。由于施工速度减慢，使得部分施工任务拖到雨季进行，按一般公认标准推算，又影响工期2个月。为此承包商准备提出索赔。

问题：

1、该项施工索赔能否成立？

2、在该索赔事件中，应提出得索赔内容包括哪些方面？

3、在工程施工中，通常可以提供得索赔证据有哪些？

4、通常施工索赔的程序是怎样的？

5、监理工程师应如何审查索赔报告？

案例四

背景：某建设工程系外资贷款项目，业主与承包商按照FIDIC《土木工程施工合同条件》签订了施工合同。施工合同《专用条件》规定：钢材、木材、水泥由业主供货到现场仓库，其他材料由承包商自行采购。

当工程施工至第五层框架柱钢筋绑扎时，因业主提供的钢筋未到，使该项作业从10月3日至10月16日停工（该项作业的总时差为零）。

10月7日至10月9日因停电、停水使第三层的砌砖停工（该项作业的总时差为4天）。

10月14日至10月17日因砂浆搅拌机发生故障使第一层抹灰迟开工（该项作业的总时差为4天）。

为此，承包商于10月20日向工程师提交了一份索赔意向书，并于10月25日送交了一份工期、费用索赔计算书和索赔依据的详细材料。其计算书的主要内容如下：

1、工期索赔：

a、框架柱扎筋 10月3日至10月16日停工， 计14天 b、砌砖 10月7日至10月9日停工，计3天 c、抹灰 10月14日至10月17日迟开工，

计4天

总计请求顺延工期：21天

2、费用索赔： a、窝工机械设备费：

一台塔吊14*234＝3276元

一台混凝土搅拌机14*55＝770元

一台砂浆搅拌机7*24＝168元

小计：4214元 b、窝工人工费：

扎筋 35人*20.15*14＝9873.50元

砌砖

30人*20.15*3＝1813.50元

抹灰

35人*20.15*4＝2821.00元

小计：14508.00元

c、保函费延期补偿：

（1500*10％*6‟/365）*21＝517.81元

d、管理费增加： （4214+14508.00+517.81）*15％＝2885.97元 e、利润损失：（4214+14508.00+517.81+2885.97）*5％＝1106.29元

经济索赔合计：23232.07元

问题：

1、承包商提出的工期索赔是否正确？应予批准的工期索赔为多少天？

2、假定经双方协商一致，窝工机械设备费索赔按台班单价的65％计；考虑对窝工人工应合理安排工人从事其他作业后的降效损失，窝工人工费索赔按每工日10元计；保函费计算方式合理；管理费、利润损失不予补偿。试确定经济索赔额。

案例五

某工程建设项目，业主与施工单位签订了施工合同。其中规定，在施工过程中，如因业主原因造成窝工，则人工窝工费和机械的停工费可按工日费和台班费的60％结算支付。工程按照图所示网络计划进行。

关键线路A-E-H-I-J。在计划执行过程中，出现了影响下列工作而暂时停工的情况（同一工作由不同原因引起的停工时间，都不在同一时间）：

（1）因业主不能及时供应材料使E延误3天、G延误2天、H延误3天。

（2）因机械发生故障检修使E延误2天、G延误2天。

（3）因业主要求设计变更使F延误3天。

（4）因公网停电使F延误1天、I延误1天。

施工单位及时向造价工程师提交了一份索赔申请报告，并附有有关资料、证据和下列要求；

（1）工期顺延：E停工5天 ,F停工4天，G停工4天，H停工3天，I停工1天，总计要求工期顺延17天。

（2）经济损失索赔。

① 机械设备窝工费包括：

E工序吊车：（3+2）台班×240元/台班＝1200（元） J工序搅拌机：（3+1）台班×70台班＝280（元） G工序小机械：（2+2）台班×55元/台班＝220（元） H工序搅拌机：3台班×70元/台班＝210（元）

合计机械类费用索赔1910元。

② 人工窝工费包括：

E工序：5天×30人×28元/工日＝4200（元） F工序：4天×35人×28元/工日＝3920（元） G工序：4天×15人×258元/工日＝1680（元） H工序：3天×35人×28元/工日＝2940（元） I工序：1天×20人×28元/工日＝560（元）

合计人工费索赔13300元。

③ 间接费增加：（1910+13300）×16％＝2433.6（元）

④ 利润损失：（1910+13300+2433.6）×5％＝882.18（元）

总计经济索赔额：1910+13300+2433.6+882.18＝18525.78（元）

索赔申请书提出的工序顺延时间、停工人数、机械台班数和单价的数据等，经审查后均真实。

问题：

（1）审查施工单位所提工期索赔要求是否合理？造价工程师应批准工期顺延多少天？为什么？

（2）审查施工单位所提费用索赔要求是否合理？造价工程师应批准费用索赔额为多少？为什么？(请列出详细的计算过程)

案例六

某道路工程施工采用了包工包地方材料的合同。承包商在某工程投标中按招标文件参考资料中提供的用砂地点距工地5公里的资料投标中标。但开工后，经工程师检查该砂不符合要求，承包商只得从另一距工地10公里供砂点采购，增加了6万元的费用，承包商

推荐第5篇：合同管理案例

合同管理案例

案例一结算与质量纠纷

【背景】

某海滨城市为发展游旅业，经批准兴建一座三星级龙宫大酒店，该项目以龙宫大酒店（甲方）与某市兴城建筑工程公司（乙方）、日本立成装饰工程公司（丙方）分别签订了主体建筑工程合同和装饰工程承包合同。合同于１９８４年１０月１０日正式签字。

龙宫大酒店（甲方）与兴城工程公司（乙方）签订的合同约定１９８４年１１月１０日正式开工，竣工日期为１９８６年５月１日。因主体工程与装饰工程分别为两个独立的合同，由两个承包商承建，为保证工期，当事人约定：主体与装饰施工采取立体交叉作业，即主体完成一层，装饰工程承包者立即进入装饰作业。为保证装饰工程达到三星级水平，业主委托香港飞龙咨询公司实施“装饰工程监理”。

工程施工过程中，甲方要求乙方将竣工期提前至１９８６年３月８日，双方协商修订施工方案后达成议。

龙宫大酒店于１９８６年３月１０日（农历二月初二龙抬头之日）剪彩开业。

１９８９年８月１日，原告（合同乙方）诉称：被告（合同甲方）于１９８６年３月８日签发了竣工验收报告，长已开张营业，至今已达两年有余，但在结算工程款时制造事端，本应付工程总价款１６００万人民币，但只付１４００万元人民币。特请求法庭判决被告支付１６００万无及拖期的利息。１９８９年１０月１０日庭审中，被告答称：原告主体施工质量有问题，如：大堂、电梯间门洞、大厅墙面，游泳池等主体施工质量不合格。因此，日本装修商进行返工，并提出索赔，经监理工程师签字报业主代表认可，共支付２０万美元，折合人民币１２５万元。此项费用应由原告承担。另还有其它 质量问题，并造成客房、机房设备、设施损失计人民币７６万元。共计损失２００万元，应从总工程款中扣除，故支付主体工程款总额为１４００万元。原告辩称：被告称工程主体不合格不属实，并向法庭呈交了业主及有关方面签字的合格竣工验收报告及业主致乙方的感谢信等证据。

被告又辩称：竣工验收报告及感谢信，是在原法定代表宴请我方时，提出为了企业晋级，请高抬贵手的情况下，我方代表才签的字。此外，被告代理人又向法庭呈交业主被日本立成装饰工程公司提出的索赔２０万美元（经监理工程师和业主代表签字）的清单５６件。

原告再辩称：被告代表发言纯系戏言，怎能以签署竣工验收报告为儿戏，请求法庭以文字为证。又指出：被告委托的监理工程师监理的装饰合同，支付给日本立成装饰公司的费用凭单，并无我方（兴城公司）代表的签字认可，因此不承担责任。

原告最后请求法庭关注：自签发竣工验收报告后，乙方向甲方多次以书面结算方式提出结算要求，在长达两年多时间里，甲方从未向乙方提出过工程质量问题的要求。

【问题】

（１）原、被告之间的合同是否有效？

（２）主体施工质量不合格时，业主应采用哪些正当措施？

（３）装饰合同中的索赔，是否对承包商具有约束力？怎样才能具有约束力？

（４）该项工程竣工一结算中，甲方从未向乙方提出质量问题。直至乙方于１９８９年８月１日，向人民法院提出起诉后，甲方在答辩状中才提出质量问题。对此应否依法保护。

【答案】

（１）原被告之间签订的主体施工合同合法有效。

（２）主体施工质量不合格时，业主在验收时应即时要求

主体工程承包商返工，而不应由装修工程承包商返工。

（３）装饰合同中的索赔，对主体工程承包商不具有约束力，因为所谓的主体工程不合格未经主体工程承包商签字认可。如果要求主体承包商承担责任时，首先应向主体承包商提出返工；若主体承包商不进行返工处理时，可由装饰工程承包商实施补救，再经主体工程承包商签字认可，方可进行转索赔，即 对主体工程承包商具有约束力。

（４）我国《民法通则》规定，普通诉讼时效为二年。该合同纠纷中，甲方在竣工验收后两年中，从未向乙方提出质量问题，直至乙方向结算工程款问题向法院提起起诉时，甲方在答辩中方才提出质量问题。因此，诉讼时效已过，法律规定不予保护其实体权利。

案例二材料质量纠纷

【背景】

Ａ房地产开发公司投资开发了一项花园工程。由Ｂ建筑安装工程总公司负责施工，由Ｃ建材供Ｄ水泥厂生产的水泥。１９９５年９月１５日，建材公司提供２０吨水泥进入工地，Ｂ建筑安装工程总公司送检测试，结论为合格水泥。之后，Ｃ建材公司陆续组织水泥进场，共计６８０吨。同年１０月１１日，Ｂ公司从Ｃ公司供应的水泥中再次抽样送检，经检验确认为废品水泥。此时水泥已用去６１３吨，分别浇筑在花园工程Ａ楼的１２层至１５层。经有关部门检测，第１２层至１５层的混凝土强度不合设计要求，市建设工程质量监督总站决定对第１２层至１５层推倒重浇。Ａ公司于是向人民法院起诉Ｂ公司、Ｃ公司和Ｄ厂，要求三被告赔偿经济损失。

【问题】

１．如施工合同明确约定水泥由甲方供应，责任应如何区分？

２．如施工合同明确约定水泥由乙方供应，责任应如何区分？

３．对第二种情况，监理单位应承担责任？

【答案】

１．如施工合同明确约定水泥由甲方供应，则应看乙方（Ｂ建筑安装总公司）是否知道Ｃ建材公司供应的水泥是分批的如不知，则Ｂ无责任，应由Ｄ水泥厂承担赔偿责任，Ｃ公司承担连带责任。如果乙方知道供应的水泥是分批的，则应由Ｂ、Ｃ公司共同承担连带责任。

２．如施工合同明确约定水泥由乙方供应，则由Ｂ公司承担赔偿责任。３．对第二种情况，监理单位应承担监理失当的责任。监理单位根据监理合同的约定承担责任。

案例三结算纠纷判决书实例

【背景】

上诉人（原审原告）上城工程公司

法定代表人陈强（总经理）

被上诉人（原审被告）光明房地产联合公司

法定代表人谷建(总经理)

上诉人上城工程公司因建筑安装工程欠款一案，不服市第二中级人民法院（１９９５年）中民二初字第４５号民事判决，

向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

原审认定，原告承建的王堤平房改造工程，应按施工图预算加包干系数进行结算，现该工程已经验收交付被告使用，被告应给付下余工程款。被告以该价款一次包死为由，不同意给付下余款项的主张不予支持。故判决：

１．本判决生效后１５日内，被告光明房地产联合公司给

付原告上城工程公司工程款５５８８２４元人民币；

２．原、被告其它要求不予支持。案件受理费、鉴定费及

其它费用５３０００元，双方各承担２６５００元。一审判决

后，上诉人上城工程公司不服，向本院提起上诉，其主要理由

为原审认定事实不清，要求重新确认工程造价，同时诉讼费用 就由被上诉人承担。

经本院审理查明；１９９４年５月１６日双方草签工程承 包协议书。协议约定，上诉人承包被上诉人所有的二十二区１ 号、２号楼建设工程。工程面积８５００平方米，竣工后按实 际面积结算，工程造价为每平方注４７４元，一次包死。协议 签订后，上诉人于１９９４年５月２８日开始施工。１９９４ 年９月９日双方正式签订建筑工程承包合同，该合同与草签的 工程承包协议就工程建筑面积及每平方米４７４元工程造价未 做变更，但结算方式改为按施工予算加包干系数确定包干造价。 该合同另约定建设周期自１９９４年５月２８日至１９９４年 １１月１５日，逾期按日计付罚金，并从应结算的工程款中扣 除。该工程１９９４年１２月３１日经验收合格。交付被上诉 人使用，逾期４５天，被上诉人给付上诉人工程款４２６万元。 为工程结算及结算依据，双方产生分歧，故成讼。一审诉讼中， 经上诉人申请原审法院确定，按工程实际发行结算，并经市房 管局定额站鉴定，工程总造价为４７８０９７９元，另结清双 方其它款项用罚金，被上诉人下欠上诉人工程款５５８８２４ 元人民币。

以上事实有合同书文本、鉴定结论及当事人陈述等证据证 明。

本院认为：上诉人与被上诉人为建筑安装工程承包关系， 上诉人完成被上诉人所有二十二区１号、２号楼的建设工程， 被上诉人应按约定付清工程款。结算方式因合同约定不清，故 原审法院按工程实际发生并以鉴定结论为结算依据正确，本院 予以维持。至于上诉人强调应按被上诉人有关承诺予以结算。 因证据不足，本院不予支持，上诉人另强调鉴定结论内容不实， 经本院审核并为存在，理由亦不充分。综上依照《中华人民共 和国民事诉讼法》第１５３条１款项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费及其它费用１３０００元，由上诉人承担。本判决为终审判决。

案例四

【背景】

业主与施工单位按《建设工程施工合同文本》对某项工程 建设项目签订了工程施工合同，工程未进行投保。在工程施工 过程中，遭受暴风雨不可抗力的袭击，造成了相应的损失，施 工单位及时向监理工程师提出索赔要求，并附索赔有关的资料 和证据。索赔报告的基本要求如下：

1.遭暴风雨袭击是非施工单位原因造成的损失，故应由业 主承担赔偿责任。

2.给已建分部工程造成破坏，损失计18万元人民币，应由 业主承担修复的经济责任，施工单位不承担修复的经济责任。

3.施工单位人员因此灾害使数人受伤，处理伤病医疗费用 和补偿金总计3万元人民币，业主应给予赔偿。

4.施工单位进场的在使用的机械、设备受到损坏，造成损

失8万元人民币，由于现场停工造成台班费损失4.2万元人民币， 业主应负担赔偿和修复的经济责任。工人窝工费3.8万元人民 币，业主应予支付。

5.因暴风雨造成现场停工8天，要求合同工期顺延8天。

6.由于工程破坏，清理现场需费用2.4万元人民币，业主 应予支付。

【问题】

1.监理工程师接到施工单位提交的索赔申请后，应进行哪 些工作？

2.不可抗力发生风险承担的原则是什么？对施工单位提出 的要求如何处理？

【答案】

1.监理工程师接到索赔申请通知后应进行以下主要工作：

(1)进行调查、取证；

(2)审查索赔成立条件，确定索赔是否成立；

(3)分清责任，认可合理索赔；

(4)与施工单位协商，统一意见；

(5)签发索赔报告，处理意见报业主核准。

2.不可抗力风险承担责任的原则：

(1)工程本身的损害由业主承担；

(2)人员伤亡由其所属单位负责，并承担相应费用；

(3)造成施工单位机械、设备的损坏及停工等损失，由施 工单位承担；

(4)所需清理、修复工作的费用，由双方协商承担；

(5)工期给予顺延。

处理方法按索赔报告的基本要求顺序分别为：

(1)经济损失由双方分别承担，工期延误应予签证顺延；

(2)工程修复、重建18万元人民币工程款应由业主支付；

(3)索赔不予认可，由施工单位承担；

(4)索赔不予认可，由施工单位承担；

(5)认可顺延合同工期8天；

(6)由双方协商承担。

推荐第6篇：旅游合同案例

福州市国际旅行社与薛荣明、覃夏梅服务合同纠纷一

案

当事人:法官:文号:（2009）榕民终字第1076号

上诉人（一审被告）福州市国际旅行社，住所地福州市鼓楼区湖东路298号伊法达大厦六层。法定代表人王彬，总经理。

委托代理人吴立光、陈昭森 ，福建创元律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）薛荣明，男，汉族，1961年5月20日出生，身份证号：350103196105200159，住福州市台江区交通路红庆里45－708。

委托代理人周茂青、王飞，福建知信衡律师事务所律师。

第三人覃夏梅，女，汉族，1961年5月10日出生，身份证号：352126196105101528，住福州市鼓楼区五四路282号9座202。

上诉人福州市国际旅行社因与被上诉人薛荣明、一审第三人覃夏梅服务合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2008）鼓民初字第2402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。

一审原告请求：

1、判令福州市国际旅行社退还押金170000元及利息；

2、判令福州市国际旅行社承担本案全部诉讼费用。

一审判决认定： 2008年4月1日，案外人何世民、薛荣明为赴日本旅游，与福州市国际旅行社签订编号为GF-2007-2602《中国公民出境旅游合同》，合同约定“客人若出现滞留不归现象，我社将按担保函金额收取押金，作为滞留赔偿金。何世民将房产证抵押于我社，如期回国后，退还原件；若出现滞留现象，我社有权处理此房产，薛荣明如期归国，我社在三个工作日内退还金额押金200000元人民币”，福州市国际旅行社的签约代表为“连洁、覃敏”。2008年4月2日，覃夏梅（覃敏）向福州市国际旅行社出具一份书面担保书称“本人覃敏向贵公司支付旅游保证金为200000元。本人保证如游客薛荣明出现滞留不归的情况，在接到贵公司通知后三日内 付清此款，如果未能付清此款，本人愿意承担一切经济和法律责任„„”。合同签订后，薛荣明依约向福州市国际旅行社支付了旅游费用6980元，并通过银行转帐方式将押金200000元汇入覃夏梅（覃敏）个人帐户。2008年4月8日薛荣明赴

日本旅游，2008年4月13日回国后薛荣明即向覃夏梅（谭敏）催讨押金，覃夏梅（覃敏）于2008年5月22日归还薛荣明人民币30000元，余款170000元尚未退还。

一审另查明：覃夏梅又名覃敏，对此，薛荣明与福州市国际旅行社均无异议。

一审法院认为：薛荣明与福州市国际旅行社之间签订的《中国公民出境旅游合同》合法有效，双方均应予以遵守。在该合同上福州市国际旅行社签约栏上有覃敏（覃夏梅）的签字并加盖有福州市国际旅行社公章，应认定在该合同关系中覃敏（覃夏梅）系以福州市国际旅行社经办人的身份代表福州市国际旅行社签订该合同。因此，覃敏（覃夏梅）收取薛荣明旅游费和出境旅游押金的行为应认定为是代表福州市国际旅行社的职务行为，其法律责任应由福州市国际旅行社依法承担，因此，薛荣明诉请福州市国际旅行社退还其出境旅游押金并承担相应利息的诉讼请求予以支持。福州市国际旅行社辩称其实际未收到薛荣明的出境旅游押金，不应承担还款责任的抗辩理由，不予采纳。第三人覃夏梅（覃敏）经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。

一审判决如下：福州国际旅行社应于本判决生效之日起十日内付还薛荣明旅游押金170000元人民币及利息（利息按本金200000元的银行同期贷款利率从2008年4月17日计至2008年5月22日，按本金170000元从2008年5月23日计至被告实际还款之日止）。本案诉讼费3761元由福州国际旅行社负担。

福州市国际旅行社上诉称：

1、一审判决福州市国际旅行社“应付还薛荣明旅游押金170000元人民币及利息”没有事实根据。福州市国际旅行社没有收取被薛荣明旅游押金200000元。薛荣明也没有向法庭提交证据证明有交付给福州市国际旅行社押金人民币200000元；

2、一审判决认定“覃夏梅又名覃敏，对此，薛荣明与福州市国际旅行社均无异议”是与庭审查明的法律事实相悖，没有事实根据。本案覃夏梅与“覃敏”系同一人，福州市国际旅行社是在案发后才知道的，并且在第一次庭审中明确提出过；

3、一审判决认定“覃夏梅（覃敏）系以经办人的身份代表福州市国际旅行社签订该合同，因此，覃夏梅（覃敏）收取薛荣明旅游费和旅游押金的行为应认定为是代表福州市国际旅行社的职务行为”没有事实根据和法律依据。福州市国际旅行社仅是覃夏梅（覃敏）此次介绍薛荣明来办出国旅游才和覃夏梅（覃敏）第一次接触，覃夏梅（覃敏）在和薛荣明签订《中国公民出境旅游合同》后，当日私下收取薛荣明旅游押金200000元挪为己用，并一直将此事隐瞒福州市国际旅行社。覃夏梅（覃敏）也多次向薛荣明作出还款承诺，并已退还其部分押金30000元；

4、一审法院在审理本案的程序方面有违反程序法表现，本应适用普通程序，而一审法院却以简易程序进行审理，从而导致福州市国际旅行社未能得到公平合理的审判结果。

福州市国际旅行社请求：

1、撤销福州市鼓楼区人民法院（2008）鼓民初字第2402号《民事判决》判决，改判驳回薛荣明的全部诉讼请求；

2、判决薛荣明承担本案

一、二审全部诉讼费。

薛荣明辩称：

1、覃夏梅（覃敏）向薛荣明出具了盖有福州市国际旅行社公章的旅游合同书，并以覃敏（覃夏梅在日常工作生活中都是使用“覃敏”）的名字与薛荣明签订了旅游合同，且在出团通知书的国内联系人处加上自己的名字。福州市国际旅行社提供的合同中约定的旅游费数额和押金数额与覃夏梅（覃敏）要求薛荣明支付的金额一致，该合同也并没有关于支付旅游费和押金方式的约定，也没有禁止或限制覃夏梅（覃敏）代收旅游费和押金的表述，而且关键是薛荣明将旅游费和出境旅游押金交给覃夏梅（覃敏）后，福州市国际旅行社就同意薛荣明出境旅游，因此薛荣明是有理由相信覃夏梅（覃敏）是福州市国际旅行社的代表的；

2、福州市国际旅行社应退还已收取的出境旅游押金。覃夏梅（覃敏）收取薛荣明旅游费和出境旅游押金是代表福州市国际旅行社的职务行为，其法律责任应由福州市国际旅行社承担。并且福州市国际旅行社存在明显过错，即允许覃夏梅（覃敏）将盖有旅行社公章的合同拿去给客户签约，且未对合同签约过程进行严密监控，该合同也未注明旅游费和押金的交付时间、交付方式、交付对象等要素。正是由于福州市国际旅行社管理上的严重漏洞，导致薛荣明的损失，故其应承担还款的法律责任；

3、福州市国际旅行社对“覃敏”就是“覃夏梅”是知情的，且该问题亦与本案无关。福州市国际旅行社在一审提交的覃夏梅向上诉人出具的“担保书”可以证明福州市国际旅行社是知道“覃敏”就是“覃夏梅”。

薛荣明请求驳回上诉，维持原判。

当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。在第二审程序中，双方当事人均未向本院提交证据。

根据本案现有证据，本院对一审判决确认的事实予以确认。

另查明：

1、本案所涉《中国公民出境旅游合同》系打印件，但合同尾页第二十四条的补充条款共两款，包括因不可抗力及客人自身原因无法出入境则旅行社免责及一审判决书所查明的关于收取薛荣明押金200000元的条款，系用钢笔于合同的打印件尾页的附加条款手工填写。合同的尾部福州市国际旅行社的签约代表处签名处有覃敏的签名。签有覃敏的合同在本案双方当事人处均有保存。

2、本案一审于2009年1月9日于鼓楼区人民法院民二庭开庭审理本案，并记载有开庭笔录，根据笔录体现，本案一审合议庭成员均参加了本案审理。福州市国际旅行社代理人吴立光在笔录上遂页签名，对庭审笔录予以确认。

本院认为，本案讼争《中国公民出境旅游合同》（GF-2007-2602），双方主体适格，意思表示真实，未违反法律法规效力性规定，为有效合同。双方均应依约履行。

根据本案查明的事实，覃敏（覃夏梅）在本案所涉旅行合同的签约代表处签名的合同，在双方当事人处均有保存。福州市国际旅行社允许覃夏梅（覃敏）将盖有旅行社公章的合同拿去给客户签约，且对该合同福州市国际旅行社签约代表处签有“覃敏”的名字未提出异议，应视为认可覃敏（覃夏梅）作为该公司的委托代理人与薛荣明进行办理相关出境旅游事宜，薛荣明向覃夏梅（覃敏）缴交合同约定的旅游押金的行为应视为向福州市国际旅行社缴交的行为。此后福州市国际旅行社也协助薛荣明出境旅游并已实际履行，故福州市国际旅行社应对覃夏梅（覃敏）收取薛荣明旅游费和出境旅游押金的行为承担相应的法律后果；福州市国际旅行社关于覃夏梅（覃敏）不是本公司的业务人员无权代理与客户签约的抗辩，与本案所涉《中国公民出境旅游合同》的内容不符，本院不予支持。福州市国际旅行社应当依合同约定，在薛荣明如期回国后将所收200000元旅游押金返还薛荣明。对于福州市国际旅行社提出的本案一审实际采用简易程序故审判程序违法的上诉理由，经查本案一审卷宗的开庭笔录，一审判决的合议庭成员均参加了开庭审理，对此事实，上诉人的代理人也在开庭笔录上签字证实，故对福州市国际旅行社的相关上诉理由，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第

（一）项、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3761元，由上诉人福州市国际旅行社负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。

本判决为终审判决。

审判长林秀榕

审判员张建英

代理审判员孙明

二○○九年七月十四日书记员林海

推荐第7篇：涉外合同案例

中国某技术设备公司诉德国某有限公司技术引进合同纠纷案 【案情简介】

原告：中国某技术设备公司。 被告：德国某有限公司。

１９９１年８月，我国某技术设备公司（受让方）与德国某有限公司（转让方）签订了一份引进新型液压泵生产设备和制造该新型液压泵专有技术的合同。该合同主要有以下规定：

１．转让方在１９９２年５月前将受让方所需的一整套新型液压泵生产设备装船运至中国大连港；

２．在受让方收到约定设备后，转让方将派遣技术人员，指导中方人员对该设备的操作，并负责培训中方人员掌握约定的技术；

．技术资料将随进口的液压泵设备一起交给受让方；

４．受让方应对那些总机构是在中国以外注册的液压泵用户，假如与转让方的利害关系无冲突和将无冲突，那么这些液压泵的生产和交货是可以进行的。如上所述情况须经双方协商最后判断，与转让方是否存在利害关系的冲突或是否将存在冲突，将由转让方单方决定；付引进设备的费用总额为３６．７５万元，技术资料及人员培训费１９．３５万元，合同价格共计５６．１０万元。

受让方在签订合同前对合同条款并未作认真审查，到合同实际履行过程才发现，上述第四项合同内容几乎将受让方出口该合同产品的权利剥夺殆尽。受让方要出口合同产品，都必须得到转让方的同意，而转让方为了维护己方的国际市场，必然会以该项出口与转让方的利害关系有冲突为由，拒绝同意受让方出口该合同产品，即使同意，也会借机索取高额补偿费用。

于是受让方试图与转让方磋商，以求修改合同中这一不公平条款，遭到转让方拒绝。受让方遂诉至法院，以显失公平和转让方有欺诈意图为由，请求法院认定该合同无效。请问合同中有关产品出口的条款是否为不合理的限制性条款？为什么？ 【审理结果】

在法院审理过程中，经过长时间的谈判，双方最后达成庭外和解：转让方同意取消该争议条款，受让方向转让方支付１２万元的补偿金。 案情评析】：在本案中，上述合同内容第４项虽然没有对受让方合同产品的出口作出数量、对象及渠道等方面的限制，但实质上仍是一个限制性条款，是对受让方用引进技术生产产品出口加以不合理限制的条款。表面上看来，转让方会同意与其利害关系没有冲突的出口项目，但由于转让方握有能否出口的单方决定权，而转让方毫无疑问会利用这一权利竭力维护自己在国际市场的份额，阻止受让方出口产品，因此这个条款实际上剥夺了受让方的出口自由。这是一个较隐蔽的限制性条款，貌似公允，实质上却极大地限制了受让方的权利。如果在技术引进中不对合同条款进行仔细分析、权衡利弊，就易为这种条款所蒙蔽。

虽然转让方在合同中加入的这一不合理限制性条款违反了我国的有关法律规定，但该合同已获得审批机关的批准而生效，且受让方在签订合同过程中也有疏忽，再有合同已大部分履行，受让方已投入大量财力、人力，因此，由受让方一次性补偿转让方一定金额、取消合同中原有限制性条款，对受让方来说，能使其长远受益，也不失为一个较好的解决办法。 非专利技术转让合同案例

原告：南京金陵制药厂(下简称金陵制药厂)。住所地：南京市黄埔路3号。

被告：江苏省中医药研究所(下简称省中医研究所)，住所地：南京迈皋桥十字街100号。

1983年12月3日，金陵制药厂与省中医研究所签订了“797”针剂生产专利转让合同，双方约定，省中医研究所将其完成小试工作的“797”针剂与金陵制药厂协作完成中试加工任务;待成果鉴定后，省中医研究所拥有该成果的所有权，金陵制药厂则取得“生产专利权”;

金陵制药厂在产品投产后5年内支付省中医研究所产品利润的15%，5年期满后，“生产专利权”完全归属金陵制药厂，未经双方协商，不得将该技术转让给第三人，不得泄露技术内容或修改中止本合同。1985年6月19日，江苏省卫生厅组织成果鉴定，将“797”针剂定名为“脉络宁注射液”。 随后，金陵制药厂按苏卫药准字(85)1776-1号批准证书进行生产，并从1985年至1990年共支付给省中医研究所利润提成100.2万元。1992年5月12日，省中医研究所与河南淅川制药厂签订了一份“脉络宁”技术转让合同，取得技术入门费30万元。1992年12月15日，省中医研究所向国家专利局申请了“脉络宁静脉注射液的工艺方法”发明专利，申请号：92107848.×，国家专利局于1993年11月10日将该专利申请公开。

原告方以被告方擅自将“脉络宁注射液”技术转让给河南省淅川制药厂，违反了与金陵制药厂合同的约定为理由，诉至南京市中级人民法院，请求判令撤销省中医研究所与河南省淅川制药厂的技术转让合同，赔偿违约金及经济损失200万元。

被告辩称：脉络宁注射液(原名797针剂)系省中医研究所多年研究的重大科技成果，金陵制药厂有偿取得的“生产专利权”是普通生产许可权。提成期满后，金陵制药厂享有继续生产的权利，但这种技术转让并非买断。省中医研究所享有向第三方转让技术的权利，况且，双方1983年所签合同已期满，省中医研究所的转让行为不属违约。请求法院驳回金陵制药厂的诉讼请求。 请问本案该如何审理？

「审判」

南京市中级人民法院经审理后认为：金陵制药厂与省中医研究所在1983年12月3日签订的合同中约定的“生产专利权”，应属生产专用权，与产品或方法的专利权不应等同。虽然双方所签合同的提成期满，但双方的其他有关约定仍然有延续性。因此，省中医研究所在申请92107848.×号发明专利前，将技术转让给河南淅川制药厂实施的行为，违反了与金陵制药厂的合同约定，应承担违约责任。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款的规定，判决如下：省中医研究所赔偿金陵制药厂违约金30万元，于本判决生效后30日内付清。本案诉讼费20010元，由省中医研究所承担。本案判决书下达后，在江苏省专利局主持下，本案原、被告双方又就“脉络宁注射液”专利权属问题进行调解，双方达成协议：省中医研究所转让专利申请权，金陵制药厂以1820010元一次性买断。

根据判决书判决内容，金陵制药厂实际只需支付150万元。双方均未上诉 分析

我们认为，对于当事人双方1983年所签的合同，应理解为“独占”性质的“非专利技术转让合同”，其理由是：(1)在合同中，双方约定，新药投产后，“未经双方协商”，不能再将技术转让给第三家，并且不得“泄露技术内容或修改、中止本合同”，在案件审理中，原、被告双方均提交了合同的文本，可见该合同是双方的真实意思表示，研究所将“脉络宁注射液”再次转让给第三方是不妥当的。“生产专利权”在此处实质上应理解为独占性质的实施权。这是指一项专门的权利，金陵制药厂有偿取得，研究所在没有新的约定或取得法律上的授权外，无权再行处分。在排他性的实施权外，双方还承担合同约定的保密义务。

(2)“脉络宁注射液”已受到国家中成药品种有关行政法规的保护，根据有关法规规定，即使有企业受让了该项技术，亦不会得到生产批文。因此，金陵制药厂在事实上已拥有了独家生产的权利。 涉外合同违约金纠纷

[案情]某公司去年六月同英国某公司签订一货物买卖合同，合同规定交货期为去年九月底。价格条件为FOB，违约金为5%。合同签订后，某公司积极组织货源，于九月中旬将全部货物运至港口，但对方公司迟迟不开具信用证及派船。在此期间，某公司多次与对方联系，对方称该批货物的最终用户倒闭，其正在另寻买主，请求某公司推迟交货时间并表示愿意承担违约金。直至去年12月，对方提出不接受该批货物，并支付某公司违约金十万元人民币。但由于该货物价格下降，某公司买掉货物后，差价加上滞港费、运输费等，损失达35万多元，这样，某公司在收取违约金后，仍损失25万元，问：违约金同赔偿金是否相同，某公司可否要求对方赔偿 25万元的损失? 日内付款。后来,卖方并未在规定的期限内交货,也未向买方说明原因。在买方的催促下,卖方提出由于港元汇率下跌和日元汇率上涨,无法按照原协议价格交货,要求买方增加货款1000至2000港元。买方拒绝了卖方的要求,坚持按原合同履行。但卖方置买方的多次催促于不顾,拖延至9月20日,仍拒不交货。买方因业务需要,只好租用汽车,后因租车费用过高,遂于同年10月6日用5.2港元向另一港商购得同型号、同规格的汽车。随后,买方通知卖方解除原购销合同,并要求卖方赔偿租车费及高出原合同价格购车的损失。卖方对此拒不同意,由此发生纠纷。

[问题]

1.原告未经被告同意即以高出原合同规定的价格购进汽车,多付出的差价应由谁承担?

2.原告要求卖方赔偿租车费的诉讼请求能否予以满足?为什么? 被告方超过约定履行期限多日仍拒不交货的行为构成了违约,为此被告应承担相应的违约责任,根据《合同法》第107条和第108条的规定,作出以下判决: 1.被告超过约定履约期限多日仍然拒不交货的行为应当认定构成违约; 2.被告方应当承担违约后果,赔偿原告租车费用及高出原合同价格购车的损失; 3.本判决自生效之日起10日内履行完毕,诉讼费用由被告承担。 分析

本案中纠纷即属于“不履行合同义务”这一种违约形式。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍然有权要求赔偿损失。一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应当与另一方当事人由于他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等,但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。

我国《合同法》第119条规定:“当事人一方对对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”由此可见,在当事人一方违约给另一方因此而受到损失的情况下,另一方并非只事有要求损害赔偿的权利而不负担任何义务。这种对损害赔偿范围的限制性规定,保障了违约一方当事人的合法权益,是法律公平精神的一种体现。

本案中被告以港元汇率下降为由为自己违约寻找借口,提出因情势变更而致逾期不能交货而违约是不能成立的,在国际货物买卖合同中,因汇率的变动,买卖双方均有可能受到经济损失,这也是当事人双方在订约时都甘冒的风险。因此,被告不能以此为借口,拒绝承担其应当承担的责任。原告为尽量缩减因被告违约而带来的损失采取了相应的补救措施,被告应当赔偿原告的租车费用以及因高出原合同价格买汽车的损失，原告并且可以依照《合同法》第93条和94条的规定，有权解除该汽车购销合同。

中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案 上诉人（原审被告）：瑞士工业资源公司。

法定代表人：曼。考赫，瑞士工业资源公司董事。

委托代理人：刘桂荣，上海市第七律师事务所律师。

委托代理人：戴国荣，上海市第七律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国技术进出口总公司。

法定代表人：许德恩，中国技术进出口总公司总经理。

委托代理人：曹宪志，中国技术进出口总公司法律事务部主任。

委托代理人：蒋鸿礼，上海市对外经济律师事务所律师。

上诉人瑞士工业资源公司因被上诉人中国技术进出口总公司诉其侵权损害赔偿纠纷一案，不服中华人民共和国上海市中级人民法院1988年5月11日（86）沪中经字第30号民事判决，向上海市高级人民法院提出上诉。该院依法组成合议庭，于1988年8月30日进行了公开审理，查明：

被上诉人中国技术进出口总公司受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日开发公司签订购买9000吨钢材的合同。之后，旭日开发公司因无力履约，请求中国技术进出口总公司同意将卖方变更为上诉人瑞士工业资源公司。瑞士工业资源公司随即于1985年3月14日向被上诉人发出电传称：“货物已在装船港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，要求被上诉人“将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业资源公司为受益人”。同年3月26日，上诉人又向被上诉人发出电传称：“所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货”，并告知了钢材的价格条款、交货日期等。1985年4月1日，上诉人的法定代表人考赫授权旭日开发公司董事长孙道隆，代表上诉人与被上诉人在上海就旭日开发公司与被上诉人所订立的原合同签订了《合同修改协议书》，约定将钢材数量由原定的9000吨增至9180吨，价款为229.5万美元不变，上诉人应在接受信用证后两周内装船待运。

1985年4月19日，被上诉人通知中国银行上海分行开出以上诉人为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。信用证载明：钢材“从意大利拉斯佩扎装运到温州，最迟期限为1985年5月5日。不允许分批装运，不允许转船运输”，“受益人必须保证所发的每件货物都与合同中的约定完全一致”。随后，上诉人将全套单据通过银行提交被上诉人。提单签发的日期为1985年5月4日，载明装运人为上诉人，并由其在提单上背书。由上诉人开具的销货发票，载明钢材数量为9161吨，货款2290250美元。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付上诉人。货款汇付后，被上诉人因未收到上述钢材，从1985年7月起连续10余次以电传、函件向上诉人催询和交涉。但上诉人或拒不答复，或以种种托词进行搪塞。经被上诉人一再催促，上诉人才于同年9月5日回电称：“中国港口拥挤，船舶将改变航线”，“最迟抵达日期预计为1985年10月20日”。届时，被上诉人仍未收到钢材，去电指责上诉人的欺诈行为，并声言要“将此事公诸于众”时，上诉人于同年10月30日致电被上诉人，全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。

根据双方提供的证据证实，上诉人在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；向被上诉人提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造。以上诉人为托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，在1985年内并未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明上诉人并未将钢材托运装船，所提交的提单是伪造的。上诉人在答复被上诉人催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。

为此，被上诉人于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求上诉人返还货款2290250美元，赔偿银行贷款利息951032.66美元，经营损失2048033.16美元，其他费用（包括律师费、调查费、佣金费等）301928.39美元，合计5591244.21美元，并申请诉讼保全。上海市中级人民法院准许被上诉人的诉讼保全申请，裁定冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款4408249美元，查封了上述托收项下的全套单据。上诉人在答辩的同时提起反诉，要求被上诉人赔偿因申请冻结其在中国银行上海分行的托收货款而造成其需向银行支付利息的损失以及本案诉讼的律师费用。

上海市中级人民法院经审理后判决：

一、瑞士工业资源公司应偿还中国技术进出口总公司的钢材贷款2290250美元；并赔偿钢材货款的银行贷款利息873784.58美元，经营损失1943588.25美元，国外公证和认证费、国内律师费29045.77美元，共计5136668.6美元。

二、驳回瑞士工业资源公司的反诉。

诉讼费13311美元，中国技术进出口总公司承担1082.18美元，瑞士工业资源公司承担12228.82美元。反诉费4540美元，由瑞士工业资源公司承担。

上诉人不服第一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许被上诉人诉讼保全申请，冻结上诉人的与本案无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据，被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；根据《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和依据的支持，请求撤销原判。上诉人并在第二审时对其反诉被原审判决驳回表示不服。被上诉人就上诉人的反诉作了答辩。

上海市高级人民法院经公开审理确认：上诉人瑞士工业资源公司在无钢材的情况下，谎称“货物已在装运港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，“在我方银行收到信用证二周内交货”，诱使被上诉人与其签订合同。这证明，上诉人在签订《合同修改议定书》时，就使用了欺诈手段。上诉人在收到被上诉人指示中国银行上海分行开出的信用证后，在货物没有装船的情况下，向被上诉人提交了包括提单在内在的全套伪造单据，以骗取被上诉人的巨额货款。上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依照民事诉讼法（试行）第二十二条关于“因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地人民法院管辖”的规定，以及该法第一百八十五条、第一百五十六条的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。被上诉人并未在其他法院对上诉人提出过侵权损害赔偿的诉讼，因此，也不存在重复诉讼的问题。原审法院准许被上诉人的诉讼保全申请，冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款，符合民事诉讼法（试行）第九十二条第一款和第九十三条第一款、第二款的规定，应予认可。本案是因欺诈行为引起的侵权损害赔偿纠纷，侵权人除应当返还受害人的货款外，对于受害人因被欺诈遭受的其他重大损失，亦应当赔偿。原审法院判决上诉人返还被上诉人的钢材货款，赔偿被上诉人的钢材货款的银行贷款利息、经营损失以及其他费用，并无不当。上诉人反诉要求被上诉人赔偿因申请冻结其4408249美元而造成上诉人需向银行支付利息，以及支付本案的诉讼费、保证金、律师费用等，共计1157819.6美元的损失，没有理由，不予支持。鉴于在原审法院判决后钢材货款的银行贷款利息继续孽生，赔偿金额亦应增加。

据此，上海市高级人民法院于1988年10月11日，判决如下：

一、驳回上诉人瑞士工业资源公司的上诉，维持原判；

二、上诉人应增加赔偿被上诉人中国技术进出口总公司自原审法院判决后至本判决宣判之日的钢材货款的银行贷款利息163338.71美元，自宣判之日起10日内一次付清。逾期按《中国人民银行结算办法》处理。

耿学良诉大连海福拆船公司受雇为外派船员期间人身伤害赔偿纠纷案

「案情」原告：耿学良，男，62岁，大连海远学院职工。

被告：大连海福拆船公司。

法定代表人：于光复，经理。

1989年7月10日，耿学良被大连经济技术开发区海达公司（简称海达公司）聘为外派船员，双方签定了《外派船员合同书》。合同规定，外派船员自离开中国国境起，在外轮工作期间，因工致伤、致残和生病、死亡，均按中国国家劳动保护条例有关规定处理。因海达公司和大连海福拆船公司（简称海福公司）签订有《雇用船员合同》，同年7月25日，耿学良到海福公司所属的巴拿马籍“佳灵顿”轮任大管轮之职，期限为一年。海福公司依据和海达公司签订的《雇用船员合同》第十三条“船员受雇期间的人身、行李安全办好保赔协会的保险，其条件相等于香港雇员赔偿条例第282章”之规定，对受雇船员在大连保险公司投保了人身保障和赔偿险。1989年11月28日，“佳灵顿”轮在土耳其汉杰港卸货，耿学良在机仓紧固舵机底座镙丝时，左手食指被砸伤，中指亦受伤。经当地医院简单处理后，于同年12月1日被送回北京。在国内医院经治疗，终因伤势过重，受伤的左手食指被截掉一节。住院治疗期间，耿学良共付医疗费人民币1145.54元，出院时经法医鉴定：其左食指第一节缺如（指截掉），近掌指骨关节僵固，指掌关节大部分能活动。鉴定费人民币90元。出院后，耿学良多次找海福公司解决伤害赔偿之事，均被拒绝。耿学良遂于1991年7月1日向大连海事法院提起诉讼，认为海达公司与海福公司签订的《雇用船员合同书》第十三条的规定，是海达公司为了船员的利益而争取到的船东对此种雇主责任的承诺。故要求海福公司支付2184美元的保险赔偿金，赔偿工资损失4441.67美元和医疗费1145.45元人民币。海福公司辩称：耿学良是经海达公司而受雇于我公司的，不是我公司的直接雇员，与我公司无合同关系，故其不应直接向我公司主张权利。我公司与海达公司签订的《雇用船员合同书》第十三条是无效条款，因此，我公司没有赔偿责任。耿学良应以其同海达公司签订的《外派船员合同书》作为请求补偿的依据。耿学良请求补偿工资损失4441.67美元不合理，只应补偿其49天的工资412.50美元。我公司为“佳灵顿”轮船员在大连保险公司投保船员受伤的保障与赔偿险，因保险公司对赔偿有异议，故我公司无法按其要求给予补偿。

「审判」大连海事法院认为，耿学良遭受伤害的事实发生在“佳灵顿”轮上，其在该轮上任大管轮，是双方都不否认的事实，说明雇用关系的存在。耿学良在船上工作时左手食指被砸伤，本人无过错，有权向海福公司索赔因致残减少的实际收入损失。由于本案具有涉外因素，依据最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第一条、第二条、第三条第

一、

二、三款的规定，于1992年7月15日判决如下：

一、海福公司一次性赔偿耿学良致残损失费3600美元，医疗费1145.45元人民币，安抚费500元人民币。

二、鉴定费人民币90元由海福公司承担。宣判后，原、被告均未上诉。

「评析」本案是合同之债还是侵权之债，以及应适用什么法律计赔，在案件审理中有两种意见。一种意见认为，耿学良到“佳灵顿”轮服务，是基于合同产生的，因此，本案是合同纠纷，法院应按海福公司与海达公司签订的《雇用船员合同书》第十三条的约定，适用“香港雇员赔偿条例”第282章计算耿学良的实际损失。另一种意见认为，本案系人身伤害侵权赔偿纠纷案，法院应适用最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》，计算耿学良的实际损失。其具体理由如下：1.耿学良与海福公司没有合同关系，耿学良与海达公司有合同关系。《雇用船员合同书》的合同主体是海福公司与海达公司，在内容上，海达公司并不是代耿学良与海福公司签订合同。耿学良是作为海达公司的雇员来履行海达公司与海福公司间的合同义务的。因此，法院不能依据海达公司与海福公司的《雇用船员合同书》来处理纠纷。2.海达公司不享有人身伤害赔偿的请求权。从海达公司与海福公司签订的《雇用船员合同书》第十三条的内容看，只是双方约定船员在船期间的人身伤亡由谁投保和赔偿，没有约定在发生人身伤亡事故后，海福公司应向海达公司赔偿。同时，本案遭受侵害的客体是耿学良的人身权利及与之相关的获得劳动报酬的权利，故主张这种权利的主体只能是受害人本人，海达公司不能取代。3.按人身伤害侵权处理有法可依。最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第一条规定，涉外海上人身伤亡损害赔偿案件，“伤残者本人、死亡者遗属均有权依法向有管辖权的海事法院提起诉讼，请求侵权人赔偿损失。”4.本案不应适用“香港雇员赔偿条例”处理。耿学良的人身权利遭受侵害，具有海事优先请求权。按国际惯例和有关法律规定，处理这种纠纷应适用法院地法。耿学良在大连海事法院起诉，海福公司亦应诉，故此案应适用该海事法院所在地应予适用的法律。同时，适用“香港雇员赔偿条例”是海达公司与海福公司的合同中所约定的，对与海福公司没有合同关系的耿学良来说，不存在适用合同约定的问题，也就不存在适用“香港雇员赔偿条例”的问题。大连海事法院采纳了第二种意见，按人身伤害赔偿，并按前述最高人民法院的规定之第三条规定，判决海福公司向耿学良赔偿致残损失费（收入损失）、医疗费和安抚费，是适当的。本案所不足的是，判决中没有说明为什么没有按耿学良提出的赔偿数额赔偿。

因涉外合同责任和侵权责任发生的债的关系是传统国际私法所调整的重要领域。在数百年国际私法的历史长河中，对涉外合同之债和侵权行为之债的处理已形成两套迥然不同的管辖权原则及法律适用规则，并且，这些法律原则和规则已得到各国国际私法理论和实践的普遍认同。然而，多年来对于兼具合同和侵权要件及特征于一身的特殊债的关系合同责任与侵权责任竞合之债的法律调整却是一个常常困扰各国理论界及实践的问题。本文试图从国际私法的角度对涉外合同责任与侵权责任竞合之案件的识别、管辖权确定及法律适用等方面问题进行初步的探索。在对有关国家国际私法立法规定进行介绍和分析的基础上，结合我国的具体司法实践，提出相应的立法建议和解决方法。

一、对涉外合同责任与侵权责任竞合之债性质的确定—识别

合同责任与侵权责任竞合是民事责任竞合中的典型形式之一。所谓民事责任竞合（Concurrence of Civil Liability）， 是指同一行为事实在同一当事人之间，同时符合两种以上民事责任构成要件，并发生以同一给付内容为目的的请求权。而合同责任与侵权责任竞合是指某一不法民事事实具备了合同责任和侵权责任的构成要件，同时符合了合同法律规范和侵权法律规范，导致该数种法律规范皆可适用的一种法律现象。

通常情况下，合同责任与侵权责任竞合应具备以下三个特征：第一，当事人之间存在法定和约定的双重权利义务；第二，该法律事实侵犯的是复杂客体，即同时侵犯了债权及其他财产权或人身权；第三，该法律事实同时归属多重民事责任规范调整；第四，必须发生同一给付内容，合同责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足。

合同责任与侵权责任的竞合，就其效果而言，都是以相同的给付为内容的，债权人的两个或数个请求权只能实现一个，这些请求权在责任构成要件、责任形式、诉讼管辖、举证责任、法律适用、归责原则等方面均存在着诸多差别。因此，对于请求权人而言，主张哪种责任，利弊不一。因为二者均以损害赔偿为给付内容，因此债权人不得双重请求，关于该点已为各国所公认。但是，发生竞合时，二者的关系如何，请求权人如何主张权利，历来为各国学者所争议。纵观各国民法理论，出现了解决民事责任竞合的多种学说，其中，最为典型且影响较大的主要有以下三种学说：

1、法条竞合说，即违约行为是侵权行为的特别形式、同一事实同时符合侵权行为和违约行为两方面特征时，只产生合同上的请求权，不能主张侵权损害赔偿请求权。

2、请求权竞合说，同一行为事实同时符合合同责任与侵权责任规范时，由此对于债权人产生两个独立并存的请求权，债权人可以择一行使或同时主张其全部请求权。3请求规范竞合说，该学说认为一个具体事实同时符合违约和侵权行为的要件时，并非产生两个独立的请求权，仅产生一个请求权，但支持该请求权的法理基础有二，一是合同关系，二是侵权关系。法院应按事实选择最适当法律规范进行判决而无需在请求权中做出选择，权利人也无权在请求被驳回后以另一请求权为名重新起诉。

所谓涉外合同责任与侵权责任竞合之债是指具有涉外因素的某类民商事之债，就其性质而言符合上文所论述的合同责任与侵权责任竞合的情况，较为典型的则包括

1、涉外合同当事人违反法定义务，并致他人损害；

2、涉外侵权行为违反了事先存在的合同义务；

3、法律要求涉外合同当事人基于侵权行为提出诉讼要求和提起诉讼。前述第

1、2种情形分别是指侵权行为直接构成的违约及因违约而导致的侵权等情况。至于第3种情形是指法律从保护主体的权力出发，在某些情况下，赋予受害人基于侵权行为向与其存在合同关系的另一方当事人主张赔偿的权利，目前最为典型的是产品责任侵权行为。一国法院对于该类涉外案件应如何处理？是作为合同纠纷抑或是侵权纠纷？该问题之决定对于案件的最终审理结果关系极大，尤其是二者在民事管辖权基础及法律适用原则方面存在着较大差别的情况下。这里便首先涉及到国际私法上识别制度的援用。

国际私法上的识别（Qualification）是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，或对有关的传统规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。

固然，国际私法上的识别有着其特定的含义，但正如国际私法学界所认同的，从一般意义上讲，识别乃是人类思维活动通常的和不可缺少的思维过程。

即使在处理纯国内案件时，识别也是一个很重要的过程。基于对识别的这种认识，笔者也同意一些学者的观点：对有关案件事实或性质认定的识别在法院确定涉外民事案件管辖权时就已经发生。在国际民事诉讼法中，识别除了要解决何种诉讼关系（事实构成）应适用哪一国的诉讼规范外，还要解决内国法院对于某种案件是否具有管辖权的问题。 因为，正是基于对不同性质的程序或实体案件、合同或侵权案件的认定，法院才能准确地依据有关诉讼法规则确定案件的管辖权。众所周知，尽管国际私法理论界在识别的标准上存在着不同观点，“以法院地法进行识别”的标准还是得到多数学者的赞同，并体现在各国的国际私法立法中。那么，若以法院地法作为识别涉外合同责任与侵权责任竞合的标准，就会因不同法院地对该问题的实体法规定不同导致不同的识别结果。如上文所述，有关国家的民事责任竞合理论有所不同，这种差异也反映在其国内有关立法及司法实践中，主要有以下不同规定：

1、禁止竞合：主要以法国法为代表，其相关立法集中表现在《法国民法典》第1382条有关规定。这类国家坚持合同责任与侵权责任相分离。合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此两类责任是不相容的，不存在竞合问题。除法国之外，前苏联及东欧各国民法也禁止合同责任与侵权责任这竞合。

2、承认竞合：以德国为首的一些大陆法系国家为代表。具体又可分不同做法，包括：允许受害人在两种诉讼和两种请求权之间自由选择；承认合同责任与请求责任存在竞合现象，而强行将其归入某一种责任制度或在将二者合一重新建立起另一种责任制度；

3、有限制的选择诉讼：以英美普通法系国家为代表。这些国家认为，解决责任竞合只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题。允许权利人基于双重违法行为产生的两个请求中之一请求权行使权利。如英美法通常都将故意的不实表示称为“欺诈性的侵权行为”（the tort action of deceit），受欺诈人既可以基于侵权行为要求赔偿，也可以基于违约而要求赔偿。

由此可见，各国对合同责任与侵权责任竞合的不同国内立法规定将会导致对该类案件的不同定性及由此产生的不同处理结果。通常情况下，审理案件的法院将依照法院地实体法对有关问题进行识别而分别作为合同纠纷或侵权纠纷加以处理。对于禁止竞合的国家（如法国）而言，合同当事人不能将对方的违约行为视为不法行为(délit), 即无竞合现象，对此类案件只能识别为违约行为，从而相应适用有关的合同方面的管辖权条款及冲突法原则。但由于不少承认竞合的国家的具体做法是允许受害人或由法院在两种请求权中加以选择，使得该问题的识别标准呈现不确定性。对此类案件应如何定性，当事人或法院究竟应如何在合同之债和侵权之债二者中进行选择？笔者认为首先应在对识别制度本身的意义充分认识的基础上，同时结合法律之立法目的和精神以及有关法律原则（如对无过错方当事人利益的保护）等因素，从合同和侵权两种不同性质的债对当事人不同的作用和影响方面进行考虑从而最终作出选择。在此有必要提及的一个问题是：对识别功能的认识问题。识别制度是法官运用冲突规范审理涉外民事案件不可缺少的思维判案过程，其设立及存在的本意是保证法院在审理具体涉外民事案件过程中准确适用冲突规范及准据法。笔者同意大多数学者的观点，识别的本意并非是设立的一项限制外国法的制度，但由于受国家主权观念的影响，内国法院在审理具体涉外民事案件时对本国公共秩序和本国当事人利益保护的考虑是客观存在的，这在一定程度上强化了识别在此方面的功能。当然同识别制度本身的作用相比较，该方面的作用是处于第二位的，或称之为“识别的衍生功能”。这样的理解也与当今为各国国际私法所普遍接受和认同的弹性处理原则相适应。该原则已在司法实践中得到广泛运用，具体表现为法官有权适用有利法，以社会或政府利益作为法律选择的导向以及法官享有灵活解释冲突规范的权利。

实践中，尤其在对合同侵权竞合纠纷的处理上，识别在这方面的功能则是不容忽视的，在我国司法实践中就曾出现过较为典型的案例。

当然，过分夸大该方面的作用也将会导致法律适用的任意性。

由于合同之债与侵权之债本身在归责原则、赔偿责任范围、举证责任、诉讼时效等方面存在较大差别，其管辖权的确定及法律适用条款也因此有所不同。法院对案件的不同识别结果将直接导致有关涉外合同责任和侵权责任竞合案件或作为合同案件或作为侵权案件，分别适用合同或侵权的不同管辖权及法律适用条款。

二、涉外合同责任和侵权责任竞合案件的管辖权及法律适用

（一）管辖权的确定

从管辖权角度来看，尽管大陆法系和英美法系采用不同管辖权原则，但各国在涉外民事管辖权上普遍按照地域管辖原则来确定合同之债和侵权之债的民事管辖权。对侵权行为地的诉讼一般由侵权行为地国家的法院管辖，而有关合同纠纷的诉讼，各国普遍采用合同缔结地和合同履行地两个标志来确定管辖权。 比较关于合同和侵权的不同诉讼原则，其主要区别在于以下两方面：其一，尽管1958年《纽约公约》及有关国家国内立法承认契约性及非契约性（主要指侵权纠纷）商事争议的可仲裁性，在国际商事仲裁和司法实践中，国际商事仲裁的发生多数是基于合同中的仲裁条款而提起，侵权纠纷则往往因为当事人在争议发生后难以达成仲裁协议而通过诉讼途径解决；其二，各国一般承认合同纠纷的协议管辖原则，所谓协议管辖是指涉外民事活动的双方当事人达成书面或口头协议，指定将可能发生的纠纷交由某国法院审理的管辖权制度。可以认为该管辖制度是国际私法中的“当事人自治原则”在管辖权制度上的延伸和体现。

而对于侵权纠纷，则一般不适用协议管辖条款。此外，合同案件管辖法院有合同成立地、履行地、当事人共同住所地法院等，而侵权行为案件的管辖权一般是由侵权行为地法院行使。从以上两者的区别可以看出，当事人对其合同纠纷的管辖权较之侵权纠纷，其自由选择权较大。在此，对于那些因合同欺诈而导致侵权的合同责任与侵权责任竞合案件，应特别警惕某些当事人通过把合同缔结地或履行地改变为外国，或作出一个有关法院管辖权的强制性约定等方法对国际民事诉讼管辖权的规避。

如有此种情况发生，法院则可根据有关法律按照侵权纠纷加以处理，对其行使涉外民事案件管辖权。

（二）准据法的选择

从法律适用角度而言，传统国际私法对合同和侵权纠纷也分别规定了各自不同的法律适用规则。在合同法律适用上，其合同准据法的选择方法经历了以缔约地法为主的单纯依空间连结点选择的方法到以意思自治原则为主的选择方法的不同阶段，并发展到现今以“合同自体法”为代表的开放性冲突规范适用阶段。在目前阶段，当事人的自主选择仍被视为一种普遍适用的合同准据法指定公式，而最密切联系原则及利益分析原则等也不同程度地发挥着其各自作用。在侵权法律适用方面，传统上主要采用侵权行为地法、法院地法及侵权行为地法和法院地法重叠适用的三种不同做法，而以侵权行为地法的适用最为普遍。自二战以后，随着侵权行为种类及数量的增加，侵权行为的法律适用原则有所发展，表现在“侵权行为自体法”的提出，及最密切联系原则在该领域的大量适用，特别是瑞士等国的国际私法还将历来作为合同法律适用原则主角的“当事人意思自治”引进了侵权法律适用领域。由此可见，随着最密切联系原则和当事人意思自治原则在两个领域的共同适用，将会在一定程度上减小合同与侵权竞合纠纷按合同处理或侵权处理不同结果上的差距。但是我们也必须看到，现今各国国际私法所确定的合同领域的法律适用首要原则仍为“当事人意思自治原则”，合同当事人对其合同争议的法律适用享有较强的自主选择权。与上述管辖权规避情况相仿，不能排除某些因欺诈违约引起的侵权案件中当事人利用法律选择条款达到规避法律之目的，使被侵权人的利益受到极大损害。与此相反，侵权领域则以客观连结点为依据的侵权行为地法原则为基本原则。值得提出的是，当代对侵权责任的追究和法律适用，在国际私法上已越来越以方便受害人的起诉和更有利于保护受害人的利益为主要的考虑因素。因而，针对该种合同和侵权竞合的情况，一些国家立法规定：如果侵权行为发生在原先已经存在合同关系的当事人之间，而且合同当事人根据意思自治原则已经协商选择了合同的准据法的，该合同准据法同时调整当事人之间的侵权行为。

三、国际条约及有关国家国际私法立法之评介

尽管在国际上对涉外合同责任与侵权责任竞合之债的国际私法调整尚未形成较为完整的法律理论和制度，我们已高兴地看到一些国际条约及有关国家的国际私法立法中已出现涉及该类问题的规定。例如：1978年《联合国海上货物运输公约》（《汉堡规则》）第7条规定：“本公约规定之各项抗辩的责任限额适用于海上运输合同所涉及的货物灭失或损坏，以及延迟交付对承运人提起的任何诉讼，不论这种诉讼是根据合同、侵权行为或其它。”这一规定的意义在于，海上货物运输契约中，因违约所造成的损坏，有的可以提起侵权行为诉讼。

在国内法方面，1987年《瑞士联邦国际私法立法》第133条第3款规定：„侵权行为侵害业已存在于加害人和被害人之间的法律关系时，基于该侵权行为而提出的请求应适用该法律关系的准据法。该条款作为一条冲突规则所规定的系属被称为“附属的系属”（rattachement acceoire）。

日本在其1995年《有关契约、侵权行为等准据法的示范法》第8条第3款也有类似规定：加害人与被害人间的法律关系因侵权行为而受到侵害时，依该法律关系的准据法。 此外，随着20世纪初期各国产品责任法的确立和发展，对于存在着合同责任与侵权责任竞合的涉外产品责任，各国均将其纳入特殊侵权行为范畴，规定了相应系统而完整的法律适用原则。囿于文章篇幅关系，对该问题此处不再赘述。

从上述以瑞士联邦国际私法为代表的有关立法来看，对合同与侵权竞合责任之债的处理是在侵权法律适用原则中加以规定的，并且，适用于该种认定为侵权关系的准据法为其业已存在的合同关系的准据法。有学者认为：上述“附属的系属”的合理性首先可以从侵权行为与该业已存在的法律关系之间的内在联系得到证明。从这个意义上说，侵权行为适用该法律关系的准据法只不过是因为该法律关系的准据法可被看作是与案件有密切联系的法律罢了。适用这一系属也符合善意原则的要求。从善意原则出发，无过错的一方当事人当然有权要求适用原法律关系的准据法。从法律确定性的理由观之，适用在侵权行为实施前业已存在于当事人间的法律关系的法律，还可避免棘手的识别问题，并使当事人同时基于合同和侵权行为而提出“竞合的请求”时到底应适用哪一法律的问题得到解决。

我国也有学者认为：此种竞合原则可以大大地简化当事人之间的法律关系，将合同关系和侵权行为关系合并处理，并以合同的准据法作为处理合同纠纷和侵权行为纠纷的合同准据法，便于法院及时处理当事人之间的纠纷，维护社会经济秩序和当事人的合法权益。这值得我国国际私法立法考虑吸收。

笔者也认为，上述规定的优点在于其简便性和确定性，一方面，由于在法律中直接将存在竞合的情况作为侵权纠纷处理，则无需法院在先前通过识别方法针对案件诉因的实质作出判断。这样，与缺乏应有法律规定，完全由法官进行识别，或确定为合同或侵权的情况相比较，既简单方便，又减少了任意性。可见，在既构成侵权，又构成违反合同时，依适用于合同的准据法判定其侵权责任，这样作的目的，在于有利于简化合同求偿和侵权求偿二者同时存在的案件的解决，同时也是为结果的确定性和可预期性服务的。

而且，就合同与侵权二者责任范围相比较，在涉外侵权行为案件中，求偿的利益往往大于合同履行应得的利益的范围，有利于保护被侵权一方当事人利益而言。这符合目前国际上以政策导向（Political-oriented，如保护无过错方或弱方当事人利益）决定法律适用的趋势。但是，另一方面，尽管该条并非实体法，如此规定是否意味着这类案件只能作为侵权处理，禁止受害人选择请求而只允许受害人提出按法律明确规定的请求权，并以此请求权而提出诉讼？

四，我国处理涉外合同和侵权责任竞合纠纷法律实践的评价及立法建议

我国民法理论界一般认为侵权行为所侵犯的是除合同以外的人身权、物权、知识产权等权利，侵权行为不包括对债权的侵犯。因此，我国传统上实际采用的是法条竞合说理论。然而，近年来该理论已受到国内一些学者的批评，不少学者则提出应在我国建立起以请求权竞合为基础，以法律特殊规范为限制的责任竞合救济模式。尽管如此，在我国新《合同法》颁布以前，对合同责任和侵权责任竞合之债的处理，我国并没有明确的立法规定，从而给司法带来了困惑，无所适从。值得可喜的是，《中华人民共和国合同法》首次对该问题作出了明确规定，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”尽管该条规定较为笼统，却明确了我国立法承认合同责任和侵权责任竞合，这不仅使我国司法审判实践中处理有关国内合同案件有法可依，为当事人拓宽了法律救济途径，同时也为我国法院在处理涉外合同责任和侵权责任竞合案件时的法院地实体法的识别标准提供了立法依据。

其实，早在我国合同法对该问题作出明确规定前，我国司法实践中已出现过涉及涉外合同责任和侵权责任竞合的案例。其中，最为典型的是80年代上海中级人民法院和高级人民法院审理的“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”。此案被认为是国内运用识别确定管辖权的最早案例。在该案中，原告与被告签订了从后者购买9000吨钢材的合同，合同中载有将争议提交瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁的仲裁条款。被告以虚假装运单据议付了原告开立的信用证款229.05万美元。原告发觉受骗，遂在上海中级人民法院起诉，法院受理了该案，依原告的请求对被告在中国银行上海分行的一笔托收货款采取保全措施，并判决被告返还全部货款并赔偿银行利息、经营损失及其他费用。被告上诉于上海市高级人民法院，二审判决维持原判决。此案审理过程中，被告曾以双方签订的购销合同中载有仲裁条款为由，对法院的管辖权提出异议。但一审和二审法院均在判决中驳回这一抗辩。上海市高级人民法院在对该上述案件审结时认定：“上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束„„”。

该案的判决曾引起我国理论界对有关问题的广泛讨论，不少学者在国际商事仲裁领域中就仲裁协议的有效性、仲裁事项的范围等问题对该案的判决提出不同观点，该案的主要争论焦点就是侵权行为的发生能否使合同中的仲裁条款无效，作为非契约性商事争议的侵权纠纷是否属于仲裁事项的范围。

笔者无意在此就仲裁方面的问题作过多论述，尽管该案从仲裁角度对仲裁庭管辖权的否定理由较为牵强，法院将此案识别为侵权纠纷加以处理，客观目的是保护我方当事人的合法利益，并以此维护法律的公正性和严肃性。该案作为运用识别制度确定涉外合同责任和侵权责任竞合纠纷管辖权的最早案例，特别是在当时国内对该问题的立法尚不完善的情况下，成为指导司法实践的典型判例。

此外，我国在海事案件审理过程中，也出现过类似的案例。如大连海事法院曾处理过有关外派海员人身伤亡赔偿纠纷，该案便涉及涉外合同责任与侵权责任的竞合。其简单案情为：耿某被外派担任大管轮，其与轮机长加固舵机螺丝时，因轮机长疏忽将其右手砸伤，截去食指一节。大连海事法院在对此案作出判决时，参照了“请求权规范竞合说”指出：耿某受雇在外轮任大管轮，双方都不否认，确认了合同关系的存在；耿本人无过错，确认了轮机长疏忽侵权责任由船东负责。这样就构成了请求权规范的竞合，耿的请求权受到两项民事责任规范的支持，其法律地位和法律效果得到大大增强。依据请求权规范竞合说，当事人可以选择对自己有利的法律地位和效果。事实上，与上述“中技公司诉瑞士公司”案不同的是，耿某则是选择了以船东的合同责任请求赔偿。因合同规定的赔偿标准，较最高人民法院规定的侵权赔偿标准要高。但大连海事法院认为因最高人民法院将人身伤亡规定为侵权责任，最后只能按最高人民法院有关规定，将人身伤亡规定为侵权责任。事实上，当事人的合法权益并未得到充分的保护。

以上在我国司法实践中发生的案例说明，由于我国尚缺乏对与涉外合同责任与侵权责任竞合之债加以调整的国际私法立法，使司法实践中无法可依，并造成同类案件审理的极不统一。为解决实践中出现的此类问题，最高人民法院在其所下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出：“一个法律事实或法律行为，有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是一个债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权。原告可以选择二者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼。有管辖权的受诉法院不应以存在其它诉因为由拒绝受理。”该项规定表明，我国有关司法解释允许在存在民事责任竞合的情况下，由当事人选择有利于自己的一种诉由或诉因提起诉讼。近来，在中国国际私法学会主持制定的《中华人民共和国国际私法示范法》有关涉外侵权法律适用规定中，其第155条规定：【与原民商事关系有关的侵权行为】侵权行为加害人和受害人之间原来存在某一民商事关系的，如果适用支配该民商事关系的法律对受害人更为有利的，也可以适用该法律。

由此可见，我国《示范法》之规定与上述瑞士等国家的相关规定如出一辙。所不同的是，我国《示范法》在此设立了有条件选择适用的冲突规范，其一，在此情况下，并不排除适用侵权行为地法的一般原则；其二，应以对受害人更为有利作为有关法律适用的条件，从而进一步突出了对受害方利益保护的立法原则。

我国目前在对涉外合同与侵权竞合之债的国际私法调整上还是一个法律真空。为保证司法的公正性和统一性，减少我国司法实践中法官断案的任意性和盲目性，我国立法部门应根据我国《示范法》的有关规定，尽早制定我国国际私法相关立法。

结束语

笔者认为以上论题探讨之意义并非仅限于理论研究和学理讨论，应该看到，随着合同形式的多样化和市场经济中权力本位向社会本位的发展，合同责任与侵权责任竞合之现象日显突出。特别是在当今经济一体化和全球化的形势下，日趋扩大和复杂的国际经济和贸易关系中，不可避免出现一些不和谐之音符，某些国家的当事人利用合同、信用证进行诈骗这类事件屡有发生，香港著名学者杨良宜先生特别指出：“中国是外国卖方利用假单证行骗的主要受害国，已是人所共知”。

在国内民商事案件中，合同责任与侵权责任的竞合使当事人拥有双重请求权从而引发请求权人应如何主张权利的问题。而在涉外民商事案件中，合同责任与侵权责任的竞合还将使案件具有双重性质从而引发应如何确定法律选择规则以及准据法的问题。因此，对合同责任和侵权责任竞合问题的处理不仅是一个民法领域的问题，也是一个国际私法领域的问题。本文试从有关处理合同责任和侵权责任竞合问题的民法理论人手，进一步分析民法有关责任竞合问题的处理方法对确定涉外合同责任和侵权责任竞合案件性质的影响，结合中国的司法实践，探讨对国际私法中合同责任和侵权责任竞合问题的处理。

一、有关合同责任与侵权责任竞合的民法理论

合同责任与侵权责任竞合是民事责任竞合中的典型形式之一，是指某一不法民事事实具备了合同责任和侵权责任的构成要件，同时符合了合同法律规范和侵权法律规范，导致该数种法律规范皆可适用的一种法律现象。合同责任与侵权责任竞合通常应具备三个特征：第一，当事人之间存在法定和约定的双重权利义务;第二，该法律事实侵犯的是复杂客体，即同时侵犯了债权及其他财产权或人身权;第三，该法律事实同时归属多重民事责任规范调整;第四，必须发生同一给付内容，合同责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足。

由于合同责任与侵权责任在责任构成要件、责任形式、诉讼管辖、举证责任、法律适用、归责原则等方面均存在着诸多差别，在发生竞合时，二者之间的关系如何，请求权人应如何主张权利等问题历来为各国学者所争议，迄今并没有为各国所广泛接受的理论。目前影响较大的是由德国学者所提出的三种学说：

1.法条竞合说，亦称非竞合说。其概念首先源于刑法，后被引至民法学中。该说认为，违约责任是特别义务的规定，而侵权责任是一般义务的规定，当同一事实具备违约行为与侵权行为时，违约责任排除侵权责任，因此不能主张侵权请求。该说在十九世纪末和二十世纪初期为德国学者所采用，目前法国的判例学说仍采此例。

2.请求权竞合说。该说认为，同一行为事实同时符合合同责任与侵权责任规范时，债权人产生两个独立并存的请求权，债权人可以择一行使或同时主张其全部请求权。请求权竞合说又可分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说。前者主张违约责任与侵权责任各自独立，互不影响。权利人可同时享有两个独立请求权，且可合并或择一行使，若其中一个请求权消灭，另一个请求权也因此消灭;而后者则认为因竞合产生的两个请求权并非绝对独立，而是相互影响、相互使用的。合同上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权，反之亦然。权利人一旦选择适用某一项请求权，另一请求权也随之适用该请求权的相关规定，从而构成两个请求权之间的相互影响。

3.请求权规范竞合说。此一学说为德国学者拉伦茨(IJarenz)提出。该说认为在同一当事人间，某特定事实符合违约行为与侵权行为的要件，而同一损害赔偿为内容的，并非产生数个独立的请求权，而只是一个请求权，但支持该请求权的法理基础有二，一是合同关系，二是侵权关系。由于仅存在一个救济目的的请求权，法院应按事实选择最适当法律规范进行判决而无需在请求权中做出选择，权利人也无权在请求被驳回后以另一请求权为名重新起诉。

上述三种理论各有侧重，各国学者对其的评判也褒贬不一。法条竞合说的特点是体现了合同至上的精神，避免了双重请求权，便于法院适用法律。但是，该说不利于保护当事人求偿权的实现，有违传统民法的公平理念，因此越来越受到批评。请求权竞合说的优点是加强了对受害人利益的保护，避免了采取法条竞合说可能发生的不公平结果，使民事责任规范制裁民事违法行为的功能得到强化。该学说长期以来都是有关责任竞合的主流学理。请求权规范竞合说较之前两项学说为较新理论，不仅符合当事人的利益，有助于法律目的的实现，而且避免了请求权自由竞合说的缺点，兼采请求权相互影响说的特色，因此其赞同者日增。但是，德国学者Arens认为，该理论在决定单一请求权的内容和性质时与德国民法关于请求权的规定格格不入，无法实践，实际上是一种想象的理论。

二、涉外合同责任和侵权责任竞合案件的识别与民事责任竞合制度之间的关系

涉外合同责任和侵权责任竞合案件是指具有涉外因素且其事实符合合同责任与侵权责任竞合的案件。对于具有涉外性的民商事案件而言，案件事实构成合同责任与侵权责任的竞合意味着其同时具有合同和侵权的双重性质，从而将产生应如何确定其性质以准确适用冲突规范和准据法的问题。因此，在国际私法领域，对合同责任和侵权责任竞合问题的处理实际上就是对涉外合同责任与侵权责任竞合案件的识别问题。

国际私法中的识别(亦称“定性”)，是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成的性质作出“定性”或“分类”，将其归人特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。们因此，识别是准确适用法律选择规则的开始。国际私法为属于不同法律范畴的纠纷设计了相应的法律适用规则，就合同纠纷而言，目前阶段被普遍适用的是当事人自主选择的准据法指定公式，最密切联系原则及利益分析原则等也不同程度地发挥作用。而侵权纠纷的处理则一般以适用侵权行为地法、法院地法及侵权行为地法和法院地法重叠适用三种做法为主，其中以侵权行为地法的适用最为普遍。尽管二战以后，最密切联系原则和当事人意思自治原则被引入侵权领域，使合同与侵权纠纷的法律适用方法具有一定程度的趋同性，但在现阶段，差异仍客观存在。因此，将案件定性为合同或侵权将意味着不同法律适用规则以及不同准据法的适用，从而可能使案件的裁判结果迥然不同。而涉外合同责任和侵权责任竞合案件从性质上而言既可被归入合同纠纷又可被归入侵权纠纷，因此，对这类案件的识别实际上是依据一定的标准在合同和侵权两种性质之间进行抉择。

关于识别的标准或依据问题，国际私法理论多从避免识别冲突的角度进行研究，却极少关注即使根据某一特定的法律观念案件仍可被纳入不同法律范畴时应如何定性的问题。从性质上看，识别是法官的法律思维活动，因此作为识别对象的案件事实是提请法官审理的事实情况，即诉讼标的。只是，根据以德国、日本等为代表的大陆法系国家所遵循的传统诉讼标的理论，诉讼标的是指原告在诉讼中具体而特定地主张的实体法权利或者法律关系。因此，作为 识别对象的事实并不是自然意义上的事实，而是通过原告的要求被赋予了法律形式的事实。这意味着，原告在提起诉讼时已经通过主张实体权利的方式将案件纳入特定的法律范畴从而对案件的性质做出了确定，法院的识别实际上只是对原告所做的定性的认可或否定，在原告的主张具有法律规范依据时，法院当然应予以尊重。从这个意义上说，就涉外合同责任和侵权责任竞合案件而言，各国有关当事人应如何主张权利的民事责任竞合制度将成为影响案件最终定性的依据。

如前文所述，目前有关合同责任和侵权责任竞合时请求权行使的民法理论各不相同，反映在各国的立法和司法判例中，即形成了不同的民事责任竞合制度，主要1.禁止竞合，即违约责任与侵权责任“二元”立法例，主要以法国法为代表，其相关立法集中表现在《法国民法典》第1382条有关规定。这类国家坚持合同责任与侵权责任相分离。合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此两类责任是不相容的，不存在竞合问题。除法国之外，前苏联及东欧各国民法也禁止合同责任与侵权责任之竞合。

2.承认竞合：为以德国为代表的一些大陆法系国家所采用，具体又可分为不同的做法：主张允许受害人在两种诉讼和两种请求权之间自由选择(放任主义);承认合同责任与请求责任存在竞合现象，而强行将其归人某一种责任制度或在将二者合一重新建立起另一种责任制度(强制主义);允许权利人基于双重违约(法)行为产生的两个请求中之一项请求权选择行使权利(选择请求权制度)。

3.有限制的选择诉讼：以英美普通法系国家为代表。这些国家认为，解决责任竞合只是某种诉讼制度，主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题。原告可以选择最有利于自己的诉因，即当事人可以援引合同项下的责任或侵权行为项下的责任，哪一种责任对他最有利，就援引哪一种责任。

从识别的角度看，涉及当事人应如何行使实体法请求权的禁止竞合和承认竞合制都将影响到法院对涉外合同责任和侵权责任竞合案件性质的确定。适用禁止竞合的法律进行识别，将意味着原告只能主张合同法上的请求权，因此案件只可能被定性为合同纠纷。采承认竞合制的国家虽然对如何行使请求权的规定并不完全相同，但一般都允许合同当事人在双重请求权之间进行选择，对于原告所主张的任何一种请求权法院显然都应当予以尊重。因此，涉外合同责任和侵权责任竞合案件的性质将最终取决于原告所实际选择的请求权的性质，在原告未实际提起诉讼并具体主张特定请求权之前，案件的性质将处于不确定状态。这可能使合同据以存在和履行的法律秩序在纠纷发生且原告确定其请求权之前将一直处于变动状态，不利于国际交易的发展。而且原告可根据自身的利益需要任意决定案件的性质以使案件适用不同的准据法，尤其是可通过选择提起侵权之诉规避合同中所约定的法律适用条款，也与法的公平的价值理念相悖。

三、我国处理国际私法中合同责任与侵权责任竞合问题的立法与实践

我国民法领域对责任竞合问题的关注从1989年最高人民法院下发的《全沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》开始，其中明确承认责任竞合且规定原告可选择对自己有利的诉因提起诉讼。虽然该纪要使用的是诉因概念，但实际上是对责任竞合问题的处理。1999年《合同法》在第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据本法要求其承担违约责任或者依据其他法律要求其承担侵权责任”，由此使合同责任和侵权责任竞合问题的处理第一次有了明确的实体法的依据。

在国际私法领域，我国目前的国际私法立法中并未就识别问题做出明确规定，实践中一般都适用法院地法进行识别。对作为识别对象的诉讼标的概念的理解，我国学理和司法实践中都基本采用传统诉讼标的理论，主要体现在对民事诉讼法第一百零八条第三项的理解上。我国《民事诉讼法》第一百零八条第三项规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。对其中的“事实”，实务中一般理解为发生争议的法律上的事实，如侵权、违约、导致婚姻关系破裂的事实等，这些事实都是经过法律评价的事实或实体法所列举的事实，而不是未经法律评价的客观事实或者说自然历史事实。因此，学理上一般认为，国际私法中识别的主体不仅仅是法院，还包括当事人。法院对于当事人符合法律规定的识别应予以尊重。就涉外合同责任和侵权责任竞合案件而言，由于《合同法》赋予合同当事人选择提起违约或侵权诉讼的权利，案件的性质应以原告所实际主张的请求权来确定。

从司法实践的情况看，大多数案件中法院在对案件进行定性时一般也都强调该定性与原告主张的请求权的一致性，但其推理过程仍可能在一定程度上表现了法院的某种利益倾向。如在某些情况下，通过对原告所主张的请求权做出不同的解释，案件的识别结果可能就在客观上反映了法院的某种价值理念。例如在美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷案⑤中，原告广州菲达厂诉称：美轮公司“违反了运输合同承运人的有关义务或保证，侵害了原告作为上述货物所有人的利益”，因此请求法院判令美轮公司赔偿无单放货造成的经济损失。二审法院认为：“本案系菲达厂以美轮公司无提单放货，致使其货物所有权受到侵害为由提起的侵权之诉。上诉人与被上诉人之间系因侵权行为而产生的权利义务关系，非合同约定的权利义务关系，该关系受有关侵权法律规范调整，而不受上诉人与被上诉人原有运输合同的约束，”案件应适用侵权行为地即中国法。而最高院则认为，“对本案是国际海上货物运输合同无单放货纠纷，双方当事人没有异议，应予认定”，因此将案件定性为合同纠纷，应适用提单所选择的法律。不能不说，上述对原告主张的两种截然不同的解释在一定程度上反映了两级法院在识别过程中对不同价值目标的关注。另外，还有一些案件中，法院虽然在对案件定性过程中考虑原告所主张的请求权，但是并不囿于原告在起诉中所声称的请求权，而是结合争议事实确定其真正选择的请求权，并据此确定案件的性质。如在一起无单放货纠纷案⑥中，法院认为，“原告虽然主张两被告提单欺诈，但其持有提单并要求两被告承担货物被无单放行的赔偿责任，应当视为是一起国际海上货物运输合同无单放货纠纷。”从其效果上看，这种做法显然客观上可以起到防止原告通过提起虚假的违约之诉而排除合同中法律适用条款的作用。

总体而言，我国司法实践中对涉外合同责任和侵权责任竞合案件的定性原则上是根据原告选择的请求权来确定，而由于向中国法院提起诉讼的涉外案件的原告多是中国当事人，且在涉外合同责任和侵权责任竞合案件中提起侵权之诉的目的也多是为了适用中国法。因此法院根据原告所提起的侵权之诉将案件定性为侵权，也不排除可能是出于保护本国当事人利 益以及排除外国法适用的目的。但在某些具体个案的处理中，仍存在法院出于保护特定利益的考虑而有意识地通过采取一些措施来改变案件性质的可能。尽管各法院的做法并不完全一致，但总体上来看，对涉外合同责任和侵权责任竞合案件的识别过程都多多少少反映着法院的某种价值倾向。只是，法院的不同倾向总是以尊重原告所实际主张的请求权的名义来实现的，因此很难排除法院为此而扭曲原告意图的可能，从而可能影响到原告在实体法中的权利的实现。另外值得一提的是，在承认无单放货案件构成合同和侵权责任竞合的情况下，司法实践中更对此类案件的定性达成了一致意见，即“一般情况下，在海上货物运输中合法的提单持有人向承运人请求无单放货纠纷损害赔偿的，视为违约。”⑦这一规定固然使确定涉外无单放货案件准据法时适用的标准更加一致，从而确保了国际海上货物运输的法律秩序的稳定性，但从另一个角度看，这一规定实际上也可能使实体法中有关当事人应如何主张权利的规定形同虚设，排除了原告通过提起侵权之诉而适用侵权法律规范获得侵权损害赔偿的可能性。

四、处理国际私法中合同责任和侵权责任竞合问题的新思路

由上述可见，基于传统诉讼标的理论的适用，各国的民事责任竞合制度将直接影响法院对涉外合同责任和侵权责任竞合案件的定性，从而实际上成为解决国际私法领域责任竞合问题的依据。但是，由于合同责任和侵权责任的竞合在民法领域和国际私法领域所产生的问题并不具有同质性，上述结论显然隐含着内在的不合理性。合同责任和侵权责任竞合在民法领域所产生的是多重请求权如何行使的问题，涉及到国内法中有关合同法律规范和侵权法律规范的适用，而不会产生法律冲突的问题。因此，有关处理责任竞合问题的民法理论和实践做法所关注的更多是确保受害人获得充分的补偿和实现受害人与不法行为人之间实体利益的平衡。而责任竞合在国际私法领域所产生的问题则是在案件具有双重性质时如何确定冲突规范以及准据法的问题，涉及到在可能属于不同国家的两种法律体系的选择，不可避免地产生法律冲突，因此在这个过程中所涉及到的不仅是合同当事人双方的利益平衡，更包括对不同国家当事人的利益、国家利益以及国际交往利益等多方利益的协调。以解决民法领域的责任竞合问题的法律制度作为处理国际私法领域责任竞合问题的依据，难免会因无法适应国际私法领域的价值需求而产生不合理的结果。由此可见，仅凭民法一己之力，难以有效地解决国际私法中合同责任和侵权责任竞合的问题，对国际私法中责任竞合问题的处理还需要在民法以外寻找思路。

(一)涉外合同责任和侵权责任竞合案件的性质应由法院根据冲突法的原则来确定。

在涉外案件具有合同和侵权双重性质时，在两种性质之间进行抉择实际上就是在可能属于不同国家的两种法律体系之间进行抉择，本质上属于国际私法层面上对法律冲突的解决，因此必须适用冲突法的原则、制度来处理，并反映国际私法的价值追求，而不应受到民法中如何适用合同法律规范或侵权法律规范的规则的约束。这种理解既可以确保对涉外责任竞合案件准据法的确定与当今为各国国际私法所普遍接受和认同的弹性处理原则相适应，又同诉讼法领域中正在与传统诉讼标的理论形成分庭抗礼之势的新诉讼标的理论的主张相一致。深受英美法实践影响的新诉讼标的理论最大的创新就是主张将诉讼标的的概念从实体法范畴分离出来，诉讼标的或者应是原告所陈述的事实(已发生的未经法律评价的事实)和诉的声明(即当事人起诉所要获得的法律上的效果)(“二分肢说”)，或者应是诉的声明或原告起诉的目的(“一分肢说”)。这种理论对于处理国际私法中合同责任和侵权责任竞合问题的意义就在于，法院识别的对象应同原告主张的实体权利分离，从而使法院对涉外案件的定性摆脱有关民事责任竞合制度的约束，而直接以国际私法的价值取向为指导对涉外合同责任和侵权责任竞合案件进行定性并确定准据法。因此，排除外国法的适用、实现对本国当事人以及国家利益的保护固然应成为对案件做合同或侵权的定性时考虑的因素，随着国际民商事交往的不断发展和扩大，随着国际私法的价值取向从国家民族利益本位向国际社会本位的发展，从追求冲突正义向追求实质正义的发展，对涉外合同责任和侵权责任竞合案件性质的确定当然也应与维护国际交易秩序、促进国际民商事交往以及促使最公正合理的法律得到适用等价值目标相适应。

(二)应用分割方法确定案件的准据法。

在冲突法案件的处理上，分割方法是与整体方法相对应的一种法律选择方法。整体方法主张某一类或者某种性质的涉外民事关系作为单一的完整的规范对象，应受同一个准据法支配。而分割方法则主张对同一类型或者一同性质的涉外民事关系，按其内部问题自身的性质特征和相对独立性，分解成不同方面或不同环节的规范对象，适用不同的准据法来调整。按照英国学者莫里斯(Morris)的说法，就是“在一个含有两个以上问题案件中，对这些问题分别指引不同的法律。”按照美国冲突法的观点，整体方法是一种传统方法，它使法院对案件做总体上的分析，并把某一州的法律适用于该案件中所提出的所有问题。而现代的方法则认为有些问题不可能被机械地归入哪种法律范畴，例如某些既可被界定为合同问题，又可被界定为侵权问题的案件，将其纳入其中任何一个范畴，都可能损害应受保护的利益。因此，现代的方法不再强调识别的作用，而将案情分割为若干争论点(iues)，再分别适用不同的法律。

尽管冲突法理论和判例对分割方法毁誉不一，但涉及到对涉外合同责任和侵权责任竞合案件的处理，分割方法的优越性却是相当明显的。整体方法的适用意味着必须在合同或侵权之间做出非此即彼的选择，以确定可调整案件全部的单一准据法，因此在准据法的确定中难免因无法实现对各种利益的全面协调而存在片面性的缺陷。而分割方法的适用可以使争议的不同方面寻找到符合其自身特点和需要的准据法，既可以克服适用整体方法所导致的准据法确定的片面性，也可以在一定程度上防止因对案件做简单的合同或侵权的定性而导致的案件结果的不确定性，从而实现对合同责任和侵权责任竞合案件的更合理、完整和系统的调整。

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供用电合同案例：断电致万余斤虹鳟鱼死亡 电力公司被

判赔2万余元

断电致万余斤虹鳟鱼死亡 电力公司被判赔2万余元

作者： 代祖勇

中国法院网讯因高压线上存在鸟窝，导致北京密云县北庄村突然断电近6个小时，梁某、夏某承包的虹鳟鱼鱼池内的供氧设施也因断电不能正常运行，11000斤虹鳟鱼大批死亡，为此，二人诉至法院请求北京市电力公司赔偿虹鳟鱼、水泵损失共计168600元。近日，北京市密云县人民法院判决北京市电力公司赔偿梁某、夏某经济损失20400元。

梁某、夏某诉称，2005年，其二人合伙租赁密云县北庄镇北庄村经济合作社所建的北京市标准化清源渔业养殖小区，养殖虹鳟鱼。3月22日晚上11点，因村内高压线缺相，造成养殖小区断电，直至次日凌晨4时40分，才恢复供电。此次断电造成为虹鳟鱼供氧的设备停止运转，11000斤虹鳟鱼缺氧死亡，三台水泵烧毁，共计损失168600元。其二人认为北京市电力公司没有尽到对其负责的电线保养维修义务，才使高压线上存在鸟窝，造成北庄村电线突然短相，遂起诉至法院要求电力公司赔偿经济损失。

北京市电力公司辩称,其与梁某、夏某没有直接的供用电合同关系，且由于其二人的用电设备缺少缺相保护，导致水泵电机烧毁，才使鱼池断电，故应自行承担责任。其二人并没有对我公司提出特殊的供电质量要求，而且在事发后也没有第一时间向北庄供电所报修。虽然高压缺相事实发生，但是本案的高压缺相属于正常的无法避免的缺相运行，故公司不应承担任何法律责任。法院经审理后认为，梁某、夏某在使用鱼池过程中，向供电人北京市电力公司交纳电费并使用电力，双方形成事实上的供用电合同关系。本案中，梁某、夏某使用的水泵没有安装缺相保护器，也没有向北京市电力公司提出明确的特殊用电质量要求，故其二人应当对自己的经济损失承担主要责任。但北京市电力公司曾多次发现供电高压线路上存在鸟窝，但未能及时排除，故对于梁某、夏某的经济损失应当承担次要责任，在责任范围内赔偿原告的经济损失。故此，法院做出上述判决

推荐第9篇：合同效力案例

大四学生签合同后上班途中遇车祸引发合同效力之争

行将毕业的大学生用学校发给学生的双向选择就业推荐表，与聘用的公司签订劳动合同后上班途中遭遇交通事故，大学生在申请工伤待遇的同时，要求公司按照法律规定缴纳工伤保险和各种社会保障。公司以在校大学生不具备劳动者资格为由，宣称劳动合同无效，遂引发了一场劳动合同效力纠纷。

2008年4月3日，江苏省南通市中级人民法院对此案作出终审判决。

学生与企业签约

2006年2月，江苏省海门市一家空调设备公司招聘一名办公室文员。

即将从江苏徐州某学院毕业的陈某得到招聘信息后，便持所在学院发给的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》前去招聘会上报名应聘。公司审核完陈某的求职材料、面试，遂约她几天后到公司签约。

2006年2月27日，陈某如约来到空调设备公司，双方签订《劳动合同协议书》约定：陈某担任职务为办公室文员；合同期限为一年，从2006年2月27日至2007年2月27日止；其中试用期三个月，从2006年2月27日至2006年5月27日止；试用期月薪为500元；试用期满后，按陈某技术水平、劳动态度、工作效益评定，根据评定的级别或职务确定月薪。此时陈某尚未毕业属在校生，正在撰写毕业论文期间。合同订立后，陈某便到公司上班，其间利用业余时间完成毕业论文。发生纠纷仲裁

2006年4月21日，陈某去公司上班途中遇交通事故，被送往医院救治。

陈某在治疗、休息期间，经学校同意以邮寄方式完成了毕业论文及答辩，于2006年7月1日拿到毕业证书。

2006年8月，伤愈后的陈某多次向公司交涉，认为双方既然签订了劳动合同，其身份属于公司员工，应该享受工伤待遇，但遭到公司拒绝。

2006年11月8日，陈某向海门市劳动部门提出认定劳动工伤申请。

公司得知陈某提出工伤申请后，也于同日向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，认为陈某在签订劳动合同时仍属在校大学生，不符合就业条件，要求确认双方的劳动合同无效。陈某针对公司的仲裁申请，请求确认双方劳动合同约定试用期为三个月、月薪500元的条款违法，要求其月薪按社会平均工资标准执行，同时要求公司为其办理社会保险，缴纳各种保险金。

2007年4月20日，劳动争议仲裁委员会作出裁决：陈某在签订劳动合同时仍属在校大学生，不符合就业条件，不具备建立劳动关系的主体资格，空调设备公司与陈某于2006年2月27日签订的《劳动合同协议书》无效。

双方争议焦点

2007年5月28日，陈某不服仲裁裁决，向海门市法院提起诉讼。

2007年6月19日，一审法院开庭审理此案。

原告陈某诉称：我已年满18周岁，具有就业的权利和行为能力，学校已经向其发放了就业双向选择推荐表，具有到社会上就业的资格。

推荐表中已载明了原告的情况，包括尚未正式毕业的事实，被告空调设备公司录用时予以了审查，原告不存在隐瞒和欺诈行为，法律也没有禁止在校大学生不得就业的规定。劳动争议仲裁委员会裁决认定原告不具备劳动主体资格不当，请求法院确认双方签订的劳动合同有效。

被告空调设备公司辩称：原告陈某在签订劳动合同时仍是在校大学生，不具有劳动关系的主体资格，陈某作为自然人不能同时拥有职工和学生两种身份，所以双方签订的劳动合同是无效的。

原告陈某要求确认劳动合同有效，其目的是因为发生交通事故后要求认定工伤和办理劳动保险，而根据有关法律规定，劳动部门不可能为学生办理劳动保险。

劳动争议仲裁委员会的裁决正确，双方签订的劳动合同无效，请求法院驳回原告的诉讼请求。

一审判决

海门市法院认为双方存在的争议焦点是：原告陈某是否具备劳动主体资格，双方签订的劳动合同协议是否有效。

法院认为：原告陈某已年满18周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非《劳动法》规定排除适用的对象。

原告陈某已取得学校颁发的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》，完全具备面向社会求职、就业的条件。被告公司在与原告陈某签订劳动合同时，对原告陈某的基本情况进行了审查和考核，对陈某2006年6月底方正式毕业的情况也完全知晓。在此基础之上双方就应聘、录用达成一致意见而签订的劳动合同应是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或威胁等情形，双方签订的劳动合同也不违反法律、行政法规的有关规定。因此，该劳动合同应当有效，对双方具有法律约束力。

原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”但本案原告陈某作为行将毕业的大学生，持《2006届毕业生双向选择就业推荐表》实施应聘就业活动，并到被告公司工作，此情形不属于利用业余时间勤工助学。因此，劳动争议仲裁委员会据此认定原告不符合就业条件，继而确认《劳动合同协议书》无效不当，应予纠正。

原告持《2006届毕业生双向选择就业推荐表》与被告签订的《劳动合同协议书》不具备法定无效情形，原告陈某的诉讼请求法院予以支持。

2007年11月15日，海门市法院依照《劳动法》有关规定作出一审判决：确认原告陈某与被告空调设备有限公司于2006年2月27日签订的劳动合同有效。

终审判决

空调设备公司不服一审判决，向江苏省南通市中级法院提起上诉。

2008年2月30日，南通市中级人民法院二审开庭审理本案。

空调设备公司诉称：1.陈某在签订劳动合同时系在校大学生，其行为还需受所在学校的管理，完成学校交给的学习任务，与社会上的其他求职者存在差别，其并不具备劳动关系主体资格。2.劳动主管部门也就大学生在校期间，利用课余时间参加社会实践的行为作出了相关认定，认为在校大学生并不是合格的劳动关系主体。一审法院判决认定劳动合同有效明显不当，请求二审法院依法改判双方签订的劳动合同无效。

陈某称：认定一个大学生是否具备毕业生资格，是《高等教育法》赋予高等院校的职权，而非劳动争议仲裁委员会的职权。学院发给《毕业生双向选择就业推荐表》，说明学校已依法确认我具备了毕业生资格，已不再是公司所说的在校大学生。而且，我国的法律法规也没有禁止在校大学生不得就业。

法院另查明，空调设备公司系招录办公室文员，对应聘者的年龄、打字技能提出具体指标，但对学历、年龄并无具体要求。

公司对陈某的身份有全面的了解，知晓其已完成学业，可以正常上班工作，但尚未毕业等情形，双方当事人在订立劳动合同过程中意思表示真实、明确，无欺诈、威胁等情形。案涉劳动合同约定的工作任务、劳动报酬等权利义务内容不违反法律法规，亦不存在显失公平的情形。因此，比照我国劳动法律的规定，案涉劳动合同不存在无效情形，依法应为有效合同。

二审法院认为陈某具备订立劳动合同的主体资格，其与空调设备公司所订劳动合同依法有效。

2008年4月3日，南通市中级法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

以案说法：

实习、勤工助学和就业的区别

法院认为本案争议焦点有三：焦点一，陈某是否具备签订劳动合同的主体资格。

原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用《劳动法》。”并未将未毕业的大学生包括

在内。陈某与公司订立《劳动合同协议书》时，已年满21周岁，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。作为高等院校的学生，陈某虽尚未从学校毕业，但其亦为劳动力市场的自由劳动者，学生身份并不当然限制其作为普通劳动者加入劳动力团体。只有在教育管理部门及高校本身为履行教育管理职责，督促学生圆满完成学业，明确禁止大学生在学习的同时与用人单位建立劳动关系的情况下，大学生才不得与用人单位订立劳动合同，建立劳动关系。在教育管理部门及高校本身因学生已完成或基本完成学业，从而对学生已不作此要求时，大学生参与劳动关系应不受限制。本案陈某已基本完成学业，并持有学校为促进学生就业而发给的“毕业生双向选择就业推荐表”，其应聘求职的行为受到管理部门与高校本身的鼓励，应认定为适格的劳动合同主体。

焦点二，原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》规定：“在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该规定仅针对利用学习空闲时间打工补贴学费、生活费的在校学生，不仅包括大学生，也包括中学生。所涉情形仅指在校学生不以就业为目的，参加短期或不定期劳务工作以获取一定劳务报酬的情况，这与本案情形迥然不同。本案中，陈某持就业推荐表应聘公司办公室文员职位，就业目的明确，客观上作出了与单位建立劳动关系的意思表示，并已实际订立了劳动合同，其法律行为与大学生未完成学业时的勤工助学行为显然非同一性质。

大学生临近毕业时确实有实习任务，但大学生实习是以学习为目的，到机关、企业、事业单位甚至是农村参加社会实践，巩固、补充课堂知识，没有工资，甚至还要由学校或个人向实习单位交纳实习费，不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。显而易见，陈某的情形不属于勤工助学或实习，应属于就业行为。

焦点三，空调设备公司作为依法注册登记的有限责任公司，具有当然的用工主体资格，而陈某具有劳动权利能力和劳动行为能力，亦已基本完成学业，不再受限于教育管理，相反却是鼓励就业的对象，其作为劳动合同主体身份适格。在招聘过程中，公司对陈某应聘的办公室文员一职并无学历方面要求，陈某尚未拿到毕业证书不影响合同生效，何况陈某已于2007年7月取得毕业证书。公司对陈某的身份有全面的了解，知晓其已完成学业、可以正常上班工作、但尚未毕业等情形，双方当事人在订立劳动合同过程中意思表示真实、明确，无欺诈、威胁等情形。案涉劳动合同约定的工作任务、劳动报酬等权利义务内容不违反法律法规，亦不存在显失公平的情形。因此，比照我国劳动法律的规定，案涉劳动合同不存在无效情形，依法应为有效合同。

推荐第10篇：保证合同案例

孙卫国在一审中起诉称：孙卫国与张震曾有业务往来，张震于2008年6月25日就其拖欠孙卫国的租车费30000元向孙卫国出具《欠条》，约定于当年年底付清，王树林在此欠条中作为保证人签字。张震至今未还孙卫国欠款。诉请判决王树林承担担保责任，向孙卫国支付欠款30000元及逾期利息3000元。

王树林在一审中答辩称：王树林是为张震欠款承担了连带保证责任，但是没有约定保证期间，因孙卫国在还款期限到后的半年时间里没有向王树林主张权利，王树林应该免除保证责任。

一审法院审理查明：孙卫国、王树林及张震系朋友关系，张震于2008年6月25日就其所欠孙卫国租车费30000元向孙卫国出具了《欠条》，约定付款期限为2008年底，王树林在该欠条上签写“担保人王树林”及签字时间。

约定的付款期限届满后，张震未付款，孙卫国催收无果，遂多次给王树林打电话。对于孙卫国、王树林间的通话内容，孙卫国称是询问张震的情况以及要求王树林还款；王树林称孙卫国打电话只是询问张震的情况，没有向其提出过还款的要求。双方在庭审中均认可王树林是连带责任保证人。

一审法院判决认定：王树林否认孙卫国曾向其提出过履行保证义务偿还张震欠款的请求，孙卫国提交的其与王树林间的通话记录只能证明孙卫国、王树林间有过通话，但不能证明通话的具体内容，孙卫国又未提供其他证据证明其向王树林主张权利的事实，对此，孙卫国应承担举证不能的法律后果。孙卫国、王树林均认可王树林提供的是连带责任保证，《欠条》中未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，孙卫国在张震与其约定的还款期限届满后六个月内，未向保证人即该案被告主张权利，王树林依法应免除保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决：驳回孙卫国的诉讼请求。

孙卫国不服一审法院的上述民事判决，向本院提出上诉，其主要的上诉理由是：一审认定事实错误，适用法律错误，判决明显有误。l、一审认定孙卫国主张保证责任超过担保法的保证责任期限是错误的。依据一审查明的事实和孙卫国提供的通话记录可以确认孙卫国在2009年6月30日前曾十余次与王树林进行电话联系，王树林也明确认可孙卫国与其联系是“询问张震的情况”，这足以说明孙卫国在电话联系中确实是向王树林提及了欠款的事实以及索要欠款的事实，《民法通则》有明确的规定，向担保人提出要求可以达到诉讼时效中断的法律效果，况且孙卫国在明知王树林是担保人的情况下，十余次与其联系竟然“没有提到保证责任问题”显然不符合正常人的生活常识，应当认定孙卫国向王树林主张了权利，所以一审认定超过担保法规定的主张担保责任的时效显然是错误的。

2、孙卫国在2009年1月曾和朋友一起到王树林的住所，向其主张权利，这有证人予以证实，在一审时，证人因个人原因没有出庭，一审时孙卫国也当庭说明有证人可以作证，在庭审后曾向一审法官电话联系声明证人可以出庭，但一审没有再组织双方开庭质证就径行判决，这导致孙卫国一审时证人没有出庭，孙卫国申请二审法庭允许孙卫国的证人出庭作证。

3、一审以诉讼双方均认可王树林的担保行为是连带责任保证，就认定王树林的在欠条

上签名担保的行为是连带责任保证是错误的，关于一般保证和连带责任保证是担保法所规定的两种保证形式，对于不懂法的孙卫国来说很难区分两种保证责任形式的法律后果，王树林的代理人是律师，可以说法官和律师均非常明确两种保证责任形式的法律后果，而孙卫国却不清楚，一审法官应当予以释明，一审法官在没有释明的情况下以双方均认可是连带责任保证就认定是所谓连带责任保证显然是错误的，对于该保证行为是一般保证还是连带责任保证应当依法由法庭认定。

综合以上意见，孙卫国认为，一审认定事实错误，判决明显有误，特提出上诉，请求二审法院判令:l、撤消一审判决，依法改判；

2、判决王树林承担保证责任，支付欠款30000元并支付逾期付款利息3000元；

3、

一、二审诉讼费用由王树林承担。

王树林针对孙卫国的上诉理由答辩称：

一、孙卫国向王树林询问过张震的情况，并不一定就是主张债权债务，所以第一点上诉理由不成立。

二、证人可能是孙卫国的亲戚，一审中证人没有出庭作证，所以第二点上诉理由不成立。

三、连带保证责任是法律规定的，所以法院没有义务释明，第三点上诉理由也不成立。请求二审法院维持一审判决。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实有《欠条》、《中国联合网络通信有限公司北京市分公司固话市话详单》、《中国移动通信客户通话详单》以及当事人陈述意见在案佐证。

孙卫国在二审中向本院提交了如下证人证言欲作为新的证据：

1、证人石智勇的证言。石智勇陈述：我在2009年1月曾两次开车带着孙卫国到王树林家去要钱，对王树林家的门牌号记不清了，当时是等在王树林家的门外，没有和孙卫国一起进王树林家。

2、证人李来雨的证言。李来雨陈述：我在2009年3月至4月间曾到孙卫国家里串门，听到孙卫国打电话说：“你是保人，现在欠款人找不到，就找你”。之后，和孙卫国聊天时得知他是在向王树林催要欠款。

本院认为，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案欠条中未约定保证人王树林的保证方式和保证期间，所以依照上述规定，王树林承担保证责任的方式是连带责任保证，保证期间为6个月。王树林与孙卫国系朋友关系，王树林称孙卫国给其打电话只是询问张震的情况，未提出过让其还款的要求。在此情况下，孙卫国应当举证证明其确已在保证期间即2009年6月30日之前向王树林主张过还款。现孙卫国提交的通话详单以及二审中提交的证人证言均为间接证据，其证明力小于直接证据，不足以证明其曾向王树林主张还款。因孙卫国未在保证期间内要求王树林承担保证责任，所以，王树林的保证责任依法免除。综上，孙卫国的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第

（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费三百一十三元，由孙卫国负担(已交纳)。二审案件受理费六百二十六元，由孙卫国负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长申小琦

代理审判员姚 颖

代理审判员胡 君

二ＯＯ九 年 十二 月 十四 日

书 记 员 韩耀斌

第11篇：无效合同案例

一、合同无效的案例

1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；案例:宝鸡市东星砂石场赵巧巧与吴剑打算购装载机，供货商、、保险公司联合多次对其资信调查后，2003年9月3日吴剑与西安松林公司签订一按揭贷款购装载机的“工矿产品购销合同”，2003年9月10日吴剑凭此合同与光大三桥支行签订了“按揭贷款合同”，经西安市公证处作了公证，并在公证处将所购装载机作了抵押物登记；2003年10月25日吴剑在光大三桥支行 “贷款凭证”上签字，光大三桥支行发放了14.88万元到给吴剑开的专项帐号内。此前，按西安松林公司安排，赵巧巧于2003年8月26日到宝鸡常汇公司交了11万元首付款，当即吴剑打“收条”开回了装载机，上面写明了装载机的“四号一色”； 2003年9月17日西安松林公司给吴剑开了带税的正式“发货票”24.75万元，附的产品检验证的“四号一色”与吴剑2003.8.26给宝鸡常汇公司打的“收条”上“四号一色”完全一致。按常理，赵巧巧、吴剑以按揭贷款购的装载机一切手续己完毕。随后，曹新红以“帮忙”到西安给光大三桥支行还款为名，收了赵巧巧三次四个月“分期还款”2.75万元。2004年1月19日，突然，宝鸡常汇公司经理曹新红带了

六、七膘汉强行开走装载机时，称按揭贷款没有办成，限赵巧巧10天内交清其余欠款13万，否则休想要回装载机。

“吃饭穿衣亮家当”，两个农民那能在10天内拿击欠款13万元呢？赵巧巧、吴剑多方向宝鸡常汇公司讨要装载机未果。就到光大三桥支行去查询，让其大吃一惊。光大三桥支行给吴剑了一个“客户贷款结清通知单”，上明确写的是：“您已于2003年11月19日完全还清完毕”。到11月19日自己才还14000光，是谁还清了这笔14。88万元贷款呢？他们多次要求光大三桥支行查个纠竟，都以“保密”为由而拒绝。

赵巧巧、吴剑为查清到底是谁给自己提前“完全清还完毕”贷款，讨回宝鸡常汇公司强行开走购装载机造成的损失，把光大三桥支行、西安松林公司等告到西安市未央区人民法院。

在庭审中，光大三桥支行无法回答“谁”提前“完全清还完毕”14.88万元贷款后，改口辩称，他们发现吴剑用欺诈手段骗取贷款后，从吴剑帐上将贷款“扣回”。西安松林公司也站在光大三桥支行的一边，明确表态，与吴剑所签“工矿产品购销合同” 和所开“发货票”是虚假的，是应宝鸡常汇公司要求给“帮忙”。未央区人民法院认为，“原告吴剑以为赵巧巧取得银行贷款为目的，与西安松林公司签订的虚假《工矿产品购销合同》，后又以此购销合同为基础与光大三桥支行签订贷款合同，并以虚构的买卖装载机为借款合同做抵押。由于虚假的《工矿产品购销合同》是不能发生相应权利和义务的无效合同，因此，建立在虚假合同基础上的贷款合同也因实质要件不真实而 无效。按照无效合同的处理原则，光大三桥支行收回贷款是妥当的，资金收回是银行资金所有权的正当回归。由于吴剑贷款购装载机的事实是虚拟的，故建立在虚拟事实基础上的借款合同的终止，自然也不会对其造成损失。因此，吴剑关于赔偿损失的主张同样因没有事实依据而得不到法律支持”。判决驳回了赵巧巧、吴剑的诉讼请求。赵巧巧、吴剑不服此判决，向西安市中级人民法院提起上诉，认为，即便是认定自已是用虚假的“工矿产品购销合同”和虚假的装载机作抵押物，存在所谓”欺诈”行为，所订“按揭贷款合同”也不属“无效合同”，只能是“可撤销合同”，光大

三桥支行可通过法律程序解决，不能“霸道”的不告知而单方撕毁合同。西安市

中级人民法院支持了未央区人民法院“无效合同”的认定，驳回了两上诉人的上

诉。

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

【案情】

第一申请人：孙某某

第二申请人：孙某

被申请人：谢某

孙某某系孙某父亲，两人名下有一处位于上海市闵行区华宁路×弄×号×室

的房屋。2005年，孙某因经商缺少资金，与朋友谢某商量将房屋过户给谢某，

以获得银行贷款。为了瞒住孙某某，孙某找了案外人冒充其父孙某某，在上海市

公证处办理了以案外人唐某为代理人的房屋买卖委托公证。此后孙某和代理人唐

某与谢某签订了《上海市房地产买卖合同》，并办理了贷款手续和房屋过户手续，

房屋过户至谢某名下后，孙某得到了银行贷款29万。此后房屋一直由孙某继续

居住，由孙某每月替谢某偿还银行贷款，其父孙某某毫不知情。两年后孙某经营

状况不错，打算将银行贷款还清后，将房屋重新变更至自己和父亲的名下，但此

时，谢某反悔，不予配合，坚持声称房屋是自己买下的。孙某见状不再替谢某偿

还银行借款，法院查封了房屋，父亲孙某某终于知道了事情真相。父子二人不得

已，根据买卖合同的仲裁条款约定，将谢某诉至上海仲裁委员会，要求确认原买

卖合同无效，将房屋恢复至两申请人名下。

据此，仲裁庭依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第

（三）项、《上海仲

裁委员会仲裁规则》第五十七条第三款的规定，作出如下裁决：

一、确认第一申请人孙某某、第二申请人孙某与被申请人谢某于2005年8

月30日签订的《上海市房地产买卖合同》无效；第一申请人孙某某、第二申请

人孙某应在本裁决书作出之日起十日内向被申请人谢某返还人民币29万元；被

申请人谢某应在收款同时向中国银行股份有限公司上海市浦东分行办理抵押贷

款登记注销手续，并在抵押贷款登记注销之日起十日内将上海市闵行区华宁路×

弄×号×室房屋的房地产权属自被申请人谢某名下转移登记至第一申请人孙某

某、第二申请人孙某名下。

3.以合法形式掩盖非法目的；

案情：2003年2月，九采罗彩棉产业有限公司（原告）作为委托方、北京

银行股份有限公司玉海园路支行（被告）作为受托方、案外人北京世涛鸿业房地

产开发有限公司作为借款人签订一份委托贷款协议书，由原告提供220万元，被

告以委托贷款方式贷款案外人，被告承担连带责任。该协议书上被告的印章为被

告原负责人王建梁私刻。次月，王建梁致函原告，载明同意原告将220万元直接

打入案外人帐户，此函上加盖王建梁私刻的印章。后原告转账给案外人北京世涛。

后，王建梁因合同诈骗、非法出具金融票证罪、伪造公司印章罪被判刑。原告向被告索款未果诉至法院。北京市海淀区法院认为王建梁私刻的印章并签订合同不是被告的行为，该委托贷款关系和担保关系不能成立。法院驳回原告诉讼请求。原告不服上诉，北京市第一中级法院认为王建梁签订协议时为被告的负责人，即法定“代表人”，协议上也有其个人签名，故为代表被告的行为，被告应该对其行为承担责任。被告和原告之间成立担保关系。但本案是案外人北京世涛利用此协议进行诈骗，以合法形式掩盖非法目的，所以委托贷款书为无效，故担保合同也无效。本案中被告没有过错，故不承担责任。法院基本维持一审判决。

4.损害社会公共利益

案情：2004年6月10日，房屋的开发商南宁锦明房地产实业公司（被告二）和南宁市阳光易居房屋经纪有限公司（案外人）签订合同，由案外人代理销售被告二的房屋，按照4000元每平方米销售。同日，案外人和南宁市兴宁区房地产开发公司（被告一）签订房屋代销协议，被告一代销房屋。2004年6月10日，南宁市迪瑞房地产营销策划有限责任公司（原告）与被告一签订代理合同，原告代理销售被告一的房屋，按照7000元每平方米销售并按照销售额提取佣金，原告后交纳被告保证金20万元。2004年7月，原告致函被告一要求延长销售代理时间。后原告诉至法院。广西南宁市永新区法院认为被告一和原告签订合同，应该以被告二的名义或者得到案外人的明确授权，否则对被告二没有没有约束力。现被告一无证据证明其得到案外人和被告二的同意，违反了合同法第400条的规定，原告和被告一的合同无效。法院依据合同法52条第5项，判决被告一返还原告20万元。被告一不服上诉，广西南宁市中级法院认为被告一不具备将商品房向外包销的主体资格；同一天上述三份合同的签订，使房屋的价格从4000元每平方米上升到7000元每平方米，被告一的包销行为实为国际明令禁止的哄抬房价的行为，也损害了由普通购房者的共同利益所体现出的社会公共利益。法院维持原判。

5、违反法律、行政法规的强制

案例：村青年小王前往福建某煤矿打工，报名时，厂方以 煤矿已承包给工头为由，要求小王与工头签订合同。而工头却在合同中规定，工头每月支付60元的危险补贴，由小王自己解决劳动防护用品。如果小王在工作期间出现人身伤亡，工头及煤矿概不负责，当时小王急于上班，便在合同上签下了自己的名字。没料到，6个月后，小王在一次塌陷事故中死亡。小王的家人找到煤矿及工头，要求他们承担丧葬费，并赔偿经济损失。但煤矿及工头都认为他们不能承担任何责任。理由是小王上班时已知道煤矿工作的危险性，并且每月都领取了危险补贴，同时在合同上也明确规定，如果工人在工作期间出现人身伤亡，煤矿及工头概不负责。后来，几经周折，在有关部门的帮助下，小王的家属才得到了合法的赔偿。那么，煤矿及工头为什么签有合同还要赔款呢? 因为他们与小王签订的合同是一份 “生死合同”，其本身就是一份无效合同。我国劳动法明确规定，企业与工人之间签订的劳动合同，必须建立在国家的法律，法规的基础上，与国家的法律，法

规想违背的“合同”均为无效合同。同时最高人民法院指出，这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重的违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。所以，煤矿及工头与小王签订的“生死合同”实际上是逃避法律责任，违反了法律、行政法规的强制性规定，是无效的。因此发生了伤亡事故，必须按照国家的有关规定承担丧葬费和死亡补偿费。

二、可撤销合同

1、因重大误解订立的合同

案情：1996年2月13日，杨文龙（原告）在山西同力计算机联合公司商贸分公司（被告）处购买DCA2 5X86型海洋牌电脑一台，价格13100元。原告9月发现被告在宣传品上将DCA2列为SL400（486）系列，后找被告交涉未果。1996年12月9日，原告委托山西省技术监督局出具的鉴定结论为“DCA2 5X86微机是以486微机的品质冒用586微机的品牌，属于486机型”；“ DCA2 5X86微机的品牌不属于PENTIUM586型微机，而属于486型微机”。原告后起诉至法院，称被告欺诈，应该双倍返还，并赔偿经济和精神损失6000元。被告答辩称出售产品是正规厂家的合格产品，不存在欺诈，国家对486型和586型没有统一标准，故鉴定结论不科学。审理中，法院委托国家电子计算机质量监督检验中心对电脑进行司法鉴定，结论称“5X86是海洋机的叫法，对于该机究竟是486还是586，因为目前没有划分486还是586的标准，无法做出结论”。

太原市南城区法院于1997年7月10日判决称：由于目前没有划分486还是586的标准，被告不构成欺诈，但是被告在开具的收据中电脑型号“DCA2 5X86”写成“DCA2 586”，这种工作中的失误导致原告对所购电脑的重大误解，故原告可以要求退货。经济和精神损失不予支持。太原市中级法院于1997年10月27日判决除判令被告支付原告经济损失412.5元外，维持一审认定的事实。

2、在订立合同时显失公平的

案情：2004年5月，敦化市建筑安装总公司（被告一）和敦化市顺达房地产开发有限公司（被告二）通过招标签订建筑工程施工合同，约定被告一承建被告二的工程项目。敦化市建筑安装总公司信师成项目经理部（原告）是被告一的下属单位，原告按照两被告的合同施工，两被告没有将该招标文件交付原告，也没有通知原告该招标文件的内容。工程验收竣工后，原告和被告二于2005年4月进行了工程结算。结算后原告将工程招标文件调出，才发现两被告签订的第五项显失公平，该条款有欺诈行为。原告和被告二签订的协议对结算有重大误解，显失公平，要求撤销该第五项条款。

吉林省敦化市法院查明：原告提出的要求撤销的第五项约定合同价款按招标文件规定的合同价款的确定原则确定合同价款。两被告也没有通知原告关于招标文件的内容。实际原告和被告二的结算价款为411万多元，按照二被告签订的施工合同约定的按照招标文件规定的合同价款的确定原则确定合同价款进行结算，被告二还有85万多元没有给原告结算。法院认为原告和被告结算时原告误以为按照招标文件规定的价款进行结算，属于重大误解，不属于欺诈行为。该结算没有按照两被告约定结算，数额相差85万多元，数额较大，属于显失公平。法院判令撤销原告和被告二签订的该涉案工程结算合同书。

3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

案情：2004年4月，迟立祥（原告）和安徽亚夏实业股份有限公司（被告）签订购车合同，约定原告购买被告解放牌自卸车一辆，发动机号为50371254，价款23万余元，首付款9万余元，余款14万余元每月支付3900元，原告缴纳履约保证金1万余元，产品合格证上发动机号50454337。同年5月，原告车辆出现故障至苏州维护，发现该车实际上发动机号50454337，而不是合同约定、行驶证和机动车详细信息载明的发动机号50371254。被告查实曾将该车出售给他人，因发动机质量问题被退回，被告重新入户后更换了发动机出售给原告。原告诉至法院要求被告返还购车款23万余元，赔偿损失33万余元。

宣城市中级法院认为，被告故意隐瞒事实，对原告购车欺诈，原告有权要求撤销合同。原告支付了首期购车款9万余元，保证金1万余元。由于本案涉及分期付款买卖，对因消费贷款引发的款额返还涉及到另一个法律关系，且对于该款项实际发生额原告未提供证据证实，故不宜在本案处理，原告可依据本案的处理结果为依据另行主张。原告购车是用于货物运输，不是用于生活消费，故原告双倍赔偿的诉讼请求不予支持。法院判决被告返还原告购车款及赔偿各项损失共计16万余元，原告返还被告车辆。诉讼费12828元，原告承担9621元，被告承担3207元。

第一、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

案例：2006年8月，刘某与张某两人合伙经营了一家店铺，同年12月，刘某与张某达成协议解除了合伙，刘某给付了张某人民币6万元，店铺让刘某一个人独自经营。解除合伙后，刘某店铺经营的非常红火，张某眼红，遂经常到刘某店铺闹事。2007年2月，张某与刘某再次签订一合同，约定刘某给付张某人民币5000元，张某不得到刘某店铺干扰其正常经营。合同签订后，刘某反悔，不同意给付张某5000元。两人就该合同的法律效力发生纠纷。

第二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。

案例：甲将房屋转让给乙，乙又将房屋转让给丙，为少交契税。甲与丙签订一份假的房屋转让合同，将房屋使用权直接过户至丙名下。

第三、以合法形式掩盖非法目的的合同。

案例：破产前将优质资产贱卖给串通好的第三人。

第四、损害社会公共利益的合同。即有损社会公共秩序和善良风俗的合同。

案例：如牟取暴利、滥用权力、不正当竞争。例如甲流期间高价卖口罩的行为。

第五、违反法律、行政法规的强制性规定的合同

案例：农村青年小王前往福建某煤矿打工，报名时，厂方以 煤矿已承包给工头为由，要求小王与工头签订合同。而工头却在合同中规定，工头每月支付60元的危险补贴，由小王自己解决劳动防护用品。如果小王在工作期间出现人身伤亡，工头及煤矿概不负责，当时小王急于上班，便在合同上签下了自己的名字。没料到，6个月后，小王在一次塌陷事故中死亡。小王的家人找到煤矿及工头，要求他们承担丧葬费，并赔偿经济损失。但煤矿及工头都认为他们不能承担任何责任。理由是小王上班时已知道煤矿工作的危险性，并且每月都领取了危险补贴，同时在合同上也明确规定，如果工人在工作期间出现人身伤亡，煤矿及工头概不负责。后来，几经周折，在有关部门的帮助下，小王的家属才得到了合法的赔偿。

可撤销的合同的情形有3种

它是指因意思表示不真实、由有撤销权的一方当事人向法院或仲裁机关申请行使撤消权，而使已生效的合同归于无效。它有三种类型：

第一 重大误解的合同

误解一般是基于当事人缺乏必要的知识、技术、信息或经验而造成的，

案例：李某获赠一个陶罐，但是他自以为这只是普通陶罐低价，殊不知这只陶罐是5千年前的珍品。

第二 显示公平的合同

显示公平的合同一般是在一方缺乏经验或紧迫的情况下订立的，

案例：张某去电子买了一部手机，由于不懂行情，花了2000元，没想到回家后在网上一查这部手机仅仅价值500元。

第三 采取欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同。

第12篇：房地产合同案例

出卖人逾期交房

案例简述：

原告良友木业（私人）有限公司诉称，1996年3月27日，与被告北京庄胜庄胜公司签订了二份外销商品房预售契约。原告依约向被告支付了购房定金4000新加坡元，交付了购房款255409.60新加坡元。被告应于1996年6月30日之前交付房屋，但被告违约至今未交付房屋，要求解除合同，返还原告已支付的购房款赔偿利息损失，双倍返还定金并支付律师费用。被告庄胜公司辩称，原告所述案件事实属实。本案中被告与原告既约定了违约金，又约定了定金，被告认为，原告可以选择适用违约金或者定金条款。原告要求被告给付其律师费的请求，没有法律的依据，不同意给付。

法院审理查明，1996年3月27日，原告与被告签订了二份北京市外销商品房预售契约，主要内容为，被告将其所有的北京庄胜广场第二座第10楼100

6、1007室楼房二间，预售给原告。每建筑平方米售价分别为4349和4145新加坡元，二间房屋建筑面积均为76.35平方米，二间房屋的房价款分别为3320

26、316498新加坡元。双方同时还约定，被告应于1997年6月30日前将房屋交付原告，逾期超过180日未交付房屋的，原告有权终止本契约，被告除在契约终止后30日内，向原告双倍返还定金外，并须将原告的房价款及利息全部退还原告，利息按中国人民银行固定资产贷款利率计算。双方并在原北京市房屋土地管理局办理了预售登记备案手续。契约签订后，原告依约向被告支付购房定金4000新加坡元，支付了购房款255409.60新加坡元。现被告尚未将该房交付原告。

法院认为，合同履行过程中，原告依约支付了定金及购房款。被告逾期180日尚交付房屋，被告的行为已构成违约，故原告要求解除合同，赔偿利息损失及双倍返还定金的请求，理由正当，不违背当时的法律、法规的规定，应予支持。被告关于本案定金及违约金只能选择其一适用的抗辩理由，依据不足。原告要求被告赔偿其律师费的请求，于法无据，且双方对此无约定，本院不予支持。综上所述，判决：

一、解除原告良友木业（私人）有限公司与被告北京庄胜房地产开发有限公司于1996年3月27日签订的《北京市外销商品房预售契约》。

二、本判决生效后30日内，被告北京庄胜房地产开发有限公司返还原告良友木业（私人）有限公司购房款255409.60新加坡元。利息的支付，折合人民币后，按中国人民银行同期固定资产贷款利率计算，自1997年7月1日起，至付清时止。

三、本判决生效后30日内，被告北京庄胜房地产开发有限公司双倍返还原告良友木业（私人）有限公司定金8000新加坡元。

四、驳回原告良友木业（私人）有限公司其他诉讼请求。

案例评析与对策

买卖双方签订商品房预售合同后，出卖人因规划手续不全、资金不到位、与建设单位纠纷等原因导致无法按期交房，买受人有权诉讼要求支付逾期交房违约金，或诉讼要求解除双方签署的买卖合同返还购房款，并支付违约金。从上述案例中，我们可以看出，在出卖人逾期交房的情况下，买受人依据合同要求出卖人承担违约责任，一般可以够获得法院支持，出卖人一般需要承担违约责任。

案例建议

1、出卖人尽可能的按时向买受人交付房屋，避免承担违约责任；

2、出卖人在合同履行过程中尽可能的保存与销售有关的文件，特别是关于买受人逾期付款的文件，以此追究买受人的违约责任，抵消买受人应承担的违约责任。

2014/4/17

第13篇：合同违约责任案例

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合同违约责任案例

为了保障合同双方当事人的权益，减轻违约风险，违约的一方需要依法承担违约责任，而违约责任要如何界定、归责，以及其表现为几种不同的类型，很多人都并不了解，在这里，赢了网小编将提供一个合同违约责任案例，为您进行简单的介绍。

一、案例简介

2017年2月，甲公司就废旧钢材、物资的出售发出公开招标邀请，投标保证金为30000元，付款方式为付款提货。提货要求为：到甲公司提货必须服从公司管理，按公司专职人员指定的货物装车，并由司磅员过磅，检查人员检查核实确认无误签字后到分管领导签字，而后去财务部缴款凭财务发票提货联方可出门。违反上述规定的，投标保证金概不退还。乙公司于2017年2月22日交纳30000元投标保证金，并于当日中标后与甲公司订立了工矿产品购销合同，合同总金额为138200元，结算方式为货物装车过磅后，由司磅员、检查员、保管员、分管领导签字后到财务付款，付款后凭发票出门联出公司大门，招标文件和合同一并生效，具有同等法律效力。合同订立后，乙公司

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赢了网s.yingle.com 去提货，货物装车后因甲公司的地磅出现问题，双方协商到附近煤厂磅秤上进行称重。甲公司的车辆跟在乙公司车辆的后面出门，当甲公司的车到煤厂时，乙公司却将车开到煤厂对面的地铁公司的磅秤上去称重，甲公司对称重结果不认可，要求到煤厂重新称重，但乙公司以货物已称重为由，将货车开回乙公司所在地。甲公司立即与乙公司领导联系，乙公司领导在货车回到所在地后指示驾驶员将车开回甲公司门口，甲公司以货物明显减少为由，没有接收，并依法向当地公安机关报案。

此后，乙公司因索要投标保证金未果，依法向人民法院起诉，要求甲公司退还30000元投标保证金。一审法院审理后认为：合同有效，在甲公司人员未到达煤厂磅房时，乙公司将车开到煤厂对面的地铁公司磅房，在甲公司人员未赶到核实的情况下，单方在地铁公司磅房进行称重，违反了双方约定定的到煤厂磅房称重的约定。当甲公司对称重结果不予认可，要求到煤厂重新称重时，乙公司未经甲公司许可，擅自将货车开走，违反了“提货应服从甲公司管理”的约定。因甲公司人员未在货车中押车，且无证据证实阻止乙公司货车离开，在乙公司货车返回甲公司后，甲公司在无证据证实货物明显减少的情况下不再予以处理，故甲公司存在疏于管理的情形，并应对此负主要责任。故判决甲公司退还乙公司保证金30000元。甲公司不服上述判决，依法提出上诉，甲公司上诉认为合同法中的违约责任为严格责任，一审法院既然确认乙公司违约了，就应当判决乙公司承担违约责任。

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二、判定结果

二审法院经过审理后认为：

（一）甲公司与乙公司买卖合同中约定的30000元投标保证金的性质及适用问题。根据合同违约责任条款的约定，按招标文件执行即招标须知第二条1.1项规定，提货必须服从甲公司管理、装车、过磅、检查核实确认、签字等，违反该规定，保证金概不退还。且该保证金已实际交付甲公司。从以上的约定和实际情况看，该30000元保证金符合合同法第115条有关定金的规定，系违约定金，应适用定金罚则。同时，根据合同标的，违约定金超过20%部分无效。

（二）甲公司是否存在疏于管理的问题。从合同履行诚信角度看，乙公司未能接受甲公司的管理，违反了合同的规定;甲公司在变更称重中的管理系事前管理，并未疏于管理。虽然事后乙公司将货物送回，甲公司人员置之不理，但甲公司进行了报案等措施，其有权选择处理的方式，并不能认定其疏于管理。

因此，乙公司与甲公司的买卖合同约定中除定金超过20%以上外合法有效，乙公司在履行合同中拒不接受甲公司的管理，严重违反了合同的约定及对甲公司财产权的侵犯，应当承担违约责任，亦是导致整个合同不能履行的原因。根据定金罚则，乙公司请求退还30000元违约

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赢了网s.yingle.com 保证金的主张不能成立，只能退还超过规定部分2360元，原审判令全部退还不当予以纠正。故二审法院判决：

1、撤销原审判决;

2、甲公司于本判决生效之日后十日内退还乙公司保证金2360元。

三、案例反映出的问题

（一）违约责任的内涵界定及其特点

违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救。而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。

违约责任具有以下特点:

第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含

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赢了网s.yingle.com 两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。

第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。

第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。

第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。

（二）违约责任的归责原则

我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担

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赢了网s.yingle.com 继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。

所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。

（三）违约责任的承担方式

《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。笔者认为继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式，因此违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱;违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行经济补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。

（四）免责事由所谓免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体内容如下：

1、不可抗力

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赢了网s.yingle.com 根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然灾害和社会事件两种。

2、其他法定免责事由

主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。

从上述合同违约责任案例可以看出，根据我国法律规定，违约责任具有相对性、补偿性和可约定性，通常表现的责任承担方式为违约金赔偿，除此之外，违约时还存在法定免责事由，包括不可抗力和自然损耗等，这类原因造成的损失部分债务人是免责的。

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第14篇：保管合同案例

2007年4月，原告黄红桥与他人合伙购得东风牌6105型自卸货车一辆，总价值为128500元。黄红桥白天跑货运，晚上将该车停放在被告萍乡市金山角物业管理公司管理的商贸城内，车钥匙一直由黄红桥持有。被告每月收取黄红桥停车费50元，并开具停车费收据给黄红桥，收据上注明此票只作为场地占用费。2007年7月3日下午4点左右，黄红桥将车停放在商贸城，次日上午发现被盗后向公安机关报案，公安机关至今未破案。黄红桥向被告萍乡市金山角物业管理公司多次索赔未果，遂诉至法院，以该公司应承担保管合同违约责任为由，要求被告全额赔偿经济损失128500元。

一，保管合同成立的条件

《中华人民共和国合同法》第365条的规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”根据该条规定并结合其他相关法条可以看出，保管合同的成立必须具备下列条件：

1、双方当事人需要对保管达成一致意思表示

保管合同成立的条件之一需要合同双方当事人的意思表示一致，具体到提供场地停车的问题上，则需要车主与物业公司之间对车辆的保管达成一致意思表示，该意思表示一致通常有两种形式：一是车主和物业公司单独书面签订车辆保管合同；二是物业公司在所提供的场地上设置有包含对车辆进行保管意思的标识。

2、需要交付保管物

《中华人民共和国合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”具体到车辆保管合同关系的成立上，需要车主或者使用人交付车辆，由物业公司取得对停放车辆的查验放行权利等保管权利，比如未经物业公司车辆管理人员的同意，车主不得将车辆驶离停放场地等。在停车管理中，如果车主与物业公司在所签订的合同中或相关条款中没有明确地表示保管的意思，并且物业公司在实际管理中也没有认定为保管的情况下，车主仅仅以物业公司收取了停车费用为由主张保管合同关系成立，往往是难以得到法律支持的。《中华人民共和国合同法》第366条规定：“保管合同可以是有偿的，也可以是无偿的。”所以是否收费对保管合同的成立是没有意义的。

综上所述，保管合同是保管人保管寄存人交存的保管物，并返还该物的合同，其成立不仅需要双方当事人的意思表示一致，还需要有交付保管物的行为。保管合同可以是有偿的，也可以是无偿的。保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，这种责任属于过失推定责任。

二，被告有无向原告作出保管合同关系的意思表示

根据合同法的规定，保管合同的订立，当事人必须意思表示一致，也即双方当事人必须有合意。原告主张保管合同关系成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”那么原告应依法承担证明双方具有签订保管合同的意思表示、意思表示一致并订立保管合同的举证责任。本案原告未能提供证据证明双方具有订立保管合同的意思表示及订立了保管合同，也未能证明被告在所提供的场地上设置有对车辆进行保管意思的标识，而被告出具给原告的收费凭据上注明“此票仅作为场地占用费”，表明被告仅提供场地停车，并无提供车辆保管服务的意思表示，反映出双方根本没有订立保管合同关系的合意，双方不存在保管合同关系。因此，在原告无法证明双方具有订立保管合同的合意且无相关法律法规规定的前提下，原告应承担举证不能的法律责任，即应认定被告没有对原告作出订立保管合同关系的意思表示。

三、原、被告之间是否形成保管合同关系

保管合同属于实践性合同，除非当事人另有约定，保管合同的成立必须以物的交付为要件，而完成保管物交付的法律前提则体现为保管人对物的实际占有和控制，即保管物的交付必须转移保管物的占有。车辆的保管虽有其特殊之处，但作为保管物时，它的交付也必须能够体现保管合同中保管人对车辆实际占有和控制这一本质法律特征。本案中，被告提供场地给原告停放车辆，但车钥匙一直由原告持有，车辆始终由原告实际保管，被告对该车的出入不能进行实际的控制，不能认为原告将车辆停放在被告管理的商贸城内的行为是交付保管物的行为。此外，被告向原告收取车位使用费，其标的是车位范围内的场地占有权或者使用权，并非车辆本身。车位使用费则是对被告的管理人员的劳务补偿等费用，其收取的数额不是根据车辆的价值来确定，而是根据车位用地的紧缺程度和国家物价部门的有关规定确定的，不同于保管人和寄存人之间依据保管风险自由议定的保管费。因此，不能认为原告与被告之间已经形成了保管合同关系。

综合上述意见，可以得出结论，被告对原告仅提供场地停车，原告也没有将车辆交付给被告，故双方之间没有形成保管合同关系，只是形成了车位使用合同关系。

第15篇：涉外合同案例

篇1：涉外合同案例

中国某技术设备公司诉德国某有限公司技术引进合同纠纷案 ? 【案情简介】

原告：中国某技术设备公司。 被告：德国某有限公司。

１９９１年８月，我国某技术设备公司（受让方）与德国某有限公司（转让方）签订了一份引进新型液压泵生产设备和制造该新型液压泵专有技术的合同。该合同主要有以下规定： １．转让方在１９９２年５月前将受让方所需的一整套新型液压泵生产设备装船运至中国大连港；

２．在受让方收到约定设备后，转让方将派遣技术人员，指导中方人员对该设备的操作，并负责培训中方人员掌握约定的技术； ? ．技术资料将随进口的液压泵设备一起交给受让方；

４．受让方应对那些总机构是在中国以外注册的液压泵用户，假如与转让方的利害关系无冲突和将无冲突，那么这些液压泵的生产和交货是可以进行的。如上所述情况须经双方协商最后判断，与转让方是否存在利害关系的冲突或是否将存在冲突，将由转让方单方决定；付引进设备的费用总额为３６．７５万元，技术资料及人员培训费１９．３５万元，合同价格共计５６．１０万元。 受让方在签订合同前对合同条款并未作认真审查，到合同实际履行过程才发现，上述第四项合同内容几乎将受让方出口该合同产品的权利剥夺殆尽。受让方要出口合同产品，都必须得到转让方的同意，而转让方为了维护己方的国际市场，必然会以该项出口与转让方的利害关系有冲突为由，拒绝同意受让方出口该合同产品，即使同意，也会借机索取高额补偿费用。 ? 于是受让方试图与转让方磋商，以求修改合同中这一不公平条款，遭到转让方拒绝。受让方遂诉至法院，以显失公平和转让方有欺诈意图为由，请求法院认定该合同无效。请问合同中有关产品出口的条款是否为不合理的限制性条款？为什么？ ? 【审理结果】 ? 在法院审理过程中，经过长时间的谈判，双方最后达成庭外和解：转让方同意取消该争议条款，受让方向转让方支付１２万元的补偿金。 ? 案情评析】：在本案中，上述合同内容第４项虽然

没有对受让方合同产品的出口作出数量、对象及渠道等方面的限制，但实质上仍是一个限制性条款，是对受让方用引进技术生产产品出口加以不合理限制的条款。表面上看来，转让方会同意与其利害关系没有冲突的出口项目，但由于转让方握有能否出口的单方决定权，而转让方毫无疑问会利用这一权利竭力维护自己在国际市场的份额，阻止受让方出口产品，因此这个条款实际上剥夺了受让方的出口自由。这是一个较隐蔽的限制性条款，貌似公允，实质上却极大地限制了受让方的权利。如果在技术引进中不对合同条款进行仔细分析、权衡利弊，就易为这种条款所蒙蔽。 ? 虽然转让方在合同中加入的这一不合理限制性条款违反了我国的有关法律规定，但该合同已获得审批机关的批准而生效，且受让方在签订合同过程中也有疏忽，再有合同已大部分履行，受让方已投入大量财力、人力，因此，由受让方一次性补偿转让方一定金额、取消合同中原有限制性条款，对受让方来说，能使其长远受益，也不失为一个较好的解决办法。 ? 非专利技术转让合同案例

? 原告：南京金陵制药厂(下简称金陵制药厂)。住所地：南京市黄埔路3号。

?被告：江苏省中医药研究所(下简称省中医研究所)，住所地：南京迈皋桥十字街100号。 ?1983年12月3日，金陵制药厂与省中医研究所签订了“797”针剂生产专利转让合同，双方约定，省中医研究所将其完成小试工作的“797”针剂与金陵制药厂协作完成中试加工任务;待成果鉴定后，省中医研究所拥有该成果的所有权，金陵制药厂则取得“生产专利权”; ? 金陵制药厂在产品投产后5年内支付省中医研究所产品利润的15%，5年期满后，“生产专利权”完全归属金陵制药厂，未经双方协商，不得将该技术转让给第三人，不得泄露技术内容或修改中止本合同。1985年6月19日，江苏省卫生厅组织成果鉴定，将“797”针剂定名为“脉络宁注射液”。 ? 随后，金陵制药厂按苏卫药准字(85)1776-1号批准证书进行生产，并从1985年至1990年共支付给省中医研究所利润提成100.2万元。1992年5月12日，省中医研究所与河南淅川制药厂签订了一份“脉络宁”技术转让合同，取得技术入门费30万元。1992年12月15日，省中医研究所向国家专利局申请了“脉络宁静脉注射液的工艺方法”发明专利，申请号：92107848.×，国家专利局于1993年11月10日将该专利申请公开。 ? 原告方以被告方擅自将“脉络宁注射液”技术转让给河南省淅川制药厂，违反了与金陵制药厂合同的约定为理由，诉至南京市中级人民法院，请求判令撤销省中医研究所与河南省淅川制药厂的技术转让合同，赔偿违约金及经济损失200万元。 ? 被告辩称：脉络宁注射液(原名797针剂)系省中医研究所多年研究的重大科技成果，金陵制药厂有偿取得的“生产专利权”是普通生产许可权。提成期满后，金陵制药厂享有继续生产的权利，但这种技术转让并非买断。省中医研究所享有向第三方转让技术的权利，况且，双方1983年所签合同已期满，省中医研究所的转让行为不属违约。请求法院驳回金陵制药厂的诉讼请求。 ? 请问本案该如何审理？ ? ? 「审判」 ? 南京市中级人民法院经审理后认为：金陵制药厂与省中医研究所在1983年12月3日签订的合同中约定的“生产专利权”，应属生产专用权，与产品或方法的专利权不应等同。虽然双方所签合同的提成期满，但双方的其他有关约定仍然有延续性。因此，省中医研究所在申请92107848.×号发明专利前，将技术转让给河南淅川制药厂实施的行为，违反了与金陵制药厂的合同约定，应承担违约责任。 ? 依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款的规定，判决如下：省中医研究所赔偿金陵制药厂违约金30万元，于本判决生效后30日内付清。本案诉讼费20010元，由省中医研究所承担。本案判决书下达后，在江苏省专利局主持下，本案原、被告双方又就“脉络宁注射液”专利权属问题进行调解，双方达成协议：省中医研究所转让专利申请权，金陵制药厂以1820010元一次性买断。 ? 根据判决书判决内容，金陵制药厂实际只需支付150万元。双方均未上诉 ? 分析 ? 我们认为，对于当事人双方1983年所签的合同，应理解为“独占”性质的“非专利技术转让合同”，其理由是：(1)在合同中，双方约定，新药投产后，“未经双方协商”，不能再将技术转让给第三家，并且不得“泄露技术内容或修改、中止本合同”，

在案件审理中，原、被告双方均提交了合同的文本，可见该合同是双方的真实意思表示，研究所将“脉络宁注射液”再次转让给第三方是不妥当的。“生产专利权”在此处实质上应理解为独占性质的实施权。这是指一项专门的权利，金陵制药厂有偿取得，研究所在没有新的约定或取得法律上的授权外，无权再行处分。在排他性的实施权外，双方还承担合同约定的保密义务。 ? (2)“脉络宁注射液”已受到国家中成药品种有关行政法规的保护，根据有关法规规定，即使有企业受让了该项技术，亦不会得到生产批文。因此，金陵制药厂在事实上已拥有了独家生产的权利。 ? 涉外合同违约金纠纷 ? [案情]某公司去年六月同英国某公司签订一货物买卖合同，合同规定交货期为去年九月底。价格条件为fob，违约金为5%。合同签订后，某公司积极组织货源，于九月中旬将全部货物运至港口，但对方公司迟迟不开具信用证及派船。在此期间，某公司多次与对方联系，对方称该批货物的最终用户倒闭，其正在另寻买主，请求某公司推迟交货时间并表示愿意承担违约金。直至去年12月，对方提出不接受该批货物，并支付某公司违约金十万元人民币。但由于该货物价格下降，某公司买掉货物后，差价加上滞港费、运输费等，损失达35万多元，这样，某公司在收取违约金后，仍损失25万元，问：违约金同赔偿金是否相同，某公司可否要求对方赔偿 25万元的损失? ? 日内付款。后来,卖方并未在规定的期限内交货,也未向买方说明原因。在买方的催促下,卖方提出由于港元汇率下跌和日元汇率上涨,无法按照原协议价格交货,要求买方增加货款1000至2000港元。买方拒绝了卖方的要求,坚持按原合同履行。但卖方置买方的多次催促于不顾,拖延至9月20日,仍拒不交货。买方因业务需要,只好租用汽车,后因租车费用过高,遂于同年10月6日用5.2港元向另一港商购得同型号、同规格的汽车。随后,买方通知卖方解除原购销合同,并要求卖方赔偿租车费及高出原合同价格购车的损失。卖方对此拒不同意,由此发生纠纷。 ?[问题] ?1.原告未经被告同意即以高出原合同规定的价格购进汽车,多付出的差价应由谁承担? ?2.原告要求卖方赔偿租车费的诉讼请求能否予以满足?为什么?? 被告方超过约定履行期限多日仍拒不交货的行为构成了违约,为此被告应承担相应的违约责任,根据《合同法》第107条和第108条的规定,作出以下判决: ? 1.被告超过约定履约期限多日仍然拒不交货的行为应当认定构成违约; ? 2.被告方应当承担违约后果,赔偿原告租车费用及高出原合同价格购车的损失; ? 3.本判决自生效之日起10日内履行完毕,诉讼费用由被告承担。 ? ? 分析

本案中纠纷即属于“不履行合同义务”这一种违约形式。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍然有权要求赔偿损失。一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应当与另一方当事人由于他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等,但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。

? 我国《合同法》第119条规定:“当事人一方对对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”由此可见,在当事人一方违约给另一方因此而受到损失的情况下,另一方并非只事有要求损害赔偿的权利而不负担任何义务。这种对损害赔偿范围的限制性规定,保障了违约一方当事人的合法权益,是法律公平精神的一种体现。

? 本案中被告以港元汇率下降为由为自己违约寻找借口,提出因情势变更而致逾期不能交货而违约是不能成立的,在国际货物买卖合同中,因汇率的变动,买卖双方均有可能受到经济损失,这也是当事人双方在订约时都甘冒的风险。因此,被告不能以此为借口,拒绝承担其应当承担的责任。原告为尽量缩减因被告违约而带来的损失采取了相应的补救措施,被告应当赔偿原告的租车费用以及因高出原合同价格买汽车的损失，原告并且可以依照《合同法》第93条和94条的规定，有权解除该汽车购销合同。 ?篇2：涉外合同案例

中国某技术设备公司诉德国某有限公司技术引进合同纠纷案 【案情简介】

原告：中国某技术设备公司。 被告：德国某有限公司。

１９９１年８月，我国某技术设备公司（受让方）与德国某有限公司（转让方）签订了一份引进新型液压泵生产设备和制造该新型液压泵专有技术的合同。该合同主要有以下规定： １．转让方在１９９２年５月前将受让方所需的一整套新型液压泵生产设备装船运至中国大连港； ２．在受让方收到约定设备后，转让方将派遣技术人员，指导中方人员对该设备的操作，并负责培训中方人员掌握约定的技术；

．技术资料将随进口的液压泵设备一起交给受让方；

４．受让方应对那些总机构是在中国以外注册的液压泵用户，假如与转让方的利害关系无冲突和将无冲突，那么这些液压泵的生产和交货是可以进行的。如上所述情况须经双方协商最后判断，与转让方是否存在利害关系的冲突或是否将存在冲突，将由转让方单方决定；付引进设备的费用总额为３６．７５万元，技术资料及人员培训费１９．３５万元，合同价格共计５６．１０万元。

受让方在签订合同前对合同条款并未作认真审查，到合同实际履行过程才发现，上述第四项合同内容几乎将受让方出口该合同产品的权利剥夺殆尽。受让方要出口合同产品，都必须得到转让方的同意，而转让方为了维护己方的国际市场，必然会以该项出口与转让方的利害关系有冲突为由，拒绝同意受让方出口该合同产品，即使同意，也会借机索取高额补偿费用。 于是受让方试图与转让方磋商，以求修改合同中这一不公平条款，遭到转让方拒绝。受让方遂诉至法院，以显失公平和转让方有欺诈意图为由，请求法院认定该合同无效。请问合同中有关产品出口的条款是否为不合理的限制性条款？为什么？ 【审理结果】

在法院审理过程中，经过长时间的谈判，双方最后达成庭外和解：转让方同意取消该争议条款，受让方向转让方支付１２万元的补偿金。 案情评析】：在本案中，上述合同内容第４项虽然没有对受让方合同产品的出口作出数量、对象及渠道等方面的限制，但实质上仍是一个限制性条款，是对受让方用引进技术生产产品出口加以不合理限制的条款。表面上看来，转让方会同意与其利害关系没有冲突的出口项目，但由于转让方握有能否出口的单方决定权，而转让方毫无疑问会利用这一权利竭力维护自己在国际市场的份额，阻止受让方出口产品，因此这个条款实际上剥夺了受让方的出口自由。这是一个较隐蔽的限制性条款，貌似公允，实质上却极大地限制了受让方的权利。如果在技术引进中不对合同条款进行仔细分析、权衡利弊，就易为这种条款所蒙蔽。

虽然转让方在合同中加入的这一不合理限制性条款违反了我国的有关法律规定，但该合同已获得审批机关的批准而生效，且受让方在签订合同过程中也有疏忽，再有合同已大部分履行，受让方已投入大量财力、人力，因此，由受让方一次性补偿转让方一定金额、取消合同中原有限制性条款，对受让方来说，能使其长远受益，也不失为一个较好的解决办法。 非专利技术转让合同案例

原告：南京金陵制药厂(下简称金陵制药厂)。住所地：南京市黄埔路3号。

被告：江苏省中医药研究所(下简称省中医研究所)，住所地：南京迈皋桥十字街100号。 1983年12月3日，金陵制药厂与省中医研究所签订了“797”针剂生产专利转让合同，双方约定，省中医研究所将其完成小试工作的“797”针剂与金陵制药厂协作完成中试加工任务;待成果鉴定后，省中医研究所拥有该成果的所有权，金陵制药厂则取得“生产专利权”; 金陵制药厂在产品投产后5年内支付省中医研究所产品利润的15%，5年期满后，“生产专利权”完全归属金陵制药厂，未经双方协商，不得将该技术转让给第三人，不得泄露技术内容或修改中止本合同。1985年6月19日，江苏省卫生厅组织成果鉴定，将“797”针剂定名为“脉络宁注射液”。随后，金陵制药厂按苏卫药准字(85)1776-1号批准证书进行生产，并从1985年至1990年共支付给省中医研究所利润提成100.2万元。1992年5月12日，省中医研究所与河南淅川制药厂签订了一份“脉络宁”技术转让合同，取得技术入门费30万元。1992年12月15日，省中医研究所向国家专利局申请了“脉络宁静脉注射液的工艺方法”发明专利，申请号：92107848.×，国家专利局于1993年11月10日将该专利申请公开。

原告方以被告方擅自将“脉络宁注射液”技术转让给河南省淅川制药厂，违反了与金陵制药厂合同的约定为理由，诉至南京市中级人民法院，请求判令撤销省中医研究所与河南省淅川制药厂的技术转让合同，赔偿违约金及经济损失200万元。

被告辩称：脉络宁注射液(原名797针剂)系省中医研究所多年研究的重大科技成果，金陵制药厂有偿取得的“生产专利权”是普通生产许可权。提成期满后，金陵制药厂享有继续生产的权利，但这种技术转让并非买断。省中医研究所享有向第三方转让技术的权利，况且，双方1983年所签合同已期满，省中医研究所的转让行为不属违约。请求法院驳回金陵制药厂的诉讼请求。

请问本案该如何审理？

「审判」

南京市中级人民法院经审理后认为：金陵制药厂与省中医研究所在1983年12月3日签订的合同中约定的“生产专利权”，应属生产专用权，与产品或方法的专利权不应等同。虽然双方所签合同的提成期满，但双方的其他有关约定仍然有延续性。因此，省中医研究所在申请92107848.×号发明专利前，将技术转让给河南淅川制药厂实施的行为，违反了与金陵制药厂的合同约定，应承担违约责任。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款的规定，判决如下：省中医研究所赔偿金陵制药厂违约金30万元，于本判决生效后30日内付清。本案诉讼费20010元，由省中医研究所承担。本案判决书下达后，在江苏省专利局主持下，本案原、被告双方又就“脉络宁注射液”专利权属问题进行调解，双方达成协议：省中医研究所转让专利申请权，金陵制药厂以1820010元一次性买断。

根据判决书判决内容，金陵制药厂实际只需支付150万元。双方均未上诉 分析

我们认为，对于当事人双方1983年所签的合同，应理解为“独占”性质的“非专利技术转让合同”，其理由是：(1)在合同中，双方约定，新药投产后，“未经双方协商”，不能再将技术转让给第三家，并且不得“泄露技术内容或修改、中止本合同”，在案件审理中，原、被告双方均提交了合同的文本，可见该合同是双方的真实意思表示，研究所将“脉络宁注射液”再次转让给第三方是不妥当的。“生产专利权”在此处实质上应理解为独占性质的实施权。这是指一项专门的权利，金陵制药厂有偿取得，研究所在没有新的约定或取得法律上的授权外，无权再行处分。在排他性的实施权外，双方还承担合同约定的保密义务。

(2)“脉络宁注射液”已受到国家中成药品种有关行政法规的保护，根据有关法规规定，即使有企业受让了该项技术，亦不会得到生产批文。因此，金陵制药厂在事实上已拥有了独家生产的权利。 涉外合同违约金纠纷

[案情]某公司去年六月同英国某公司签订一货物买卖合同，合同规定交货期为去年九月底。价格条件为fob，违约金为5%。合同签订后，某公司积极组织货源，于九月中旬将全部货物运至港口，但对方公司迟迟不开具信用证及派船。在此期间，某公司多次与对方联系，对方称该批货物的最终用户倒闭，其正在另寻买主，请求某公司推迟交货时间并表示愿意承担违约金。直至去年12月，对方提出不接受该批货物，并支付某公司违约金十万元人民币。但由于该货物价格下降，某公司买掉货物后，差价加上滞港费、运输费等，损失达35万多元，这样，某公司在收取违约金后，仍损失25万元，问：违约金同赔偿金是否相同，某公司可否要求对方赔偿 25万元的损失?日内付款。后来,卖方并未在规定的期限内交货,也未向买方说明原因。在买方的催促下,卖方提出由于港元汇率下跌和日元汇率上涨,无法按照原协议价格交货,要求买方增加货款1000至2000港元。买方拒绝了卖方的要求,坚持按原合同履行。但卖方置买方的多次催促于不顾,拖延至9月20日,仍拒不交货。买方因业务需要,只好租用汽车,后因租车费用过高,遂于同年10月6日用5.2港元向另一港商购得同型号、同规格的汽车。随后,买方通知卖方解除原购销合同,并要求卖方赔偿租车费及高出原合同价格购车的损失。卖方对此拒不同意,由此发生纠纷。 [问题] 1.原告未经被告同意即以高出原合同规定的价格购进汽车,多付出的差价应由谁承担? 2.原告要求卖方赔偿租车费的诉讼请求能否予以满足?为什么? 被告方超过约定履行期限多日仍拒不交货的行为构成了违约,为此被告应承担相应的违约责任,根据《合同法》第107条和第108条的规定,作出以下判决: 1.被告超过约定履约期限多日仍然拒不交货的行为应当认定构成违约; 2.被告方应当承担违约后果,赔偿原告租车费用及高出原合同价格购车的损失; 3.本判决自生效之日起10日内履行完毕,诉讼费用由被告承担。 分析

本案中纠纷即属于“不履行合同义务”这一种违约形式。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍然有权要求赔偿损失。一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应当与另一方当事人由于他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等,但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。

我国《合同法》第119条规定:“当事人一方对对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”由此可见,在当事人一方违约给另一方因此而受到损失的情况下,另一方并非只事有要求损害赔偿的权利而不负担任何义务。这种对损害赔偿范围的限制性规定,保障了违约一方当事人的合法权益,是法律公平精神的一种体现。

本案中被告以港元汇率下降为由为自己违约寻找借口,提出因情势变更而致逾期不能交货而违约是不能成立的,在国际货物买卖合同中,因汇率的变动,买卖双方均有可能受到经济损失,这也是当事人双方在订约时都甘冒的风险。因此,被告不能以此为借口,拒绝承担其应当承担的责任。原告为尽量缩减因被告违约而带来的损失采取了相应的补救措施,被告应当赔偿原告的租车费用以及因高出原合同价格买汽车的损失，原告并且可以依照《合同法》第93条和94条的规定，有权解除该汽车购销合同。

中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案 上诉人（原审被告）：瑞士工业资源公司。

法定代表人：曼。考赫，瑞士工业资源公司董事。

委托代理人：刘桂荣，上海市第七律师事务所律师。

委托代理人：戴国荣，上海市第七律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国技术进出口总公司。 法定代表人：许德恩，中国技术进出口总公司总经理。

委托代理人：曹宪志，中国技术进出口总公司法律事务部主任。

委托代理人：蒋鸿礼，上海市对外经济律师事务所律师。

上诉人瑞士工业资源公司因被上诉人中国技术进出口总公司诉其侵权损害赔偿纠纷一案，不服中华人民共和国上海市中级人民法院1988年5月11日（86）沪中经字第30号民事判决，向上海市高级人民法院提出上诉。该院依法组成合议庭，于1988年8月30日进行了公开审理，查明：

被上诉人中国技术进出口总公司受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日开发公司签订购买9000吨钢材的合同。之后，旭日开发公司因无力履约，请求中国技术进出口总公司同意将卖方变更为上诉人瑞士工业资源公司。瑞士工业资源公司随即于1985年3月14日向被上诉人发出电传称：“货物已在装船港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，要求被上诉人“将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业资源公司为受益人”。同年3月26日，上诉人又向被上诉人发出电传称：“所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货”，并告知了钢材的价格条款、交货日期等。1985年4月1日，上诉人的法定代表人考赫授权旭日开发公司董事长孙道隆，代表上诉人与被上诉人在上海就旭日开发公司与被上诉人所订立的原合同签订了《合同修改协议书》，约定将钢材数量由原定的9000吨增至9180吨，价款为229.5万美元不变，上诉人应在接受信用证后两周内装船待运。

1985年4月19日，被上诉人通知中国银行上海分行开出以上诉人为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。信用证载明：钢材“从意大利拉斯佩扎装运到温州，最迟期限为1985年5月5日。不允许分批装运，不允许转船运输”，“受益人必须保证所发的每件货物都与合同中的约定完全一致”。随后，上诉人将全套单据通过银行提交被上诉人。提单签发的日期为1985年5月4日，载明装运人为上诉人，并由其在提单上背书。由上诉人开具的销货发票，载明钢材数量为9161吨，货款2290250美元。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付上诉人。货款汇付后，被上诉人因未收到上述钢材，从1985年7月起连续10余次以电传、函件向上诉人催询和交涉。但上诉人或拒不答复，或以种种托词进行搪塞。经被上诉人一再催促，上诉人才于同年9月5日回电称：“中国港口拥挤，船舶将改变航线”，“最迟抵达日期预计为1985年10月20日”。届时，被上诉人仍未收到钢材，去电指责上诉人的欺诈行为，并声言要“将此事公诸于众”时，上诉人于同年10月30日致电被上诉人，全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。

根据双方提供的证据证实，上诉人在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；向被上诉人提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造。以上诉人为托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，在1985年内并未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明上诉人并未将钢材托运装船，所提交的提单是伪造的。上诉人在答复被上诉人催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。

为此，被上诉人于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求上诉人返还货款2290250美元，赔偿银行贷款利息951032.66美元，经营损失2048033.16美元，其他费用（包括律师费、调查费、佣金费等）301928.39美元，合计5591244.21美元，并申请诉讼保全。上海市中级人民法院准许被上诉人的诉讼保全申请，裁定冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款4408249美元，查封了上述托收项下的全套单据。上诉人在答辩的同时提起反诉，要求被上诉人赔偿因申请冻结其在中国银行上海分行的托收货款而造成其需向银行支付利息的损失以及本案诉讼的律师费用。

上海市中级人民法院经审理后判决：

一、瑞士工业资源公司应偿还中国技术进出口总公司的钢材贷款2290250美元；并赔偿钢材货款的银行贷款利息873784.58美元，经营损失1943588.25美元，国外公证和认证费、国内律师费29045.77美元，共计5136668.6美元。

二、驳回瑞士工业资源公司的反诉。

诉讼费13311美元，中国技术进出口总公司承担1082.18美元，瑞士工业资源公司承担12228.82美元。反诉费4540美元，由瑞士工业资源公司承担。

上诉人不服第一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许被上诉人诉讼保全申请，冻结上诉人的与本案无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据，被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；根据《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和依据的支持，请求撤销原判。上诉人并在第二审时对其反诉被原审判决驳回表示不服。被上诉人就上诉人的反诉作了答辩。

上海市高级人民法院经公开审理确认：上诉人瑞士工业资源公司在无钢材的情况下，谎称“货物已在装运港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，“在我方银行收到信用证二周内交货”，诱使被上诉人与其签订合同。这证明，上诉人在签订《合同修改议定书》时，就使用了欺诈手段。上诉人在收到被上诉人指示中国银行上海分行开出的信用证后，在货物没有装船的情况下，向被上诉人提交了包括提单在内在的全套伪造单据，以骗取被上诉人的巨额货款。上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依照民事诉讼法（试行）第二十二条关于“因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地人民法院管辖”的规定，以及该法第一百八十五条、第一百五十六条的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。被上诉人并未在其他法院对上诉人提出过侵权损害赔偿的诉讼，因此，也不存在重复诉讼的问题。原审法院准许被上诉人的诉讼保全申请，冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款，符合民事诉讼法（试行）第九十二条第一款和第九十三条第一款、第二款的规定，应予认可。本案是因欺诈行为引起的侵权损害赔偿纠纷，侵权人除应当返还受害人的货款外，对于受害人因被欺诈遭受的其他重大损失，亦应当赔偿。原审法院判决上诉人返还被上诉人的钢材货款，赔偿被上诉人的钢材货款的银行贷款利息、经营损失以及其他费用，并无不当。上诉人反诉要求被上诉人赔偿因申请冻结其4408249美元而造成上诉人需向银行支付利息，以及支付本案的诉讼费、保证金、律师费用等，共计1157819.6美元的损失，没有理由，不予支持。鉴于在原审法院判决后钢材货款的银行贷款利息继续孽生，赔偿金额亦应增加。

据此，上海市高级人民法院于1988年10月11日，判决如下：

一、驳回上诉人瑞士工业资源公司的上诉，维持原判；篇3：涉外合同案例 涉外合同案例

简要案情：

1998年9月14日，原告中基嘉发进出口公司、被告东洋环宇株式会社双方签订编号tysha－98091401销售合同一份。合同规定，原告为买方，被告为卖方；商品：skypet牌聚酯薄片，semi－dull yarn等级；数量500公吨；价格条件cif上海；单价530美元/公吨；总金额265000美元；支付方式：不可撤销见票即付信用证；装运期1998年9月30日，装运港韩国港口，目的港中国上海；允许数量和金额伸缩度为3％等。买方所持有的进口许可证注明：号码为98－aa－106335，进口商为原告，收货人为江苏省金榄工贸有限公司，贸易方式为一般贸易。合同签订后，货物由mild star轮9880航班于同年10月9日运抵上海港，原告则于10月19日给付了全部货款，并委托五矿公司代为货物进口报关。五矿公司于1998年10月23日向宝山海关申请货物报关。该公司向宝山海关提交的报关单上填写的经营单位为上海市食品进出口公司，收货单位是上海市食品进出口公司保税库，许可证号98-aa106335，运输工具名称mild star/9880，贸易方式：保税仓库货物，货物532件等。因该报关单的经营、收货单位与进口许可证上的经营、收货单位名称不一致，报关未获通过。同年11月10日，五矿公司向海关递交进出口货物报关单更改申请表。申请表注明的申请理由是不予转关进保税库。更改内容：经营单位为原告，收货单位江苏金榄工贸有限公司，贸易方式一般贸易，征税性质一般征税，货物526件等。同日，原告缴纳关税人民币350785.12元。11月11日，海关通知五矿公司，要求对报关货物中的5件集装箱货物进行抽查，五矿公司同意抽查。11月12日，海关在抽查货物中发现多出一包货物。11月13日，经五矿公司申请，海关同意放货，五矿公司取得提货单。11月14日，五矿公司将原告进口货物533件转存上海市食品进出口公司罐头仓库。11月18日，原告致函被告称，由于被告的错误，使原告的货物被海关扣押，处于调查中，原告对此保留索赔的权利。在接到五矿公司提货通知后，原告于11月20日起，陆续提取货物。1998年11月11日，上海宝捷货运代理有限公司向五矿公司出具发票，托收港杂费人民币81,713元。12月1日，五矿公司向原告出具发票。发票记载：海关审报费及换单费140元，运杂费11,046元，港杂费81,713元，定额费1,000元，进库费3,042元，港口附加费3,402元，总计金额人民币100,343元。期间，原告于1998年9月25日与毛麻公司签订购销合同，规定由原告“在1998年10月底，最晚必须在交货期之后的10个工作日内”提供毛麻公司韩国鲜东牌聚酯切片500吨。此后，原告以被告多放一包货物的错误造成损失为由，诉诸法院。

原告中基嘉发进出口公司诉称，原、被告双方签约后，被告将货物运抵上海港。但原告接中国五矿国际货运上海公司（以下简称五矿公司）通知：他们从上海海关获悉，我司委托其报关进口的505.40吨聚酯切片，由于被告违反合同约定，多放了一包其他货物而涉嫌走私，被海关扣押。同年11月20日，经交涉，海关在原告交纳了70万元保证金后先行放货等待处理。由此造成了原告的经济损失，包括增加的滞港费、开箱费和商检费10万元，支付客户的违约赔偿金35万元，行情下跌损失35万元，共计人民币80万元。故要求判令被告赔偿原告经济损失人民币80万元。

审理中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿因货物被海关扣押而增加的费用人民币61,061.5元，客户索赔损失人民币35万元，货物跌价损失人民币35.35万元，总计人民币764,561.50元。

被告东洋环宇株式会社辩称，原、被告确实签订了合同，双方亦按合同约定履行了各自的义务。被告在提供货物时，确实误多放一包货物，但该行为并没有导致原告的任何损失的事实。原告误填报关单，造成货物报关延误。在海关放行报关货物后，由原告的报关代理人将货物转移仓库存放，原告又未及时提取，由此造成的损失与被告无关。故被告误多放一包货物的行为与原告的损失结果并不构成法律意义上的因果关系。再则，原告讼称的损失不实。原告提供的银行汇票并没有实际兑现，即不能证明常熟市毛麻原料有限公司（以下简称毛麻公司）向原告依约支付了70万元定金以及原告已向毛麻公司返还了70万元定金并赔偿35万元的事实。故不同意原告的请求。 法院审判：

一审法院经审理认为，原、被告双方在签订的“tysha－98091401销售合同”中，没有选择处理合同争议所适用的法律，而合同规定的价格条件为cif上海，即合同的履行地在中国上海。按照与合同有最密切联系的原则，因本合同引起的纠纷适用中国法律。

原、被告双方签订的tysha－98091401销售合同依法成立，双方当事人应当全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更合同。被告在履行交货义务时，多提供了一包货物，对此，被告有过错。被告应当承担由此造成的原告经济损失。在合同标的物运抵上海港后，原告委托五矿公司代为货物进口报关，而该公司至1998年11月10日才为原告的进口货物正确办理报关手续，11月13日货物获准放行。由于原告对客户交货义务的最后期限是“在1998年10月底，最晚必须在交货期之后的10个工作日内”，即11月10日，而原告给付的港杂费是结算至11月11日前的，所以原告因不能及时提货而造成的直接损失，并不是被告多提供了一包货物造成的。原告的直接损失与被告多提供一包货物之间没有必然的因果关系。现原告要求被告赔偿货物因海关扣押而增加的费用和客户索赔以及货物跌价的损失，但原告既没有举证证明货物被海关扣押的事实，也没有证明其对客户的赔偿和货物跌价损失是由于被告的行为造成的事实，故原告的请求，本院难于支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十七条和《中华人民共和国涉外经济合同法》第十六条、第十九条的规定，判决：原告中基嘉发进出口公司的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币13010元，由原告负担（已预付）。

由此可见，原告诉请的损失并非是被告的行为造成的，被告在集装箱内多放一包货物的行为与原告诉请的损失之间并不存在必然的因果关系，所以原告的请求不能支持。

第16篇：承揽合同练习案例

第七章承揽合同

第一节 承揽人的义务

案例

一、承揽人完成工作的义务

[案情]

某装潢公司承揽了某个体餐馆的门面装修业务，双方于某年5月23日签订了承揽合同，装潢公司为甲方，个体餐馆为乙方。合同中约定：甲方按照双方协商确定的施工图纸进行施工，包括贴外墙转、做霓虹灯等修缮任务；合同总价款为1．8万元．由乙方预付工程造价的20％，加工日期截止到同年6月23日。合同签订以后，装潢公司开始施工。在施工中，由于装潢公司制作霓虹灯的人员突然生病，无法进行工作，为了按期完成任务，装潢公司又将该任务交给了另一家装潢公司，但是并没有通知个体餐馆。工程验收时，个体餐馆发现装潢公司擅自转让工作任务的事实，于是拒绝向装潢公司支付全部的装修费。双方经过数次交涉，个体餐馆均拒绝支付全部的装修费，并要求装潢公司承担违约责任。装潢公司遂向法院起诉，要求个体餐馆支付全部的装修费，并且支付迟延支付装修费的利息。

[问题]

本案中，装潢公司将制作霓虹灯的工作交给第三人的做法是否是违约行为?

[分析提示]

1、相关的法律规定

2、承揽人完成工作义务的基本要求

3、承揽人完成工作不符合要求的责任

第二节定作人的义务

案例

一、定作人的协助义务

[案情]

庆华公司与某广告公司签订了广告设计合同。合同约定由广告公司为庆华公司设计一则电视广告和一则报纸广告，庆华公司在合同签订后10日内向广告公司提出广告的要求，广告公司应在1个月内将广告设计完毕。合同中还规定了广告设计费、支付方法，与期限等。合同签订后广告公司几次向庆华公司询问对于广告的要求，但庆华公司皆以经营部门正在讨论为由，拒不提供。因得不到庆华公司的具体要求，广告公司无法开始工作。在经数次通知庆华公司提供广告要求，庆华公司拒不理睬之后，广告公司向庆华公司宣布解除合同，并要求庆华公司赔偿其损失。庆华公司表示，虽然没有及时向庆华公司提供广告的具体要求，使广告公司不能开始工作，对此表示歉意，但不同意向广告公司赔偿。

[问题]

广告公司可否解除合同并要求庆华公司赔偿损失?

[分析提示]

1、法律依据

2、定作人协作义务内容

3、定作人不履行协作义务的责任

第17篇：建筑工程合同案例(含答案)

【案例1】 建筑工程合同管理和索赔

某施工单位根据领取的某200m2两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位(乙方)于某年某月某日与建设单位(甲方)签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。 问题：1．该工程采用固定价格合同是否合适?

2．该施工合同的变更形式是否妥当?此合同争议依据合同法律规范应如何处理?

分析要点：本案例主要考核建设工程施工合同的类型及其适用性，解决合同争议的法律依据。建设工程施工合同以计价方式不同可分为：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。根据各类合同的适用范围，分析该工程采用固定价格合同是否合适。

问题1：答：因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定价格合同是合适的。

问题2：答：根据《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同(示范文本)》的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，往往因口头形式协议很难举证，而不得不以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以原书面合同规定为准。在施工期间，甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月，此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，丧失了索赔权，但是根据《民法通则》之规定，在民事权利的诉讼时效期内，仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。

案例2：超资质承建工程，合同无效，责任难逃

1993年10月2日，某市帆布厂（以下简称甲方）与某市区修建工程队（以下简称乙方）订立了建筑工程承包工程。合同规定：乙方为甲方建一框架厂房，跨度12m，总造价为98．9万元；承包方式为包工包料；开、竣工日期为1993年1 1月2日至1995年3月10日。自工程开工至1995年底，甲方付给乙方工程款、材料垫付款共101．6万元。到合同规定的竣工期限，未能完工，而且已完工程质量部分不合格。为此，双方发生纠纷。经查明：乙方在工商行政管理机关登记的经营范围为维修和承建小型非生产性建筑工程，无资格承包此项工程。经有关部门鉴定：该项工程造价应为98．9万元，未完工程折价为1 1．7万元，已完工程的厂房屋面质量不合格，返工费为5．6万元。

问题1：该合同是否有效？请说明理由

问题2：乙方应返还甲方多少钱？（多付的工程款和质量不合格的返工费）

【案例评析】

（1）原、协告所订立的建筑工程承包合同无效。

（2）被告返还原告多付的工程款14.4万元。（101.6-98.9+11.7）

（3）被告偿付原因工程质量不合格所需的返工费5.6万元。

建筑企业在进行承建活动时，必须严格遵守核准登记的建筑工程承建技术资质等级范围，禁止超资质等级承建工程。本案被告的经营范围仅能承建小型非生产性建筑工程和维修项目，其技术等级不能承建与原告所订合同规定的生产性厂房。因此被告对合同无效及工程质量问题应负全部责任，承担工程质量的返工费，并偿还给原告多收的工程款。

案例3：提供不实资料，厂房开裂，责任难逃

某厂新建一车间，分别与市设计院和市建某公司签订设计合同和施工合同。工程竣工后厂房北侧墙壁发生较大裂缝，属工程质量问题。为此，某厂向法院起诉市建某公司。经过工程质量鉴定单位勘查后，查明裂缝是由于地基不均匀沉降引起。进一步分析的结论是结构｜设计图纸所依据的地质资料不准，于是某厂又诉讼市设计院。市设计院答辩，设计院是根据某厂提供的地质资料设计的，不应承担事故责任。经法院查证：某厂提供的地质资料不是新建车间的地质资料，而是与该车间相邻的某厂的地质资料，事故前设计院也不知该情况。 问题1:市建某公司有没有责任？

问题2：在此事故中，:哪方为直接责任者、主要责任者，哪方为间接责任者、次要责任者？说明理由？

【案例评析】

该案例中，设计合同的主体是某厂和市设计院，施工合同的主体是某厂和市建某公司。根据案情，由于设计图纸所依据的资料不准，使地基不均匀沉降，是最终导致墙壁裂缝事故的原因，所以，事故所涉及的是设计合同中的责权关系，而与施工合同无关，即市建某公司没有责任。在设计合同中，提供准确的资料是委托方的义务之一，而且要对“资料的可靠性负责”（《条例》第八条），所以委托方提供假地质资料是事故的根源。委托方是事故的主要责任者，市设计院接收对方提供的资料设计，似乎没有过错，但是直到事故发生前设计院仍不知道资料虚假，说明在整个设计过程中，设计院并未对地质资料进行认真的审查，使假资料滥竽充数，导致事故，否则，有可能防患于未然。所以，设计院也是责任者之一。由此可知：在此事故中，委托方（某厂）为直接责任者、主要责任者，承担方（设计院）为间接责任者、次要责任者。

案例4：因政府行为单方解除合同，未构成违约责任

1995年7月，A开发公司与某研究院签了一个联合建房合同。合同约定，A开发公司负责投入资金，研究院负责取得规划地块上的政府有关批准文件，双方共同建造一座12层的大厦。在合同签订前，研究院在批准建房的地块上已做了一些前期开发工作，投人了约1 50万元的资金，合同规定A公司对此150万元给予补偿。同时规定在A公司支付此补偿费l 50万元后一星期内，研究院必须将政府有关批准文件交付对方，以便及时展开规划设计与施工工作。合同还规定若发生不可抗力或因政府行为而使合同无法履行，不视为违约。合同订立后，A公司于7月29日将150万元汇人研究院的账号。但由于市政府对于批建房的地块的规划一直处于变动之中。到1995年1 I月，研究院仍未取得批准文件。A公司一再催促，若得不到批准文件就解除合同，研究院以政府行为并非其本身原因为由拖延，不同意解除合同。1996年该市的房地产市场不景气，A公司便于1996年5月18日发函给研究院，宣布解除合同关系，要求研究院返还150万元并支付违约金。研究院不同意，要求继续履行合同，说他们一直在争取之中。A公司遂起诉研究院，要求解除合同，返还150万元，支付违约金。法院受理后，研究院答辩称A公司单方宣布解除合同是于法无据的。150万元属于支付给研究院的补偿费，不应退还。反要求A公司支付违约金。双方意见完全相反。 问题1：在合同中，当事人是否有权单方解除合同？

【案例评析】

回答是肯定的。除了双方协商一致可以解除合同外，当事人在不可抗力和另一方违约的情况

下享有单方解除合同的权力。

（l）不可抗力，是指当事人在订立合同时无法预见，对其发生及结果无法避免并无法克服的事件。不可抗力的发生对于合同双方当事人均有权单方解除合同，这要视不可抗力对于合同的履行造成的影响程度来定。如果不可抗力只影响了合同部分的履行，那么合同双方可以协商变更或解除合同，只有在不可抗力影响到合同的全部义务不能履行时，合同当事人才有权享有单方解除合同的权利。

（2）另一方违约，合同法规定在另一方违约的情况下可以单方解除合同，对由于违约达到什么程度时，当事人才有权单方解除合同，合同法并未予以规定，这样容易造成单方解除权的滥用。在实际生活中，应坚持在另一方违约以致严重影响了合同的履行或使合同继续履行已成为不必要时，才有权行使单方解除权。

本案中，政府行为的变化导致合同的不能履行，不应视为不可抗力。因为如果合同涉及到政府的行为9当事人对此应当是有预见性的。但如果双方当事人同意将政府行为列人不可抗力，这也是允许的。

案例5结算与质量纠纷

某海滨城市为发展游旅业，经批准兴建一座三星级龙宫大酒店，该项目以龙宫大酒店（甲方）与某市兴城建筑工程公司（乙方）、日本立成装饰工程公司（丙方）分别签订了主体建筑工程合同和装饰工程承包合同。合同于１９８４年１０月１０日正式签字。

龙宫大酒店（甲方）与兴城工程公司（乙方）签订的合同约定１９８４年１１月１０日正式开工，竣工日期为１９８６年５月１日。因主体工程与装饰工程分别为两个独立的合同，由两个承包商承建，为保证工期，当事人约定：主体与装饰施工采取立体交叉作业，即主体完成一层，装饰工程承包者立即进入装饰作业。为保证装饰工程达到三星级水平，业主委托香港飞龙咨询公司实施“装饰工程监理”。

工程施工过程中，甲方要求乙方将竣工期提前至１９８６年３月８日，双方协商修订施工方案后达成议。

龙宫大酒店于１９８６年３月１０日（农历二月初二龙抬头之日）剪彩开业。

１９８９年８月１日，原告（合同乙方）诉称：被告（合同甲方）于１９８６年３月８日签发了竣工验收报告，长已开张营业，至今已达两年有余，但在结算工程款时制造事端，本应付工程总价款１６００万人民币，但只付１４００万元人民币。特请求法庭判决被告支付１６００万无及拖期的利息。

１９８９年１０月１０日庭审中，被告答称：原告主体施工质量有问题，如：大堂、电梯间门洞、大厅墙面，游泳池等主体施工质量不合格。因此，日本装修商进行返工，并提出索赔，经监理工程师签字报业主代表认可，共支付２０万美元，折合人民币１２５万元。此项费用应由原告承担。另还有其它

质量问题，并造成客房、机房设备、设施损失计人民币７６万元。共计损失２００万元，应从总工程款中扣除，故支付主体工程款总额为１４００万元。

原告辩称：被告称工程主体不合格不属实，并向法庭呈交了业主及有关方面签字的合格竣工验收报告及业主致乙方的感谢信等证据。

被告又辩称：竣工验收报告及感谢信，是在原法定代表宴请我方时，提出为了企业晋级，请高抬贵手的情况下，我方代表才签的字。此外，被告代理人又向法庭呈交业主被日本立成装饰工程公司提出的索赔２０万美元（经监理工程师和业主代表签字）的清单５６件。原告再辩称：被告代表发言纯系戏言，怎能以签署竣工验收报告为儿戏，请求法庭以文字为证。又指出：被告委托的监理工程师监理的装饰合同，支付给日本立成装饰公司的费用凭单，并无我方（兴城公司）代表的签字认可，因此不承担责任。

原告最后请求法庭关注：自签发竣工验收报告后，乙方向甲方多次以书面结算方式提出结算要求，在长达两年多时间里，甲方从未向乙方提出过工程质量问题的要求。

【问题】

（１）原、被告之间的合同是否有效？

（２）主体施工质量不合格时，业主应采用哪些正当措施？

（３）装饰合同中的索赔，是否对承包商具有约束力？怎样才能具有约束力？

（４）该项工程竣工一结算中，甲方从未向乙方提出质量问题。直至乙方于１９８９年８月１日，向人民法院提出起诉后，甲方在答辩状中才提出质量问题。对此应否依法保护。

【答案】

（１）原被告之间签订的主体施工合同合法有效。

（２）主体施工质量不合格时，业主在验收时应即时要求主体工程承包商返工，而不应由装修工程承包商返工。

（３）装饰合同中的索赔，对主体工程承包商不具有约束力，因为所谓的主体工程不合格未经主体工程承包商签字认可。如果要求主体承包商承担责任时，首先应向主体承包商提出返工；若主体承包商不进行返工处理时，可由装饰工程承包商实施补救，再经主体工程承包商签字认可，方可进行转索赔，即

对主体工程承包商具有约束力。

（４）我国《民法通则》规定，普通诉讼时效为二年。该合同纠纷中，甲方在竣工验收后两年中，从未向乙方提出质量问题，直至乙方向结算工程款问题向法院提起起诉时，甲方在答辩中方才提出质量问题。因此，诉讼时效已过，法律规定不予保护其实体权利。案例6材料质量纠纷

Ａ房地产开发公司投资开发了一项花园工程。由Ｂ建筑安装工程总公司负责施工，由Ｃ建材供Ｄ水泥厂生产的水泥。１９９５年９月１５日，建材公司提供２０吨水泥进入工地，Ｂ建筑安装工程总公司送检测试，结论为合格水泥。之后，Ｃ建材公司陆续组织水泥进场，共计６８０吨。同年１０月１１日，Ｂ公司从Ｃ公司供应的水泥中再次抽样送检，经检验确认为废品水泥。此时水泥已用去６１３吨，分别浇筑在花园工程Ａ楼的１２层至１５层。经有关部门检测，第１２层至１５层的混凝土强度不合设计要求，市建设工程质量监督总站决定对第１２层至１５层推倒重浇。Ａ公司于是向人民法院起诉Ｂ公司、Ｃ公司和Ｄ厂，要求三被告赔偿经济损失。

【问题】

１．如施工合同明确约定水泥由甲方供应，责任应如何区分？

２．如施工合同明确约定水泥由乙方供应，责任应如何区分？

３．对第二种情况，监理单位应承担责任？

【答案】

１．如施工合同明确约定水泥由甲方供应，则应看乙方（Ｂ建筑安装总公司）是否知道Ｃ建材公司供应的水泥是分批的如不知，则Ｂ无责任，应由Ｄ水泥厂承担赔偿责任，Ｃ公司承担连带责任。如果乙方知道供应的水泥是分批的，则应由Ｂ、Ｃ公司共同承担连带责任。

２．如施工合同明确约定水泥由乙方供应，则由Ｂ公司承担赔偿责任。

３．对第二种情况，监理单位应承担监理失当的责任。监理单位根据监理合同的约定承担责任。

案例7

工承包商与业主签订一建设工程施工合同。双方签字盖章并在公证处进行了公证。合同约定工期为12个月，合同固定总价为1500万元。2006年2月1日开工，工程进行才3个

月，建立工程师于2006年5月2日自主决定，要求承包商于2006年11月1日竣工，承包商不予理睬，至2006年5月21日仍不作出书面答复。2006年5月31日，业主以承包商以承包商的工程质量不可靠和工程不能如期竣工为由发文通知该施工企业：“本公司决定解除原施工合同，望贵公司予以谅解和支持。”同时限期承包商拆除脚手架，致使承包方无法继续履行原合同义务，承包商由此损失工程款工程器材费及其他损失费609万元，该承包商于2006年6月25日向人民法院提起诉讼，要求业主承担违约责任。

注：经法院委托专业权威单位调查鉴定，确认承包商有能力按合同的约定保证施工质量，如期竣工。

问题：

1.合同的效力方面

（1）判断：该合同属有效经济合同。（）

（2）选择：合同的有效条件为（）

A.主体资格合格

B.内容合法

C.订立合同的形式合法

D.合同草案必须送建设行政主管部门或其授权机构审查

E.订立合同的程序合法

2.合同的履行方面

判断：

（1）监理工程师是建设施工合同的当事人。（）

（2）未经业主授权，监理单位不得擅自变更与承建单位签订的承包合同。（）

3.合同违约方面

（1）判断：发包方应承担违约责任。（）

（2）选择：承担违约责任的形式有（）

A.违约金B.赔偿金C.继续履约D.没收抵押物E.变卖留置物

4.合同解除方面

选择：单方提出变更，解除合同的法律条件是（）

A.由于不可抗力致使合同的全部义务不能履行

B.由于一方在合同约定的期限没有履行义务

C.由于承包人的保证人失去民事权利能力和民事行为能力

D.由于承包人的保证人的法人地位被取消

E.由于承包人的法人代表已经更换

5.诉讼方面

判断：

（1）承包人可向被告住所地或合同履行地的人民法院上诉，方可能被立案处理。（）

（2）此施工合同纠纷案件的经济诉讼当事人包括业主、承包商、监理工程师。（）

6.诉讼时效方面

（1）选择：国内经济合同纠纷的申请仲裁或上诉的诉讼时效为（）

A.1年B.2年C.3年D.4年

（2）判断：凡超过诉讼时效的经济纠诉案件，法院一般不予受理。（）

答案：

1.（1）正确；（2）A、B、C、E2.（1）错误；（2）正确3.（1）正确；（2）A、B

4.A、B5.（1）正确；（2）错误6.（1）A；（2）正确

案例8

某工程项目，业主委托监理单位全权进行施工阶段监理，分别与监理单位和施工总承包单位按GF-95-0202及GP-91-0201签订了合同。在施工过程中，总包单位没有做屋面防水的专门技术，按照合同约定，提出将屋面防水工程分包。为了保证施工质量，赶在雨季前做完屋面防水，甲方代表选择了一家专业防水施工队，将屋面防水工程分包了出去(合同未签)，并向施工单位和监理单位发了通知，要求总包单位配合防水分包单位施工。

【问题】

1．甲方代表的做法是否正确?为什么?

2．总包单位提出异议，监理方应按什么程序协调有关方的关系?

3．分包单位施工完毕后，向监理单位报送了工程款支付申请和工程结算书，监理方应如何处理?

答案：

1．甲方代表的做法不正确，原因如下：

①甲方代表自行肢解工程进行分包，承包合同违约；

②甲方代表未通过监理方直接向施工单位发通知，监理合同违约；

③甲方代表自行选择分包单位，监理合同违约。

2．监理方应按下列程序进行协调：

①总监理工程师签发监理通知，召开有关方协调会，中止甲方违约行为；

②由监理单位对分包单位进行审核和确认，并报甲方；

③由总包单位与分包单位签订分包合同。

3．监理方应作如下处理：

①退回分包单位的申请，监理方不直接审核分包单位的工程款；

②发监理通知，督促总包单位对分包单位的工程质量进行验收；

③分包单位与总包单位进行结算。

第18篇：旅游合同案例分析

旅游合同案例分析

10110226潘颖

某旅行社在某市日报上刊登广告，打出“国内精品线路游”，并规划了若干条旅游线路，其中包括南宁、越南下龙、河内、海防，北海双飞8日游，定为每周

二、周六发团，并且注明报名办法为：第一，电话咨询旅游线路；第二，传真签订旅游合同；第三，指定银行账户存款；第四，十人以上可以上门服务等。由于报社在排版时失误，将每人旅游费用3200元人民币排版成320元人民币。外地游客李某通过电话向旅行社提出参加某种旅游线路旅游，他在电话中问道：“一切都按照报纸上刊登的广告内容办吗？”旅行社接待人员给予了肯定回答，并告诉了他开户银行账号以及出发时间。随后李某将320元人民币存到了该账号上，并向单位请了年休假，按照预定出发时间提前赶到了旅行社。当李某被告知旅游费用是3200元而不是320元时，他提出不参加旅游了，但要求旅行社退还320元并赔偿双倍费用，还要承担其路费、误工费等，理由是他依照报纸上的条件已经与旅行社达成协议。双方协商不下，李某遂以该旅行社欺诈消费者为由向人民法院提起诉讼。

思考题

1、该旅行社在某市日报上刊登的旅游广告是要约吗？为什么？

2、该旅行社是否构成欺诈消费者？能否满足李某提出的赔偿要求？

案例解析

1、《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示。”《合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”要约和要约邀请都是发生在订立合同的过程中一种意思表示，但二者在法律上有不同的意义。要约是要约人自己希望和他人订立合同的意思表示，是要约人主动向相对人提出以订立合同为直接目的的；而要约邀请是当事人希望他人向自己发出要约的意思表示，实际上是当事人订立合同的预备行为，它不因相对人的承诺而订立合同，也不对要约邀请人产生法律效力。本案例中，该旅行社在报纸上刊登的广告符合要约邀请的条件，因此该旅行社在某市日报社刊登的旅游广告不是要约，而是要约邀请。

2、该旅行社不构成欺诈消费者行为。因为报纸上的旅游价格是由于报社排版失误造成的，旅行社主观上没有欺诈的故意。况且，从旅游线路的安排上来看，若干旅游景点以及双飞的运输方式，仅收费320元根本不可能，这是一般人都可以理解的。但是，旅行社未能将报社排版失误及时通知旅游者，未履行及时通知义务，这本身是旅行社自身的过错，因此旅行社应负一定的赔偿责任。本案中，游客李某未能在电话中进一步细致核对就贸然出行，其本身也具有一定的责任。所以旅行社在退还游客李某320元旅游费及路费、误工费后，不再承担其他赔偿责任。

第19篇：土地出让合同土地出让合同纠纷案例

土地出让合同-土地出让合同纠纷案

例

上诉人某某房地产有限公司为与被上诉人某某房屋土地资源管理局土地使用权出让合同纠纷一案，不服上海市高级人民法院沪高民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。土地出让合同本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。

经审理查明：1992年6月8日，中美联合信托公司、上海新城房产企业公司、上海市虹口区房屋综合开发经营公司与某某房地局签订沪土出让合同第13号《上海市土地使用权出让合同》约定：信托公司、新城公司、开发公司以4，

205，800美元的土地使用权出让金获得上海市吴淞路31号街坊A地块的土地使用权，土地使用权期限自1992年8月15日至2042年8月14日止。1993年2月24日，信托公司、新城公司与开发公司经当地工商行政管理部门批准投资组成合资企业某某公司，上述A地块土地使用权即转为某某公司。1994年9月10日，某某公司与某某房地局又签订沪土出让合同第75号《上海市国有土地使用权出让合同》约定：某某公司取得上海市吴淞路31号街坊B地块的土地使用权；某某公司如不按与上海市虹口区人民政府签订的《委托拆迁和市政配套合同》支付费用，某某房地局有权解除本出让合同，已付的土地出让金不予退还。同日，某某公司与某某房地局签订《A地块出让合同备忘录》载明：双方同意将A地块的土地使用权期限延长至2043年10月8日止，与B地块土地使用权期限相同。同年9月9日、9月10日，某某公司分别与案外人虹口区政府签订

《虹口区大市政配套费合同》、《补充协议》、《委托拆迁和市政配套合同》，约定了虹口区政府的拆迁范围、拆迁期限、拆迁费用数额及违约责任等事宜。在某某公司与虹口区政府履行上述合同、协议过程中，某某公司发现受让的地块存在民防工程。

1996年10月，某某公司以虹口区政府违反《委托拆迁和市政配套合同》、《虹口区大市政配套费合同》及《补充协议》约定的拆迁期限、且在拆迁过程中发现该受让的土地存在民防工程为由，向上海市高级人民法院提起诉讼，请求判令依法解除拆迁合同，由虹口区政府返还其支付的动迁费，并支付违约金、设计费、勘察费及A地块土地使用年限减少等损失。土地出让合同

【法院判决】

1、一审判决

上海市高级人民法院审理认为：

合同性质。某某房地局代表国家以合同形式将讼争国有土地使用权出让给

某某公司，双方因土地使用权合同权利义务履行而发生的纠纷，属于平等主体间的民事纠纷，某某房地局要求以行政合同定性，不予支持。

诉讼时效。某某房地局就某某公司诉讼已超过时效所提供的证据为复印件，依法不能作为认定事实的根据；即便某某房地局提供的虹口区民防办谈话通知书能证明某某公司已于1995年1月12日知悉讼争地块有民防工程，但是，早在1996年11月1日，某某公司已提出质疑，因此，某某房地局认为某某公司起诉已超过诉讼时效的理由不能成立。可认定某某房地局出让给某某公司的地块是有瑕疵的，对此，依法应由某某房地局承担相应的民事责任。

合同效力。已生效的人民法院民终字第161号民事判决，可以确认某某公司与虹口区政府之间的《拆迁合同》等有效，并继续履行。而《拆迁合同》又是本案B地块出让合同解除与否的前提，且某某公司关于解除本案讼争合同

的主张，不符合法律规定的解除条件，因此，对某某公司请求解除B地块土地使用权出让金合同及返还土地出让金的请求，不予支持。

(4)责任承担。对某某公司提出的赔偿经济损失的主张，因民防工程拆除费用为49，元，应由某某房地局承担。已生效的民事判决书确认某某公司在委托拆迁及市政配套方面也存在违约，因此，某某公司的违约行为亦是造成其土地开发工作闲置的原因之一，某某公司亦应承担相应的民事责任。某某房地局提供的土地存在瑕疵，土地使用权又是有价值的，故可延长土地使用权年限来折价赔偿。

上海市高级人民法院于1998年9月18日以沪高民初字第15号民事判决书判决：

一、某某公司与虹口区政府之间有关上海市吴淞路31号街坊B地块的《委托拆迁和市政配套合同》及《虹口区大市政配套费合同》有效，继续履行；

二、虹口区政府于判决生效后10日内偿

付某某公司赔偿金2，645，美元；

三、虹口区政府于判决生效后10日内赔偿某某公司受让的A地块土地使用年限减少损失130，美元；

四、某某公司的其它诉讼请求不予支持；

五、某某公司于判决生效后10日内支付虹口区政府委托动迁费7，170，505美元，并自1997年6月17日至本判决生效之日止以7，170，505美元为总值按每日万分之三给付滞纳金。

第20篇：合同管理案例分析题

案例一

背景：某汽车制造厂土方工程中，承包商在合同标明有松软石的地方没有遇见松软石，因此工期提前1个月。但在合同中另一未标明有坚硬岩石的地方遇到更多的坚硬岩石，开挖工作变得更加困难，由此造成了实际生产率比原计划低得多，经测算影响工期3个月。由于施工速度减慢，使得部分施工任务拖到雨季进行，按一般公认标准推算，又影响工期2个月。为此承包商准备提出索赔。

问题：

1、该项施工索赔能否成立？

2、在该索赔事件中，应提出得索赔内容包括哪些方面？

3、在工程施工中，通常可以提供得索赔证据有哪些？

4、通常施工索赔的程序是怎样的？

5、监理工程师应如何审查索赔报告？

案例二

某工程，建设单位与监理公司签订了施工阶段的监理合同，与承包商签订了施工合同。工程施工中发生了如下事件：

（1）承包人按合同规定负责采购该工程的材料设备，并提供产品合格证明。在材料设备到货前，承包人按合同规定时间通知工程师清点，工程师在清点时发现材料的实际质量与产品合格证明不符，采购的设备要求也不符。

（2）合同约定：该工程的门窗安装普通玻璃，颜色未明确。承包人认为白玻透光性好，性价比高，又不宜过时，属大众化产品，故采购了白玻。施工后业主认为，绿色时近两年的流行色，绿玻美观、时尚，又有一定的防紫外线功能，要求改装绿玻。承包人不同意，由此双方产生了争议。

问：（1）对于合同约定由承包人采购材料设备的，在质量控制方面对承包人有什么要求？

（2）对本案中发生的材料设备质量问题，监理工程师应如何处理？

（3）依《施工合同文本》规定，此时业主和承包人可以通过什么方式处理此施工争议？

案例三

某监理单位承担了一工业项目的施工监理工作。经过招标，建设单位选择了甲、乙施工单位分别承担A、B标段工程的施工，并按照《建设工程施工合同（示范文本）》 分别和甲、乙施工单位签订了施工合同。建设单位与乙施工单位在合同中约定，B标段所 需的部分设备由建设单位负责采购。乙施工单位按照正常的程序将B标段的安装工程分 包给丙施工单位。在施工过程中，发生了如下事件：

事件1：建设单位在采购B标段的锅炉设备时，设备生产厂商提出由自己的施工队伍 进行安装更能保证质量，建设单位便与设备生产厂商签订了供货和安装合同并通知了监理单位和乙施工单位。

事件2：总监理工程师根据现场反馈信息及质量记录分析，对A标段某部位隐蔽工程 的质量有怀疑，随即指令甲施工单位暂停施工，并要求剥离检验。甲施工单位称：该部位 隐蔽工程已经专业监理工程师验收，若剥离检验，监理单位需赔偿由此造成的损失并相应 延长工期。

事件3：专业监理工程师对B标段进场的配电设备进行检验时，发现由建设单位采购 的某设备不合格，建设单位对该设备进行了更换，从而导致丙施工单位停工。因此，丙施工单位致函监理单位，要求补偿其被迫停工所遭受的损失并延长工期。

问题：

1.在事件1中，建设单位将设备交由厂商安装的作法是否正确？为什么？

2.在事件1中，若乙施工单位同意由该设备生产厂商的施工队伍安装该设备，监理单位应该如何处理？

3.在事件2中，总监理工程师的作法是否正确？为什么？试分析剥离检验的可能结果及总监理工程师相应的处理方法。

4.在事件3中，丙施工单位的索赔要求是否应该向监理单位提出？为什么？对该索赔事件应如何应处理。

案例四

某建安工程施工合同，合同总价6000万元，合同工期6个月，合同签订日期为1月初，从当年2月份开始施工。

1．合同规定

（1）预付款按合同价的20％支付，支付预付款及进度款达到合同价的40％时，开始抵扣预付工程款，在下月起个月平均扣回。

（2）保修金按5%扣留，从第一个月开始按各月结算工程款的10%扣留，扣完为止。

（3）工程提前1天奖励10000元，推迟1天罚款20000元。

（4）合同规定，当物价比签订合同时上涨≥5％时，依当月应结价款的实际上涨幅度按如下公式调整：

P=P0×（0.15A/A0+0.60B/B0+0.25）

其中0.15为人工费在合同总价中的比重，0.60为材料费在合同总价中的比重。

单项上涨小于5％者不予调整，其他情况均不予调整。 2．工程如期开工后，在施工过程中：

（1）4月份赶上雨期施工，由于采取防雨措施，造成施工单位费用增加2万元；中途机械发生故障检修，延误工期1天，费用损失1万元。

（2）5月份由于公网连续停电2天，造成停工，使施工单位损失3万元。 （3）6月份由于业主设计变更，造成施工单位返工费损失5万元，并损失工期2天，且又停工待图15天，窝工损失6万元。

（4）为赶工期，施工单位采取赶工措施，增加赶工措施费5万元，使工程不仅未拖延，反而比合同工期提前10天完成。

（5）假定以上损失工期均在关键路线上，索赔费用可在当月付款中结清。 3．该工程实际完成产值见表7-2(各索赔费用不包括在内)。各月实际造价指数见表7-3。

表7-2 实际完成产值表

表7-3各月造价指数

问题

1．施工单位可索赔工期多少？费用多少？

2．该工程预付款为多少?起扣点为多少？保修金数额为多少？ 3．每月实际应结算工程款为多少？

《合同案例范文.doc》

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