试论国家在人权保护中的作用
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摘要：在现今社会人权问题越来越上升为热门问题，各国都在积极关注人权保护问题，中国列入世界轨道，在这一方面也有所行动，归根结底，人权问题是国家问题，人权保护是国家的基本义务，只有人权得到保障，公民的各项权利才能得以实现，本文将从国家的人权保护义务和国家人权保护机构的设置两方面讨论国家在人权保护中的作用。 关键词：国家人权保护义务立法人权机构
一、国家在人权保护中的义务
人权从自由权中心主义逐步转化为自由权与社会权并重的价值体系后，国家保护人权义务也发生了相应的变化，不仅扩大了保护的范围，而且保护形式与程序日益呈现出多元化。国家保护人权义务是人权观念与人权分类变化的必然产物。在传统的人权分类理论下，国家的人权保护义务是比较单一的，片面地追求“作为人权保障堡垒的司法部门的应有规范性命题，没有充分关注经验性的价值”。随着宪政文化的多样化，人权保障理念开始发生了变化，改变了仅仅“通过司法权来实现人权保障”的传统观念，逐步确立新的人权内容与分类。首先，人权的实践性得到了强化。在传统理论体系下，人权虽表现为高度价值化的体系与标准，但在现实生活中仍缺乏实践功能。随着人权实践的发展，“实践中的人权”、“规范的人权”、“运动中的人权”理念逐步变为社会的人权价值，人权的实践性表现为程序化、国际化与生活化的特点。在主权与人权关系的价值互动过程中，人权的价值日益走近实际生活，这对国家人权保护提出了新的要求。
其次，作为人权保护义务主体的“国家”概念发生了变化，即从抽象意义上的国家到实体生活中的国家的转变.国家实际上是指具体行使国家权力的国家机关的活动，包括国家立法机关、司法机关与行政机关，以及与公权力活动有关或实际上行使公权力的机关活动。国家机关作为行使国家权力的活动主体，首先要保护一切基本权法益，并以此作为进行活动的道德和法律基础。人权保护义务首先指国家机关对基本权法益的“国家保护义务”，其义务包括：作为人权而得到的保护利益；第三者的利益；紧急状态中对社会主体权利的保护；采取预防手段减少人权主体利益受到不当的危害。国家必须保护人权的道德基础来自于国家存在的目的与宪法的正当性要求。有学者指出，“在国家与个人的关系上，个人是国家的基石，如何保障个人权利的最大实现就构成了国家制定一切政策的前提和出发点，一切为了人民的权利应当是国家是否具有合法性的根本标志”[.
再次，国家保护人权义务的内容发生了变化。保护的内涵从消极性的保护转变为积极的保护，表现为一种综合性的道德与法律要求。爱德和凡一胡佛等人认为，国家的人权保护义务分为四个方面：第一，尊重的义务；第二，保护的义务；第三，满足或确保的义务；第四，促进的义务。对这种分类日本学者大沼教授做了如下解释。他认为，人权尊重的义务是指国家避免和自我控制对个人自由的侵害；保护的义务是指国家防止和阻止他人对个人权利侵害的义务；满足的义务是指国家满足个人通过努力也不能实现的个人所需、希求和愿望的义务；促进的义务是指国家为在整体上促进上述人权而应采取一定措施的义务。可以看出，国家对人权的尊重与保护义务是相互联系和互动的整体性义务，尊重的背后实际上存在着国家应该履行的保护、满足与促进的义务，尊重只是国家义务的前提与基本的道德基础而已。在宪法
规范中的尊重一词是历史的概念，最初主要指国家对自由权的保护义务，表现为国家的消极义务，是一种自由国家的基本理念。但是，从自由主义国家向社会福利国家转变后，对人权的尊重扩大到了社会权领域，尊重义务范围也得到了扩大。为了履行尊重人权的义务，国家既负有积极的义务，同时也要负消极的义务。特别是在社会权领域，国家尊重和保护人权的义务主要表现为满足与促进，积极而适度地干预公民的生活。在自由权领域，国家尊重人权主要表现为国家负有消极的义务，自我控制国家权力对自由权的侵害。因此，国家尊重人权义务是全面性的、综合性的义务，不能片面地强调其中的一项内容。自由权与社会权保护义务的相对化客观上要求国家保护义务的多样性与综合性。
最后，国家人权保护的方式呈现出多样化。国家对人权的尊重和保护义务不仅是一种政治道德的要求，同时也是约束一切国家权力的规范的要求，是一种法的义务，在整个宪法规范体系中居于核心的地位。当然，国家的这一义务并不是在任何情况下都会发生的，应具备一定的条件。如人权保护的具体法律利益的存在、作为第三人利益的保护、违法状况的存在与实施危害的客观危险的存在等。具体保护方式从以司法保护为主体逐步转变为司法保护和非司法保护并重的新型保护模式的发展。建立和完善国家人权保护机构是拓展人权保护范围，提高人权实践性功能的重要形式之一。
二、通过立法保障人权
中国的具体立法程序也应体现人权理念。在制定法律的过程中，一部法律草案初步完成后，应在立法程序上增加“公民参与讨论”阶段，向社会公开，全民讨论，征求民意，进行修改。随着中国将“国家尊重和保障人权”写入宪法，人权专家们认为，中国应该在具体法律的制定过程中更进一步体现人权理念，以建立更加完善的人权法律保障体系。中国须尽快出台一部专门的人权法，以形成一个“金字塔式”的人权法律保障体系，全面保护公民人权。 他解释说，这个“金字塔”的最高点就是已经写入了“国家尊重和保障人权”的宪法这一国家根本大法；其次就是这部人权法——现在社会各界都在呼吁这部法律的出台；下一层是中国现存的各种保护不同群体人权的法律，比如《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《残疾人保护法》等。“金字塔”的最底层则是各种保障公民权利的部门规章、制度和行业规范。 现行法律中违背人权精神的内容在“人权”入宪后需要得到及时的修正，比如，中国的《刑法》和《形事诉讼法》在人权保护方面还存在一些缺陷。
保障基本权利的最大程度实现也就必须以人权立法的健全与具有可操作性为前提。在宪法文本无法承担此重任，尤其是我国还难以摆脱对“政策性修宪”的路径依赖的情形之下，如何使人权立法做到健全与具有可操作性，可供选择的路径也有两个：一个是由立法机关对宪法规定的各个基本权利制定专门的法律，详细规定该基本权利包括的内容、保障的范围、限制的界限、违反时应承担的法律责任等，为人们对基本权利的行使和国家机关对基本权利的规范提供直接的法律依据，即所谓的“分散式”立法模式。另一个是制定一个专门的人权法文件，对宪法中规定的基本权利的内容、界限、原则等加以具体化，为立法机关制定专门的法律提供价值的指引、原则的要求，即所谓的“集中式”立法模式。
三，通过建立人权机构保障人权
在西方，自1977年新西兰最初成立人权委员会后，澳大利亚、加拿大、意大利、希腊、法国、英国等国家相继成立了人权委员会。在亚洲，菲律宾、泰国、蒙古、印度、斯里兰卡、孟加拉、土耳其、印度尼西亚、韩国等国成立了适合自己国情的国家人权委员会。在美洲国
家中，墨西哥、智利也建立了各种人权委员会体制。东欧国家经过宪政体制转型后，在建立宪法裁判制度的同时也设立了具有特色的国家人权保护机构。在非洲，南非、埃及等国家的人权委员会在促进人权事业发展方面发挥了重要的功能。但由于各国的具体国情不同，国家人权机构的具体类型也呈现出不同的特点。
以人权实现主体的特点为标准，可分为以国家为主导的模式和以社会为主导的模式。在国家为主导的模式下，国家具体承担人权实现的义务，由国家组织一定形式的人权委员会，以国家权力的名义进行具体保护的活动。如菲律宾、加拿大、印度尼西亚等国家的人权委员会是以国家为主导的模式。其优点是有助于集中人权保护的各种社会资源，依靠国家强制力推动人权保护的事业。但其局限性在于，人权保护主体有可能从主体转化为客体，理应保护人权的主体变为侵害人权的主体，同时无法有效地解决围绕人权的实现而出现的国家与社会之间发生的冲突。为了解决国家主导的人权保护模式带来的局限性，有的国家努力建立“以市民为中心的人权实现机制”，强调人权实现过程中的市民的作用。人权概念本身的市民化与生活化趋势，客观上要求建立人权理想、人权实现过程与保障机制相统一的一体化机制，实践性人权成为当代人权发展的基本要求与特点。在国家与市民的紧张关系中，以市民为主体的人权实践可以提供各种协调的条件。市民社会的人权价值通过国家的合法性范畴得到实现。
以人权保护机构的性质为标准，可以分为国家机构性与特殊法人性。从建立人权机构的主要国家经验看，如何定位国家人权机构的性质是发挥其功能的核心问题。如在菲律宾、加拿大、印度尼西亚、泰国等国家中人权保护机构具有明显的国家性，是根据宪法、法律或总统的命令设立的，属于国家机构性保护机关。特殊法人型模式是非国家机关性质的，其理由主要在于：人权保护机构的使命是监督与制约公权力活动，如把机构的性质定为国家机构性，有可能导致功能上的障碍；为了保证人权保护机构行使独立的决策权，需要与国家权力本身保持一定的距离；人权保护机构的功能主要是对实现人权过程起补充性的作用，它并不是人权实现全部使命的承担者；这种模式有利于在社会中获得民众的支持与配合，为建立市民化的人权话语系统奠定必要的基础；联合国关于建立人权保护机构的指南实际上要求非政府性机构性质等。属于这种模式的国家有英国、南非、澳大利亚等。上述两种模式存在于不同国家的政治体制之中，反映了各国的人权理念与不同的实现机制。
以实现人权为基本目标的人权保护机构应保持多样化的特点，以适应各国人权发展的需要。至于采取何种形式的保护模式，应根据各国的国情作出判断和选择。1993年联合国提出的建立人权保护机构的原则包括六个因素：独立性、合理权限的安排、多样化的构成、接近可能性、与非政府机构之间的良好合作、运行的效率性以及充分的财政支持等。无论是国家型的，还是特殊法人型模式，关键的问题并不是模式本身的形式，而是其模式体现上述基本因素的程度。其中，独立性是国家人权保护机构应具有的最本质的特点，表明其构成、活动形式与效果上的独立性。按照联合国人权机构设立劝告案的要求，机构应与政府分离，直接对国会负责，并以独立的方式进行运作。这种独立性具体包括财政的独立、任命程序的独立、机构成员的多样性与中立性的保障。另外，接近可能性特点体现了民众对人权保护的期待与救济途径的有效性。
在确立国家人权保护机构的标准和具体活动指南时，联合国人权委员会提出了国家人权保障机构应发挥的主要功能，主要有：（1）应当局的要求，提出有关人权增进与保障方面
的意见、劝告及报告书；（2）在国内立法、规制及其实务同国际人权规范之间出现冲突时进行协调；（3）促使政府推动国际人权规范的承认与加入；（4）根据条约规定的义务，政府起草人权报告书时在尊重政府意见的同时可表明其主张；（5）同联合国人权保障机构、区域性人权保障机构及其享有人权保障权限的其它机构之间的合作；（6）致力于人权教育及其人权问题的调查等。
从各国人权机构的实践看，尽管具体形式呈现出多样性，但在基本功能上也存在一些共同的特点。
首先，国家人权机构以其特殊功能合理地协调了国家与社会之间发生的冲突与矛盾，使社会的发展保持平衡与和谐。既与国家对话，又与社会对话是它发挥作用的基本特点。如前所述，多数国家普遍把人权保护机构的功能定位在相对中立的位置上，从超然的角度解决基于国家与社会冲突而发生的问题。有的学者把这种功能称之为超越传统的立法、行政和司法的“第四种国家权力”。基于国家人权机构的特殊地位，可以起到监督与制约国家机关有关人权保障活动，使国家切实履行“尊重与保障”的义务，减少或防止侵害人权的现象。
其次，国家人权机构在人权实现过程中起到弥补人权保障功能缺陷的补充性功能。国家机关在人权保障过程中各有发挥功能的形式与空间，宪法和法律规定的保障义务是法定的，应尊重不同国家机关的不同功能。但国家机关对保障人权的功能也存在着空白领域或“灰色”地带，同时也存在因人权发展而产生的新的领域……国家人权机构并不代替法律规定的国家机关的职责，只是对其他国家机关不能发挥作用的领域或不充分的领域起到补充和推进作用。比如，在实定化的人权保护中国家人权机构与国家机关之间需要保持相互补充的关系；在未实定化的人权实现中两者应保持相互合作关系；在新类型的人权具体化过程中，两者需要保持相互协商关系等。国家人权委员会的职权一般包括：调查权、人权教育的实施、人权发展规划的制定、侵犯人权的强制执行权、国家机关的劝告权等。比如，韩国国家人权委员会确定了18种差别行为的类型，并把人权侵害进行类型化分析，解决了“人权保护空白”的现实问题，发挥了“人权监视者”的功能。实践表明，对公民来说，现实生活中存在的侵权现象不能仅仅靠国家机关的救济程序，多样化的途径有利于受侵害的公民获得更多的救济。再次，通过人权救济活动有助于形成全社会尊重人权的人权文化。人权的实现是一种国家价值社会化的过程，通过社会公众有关人权的议论和评价，不断扩大人权保障的范围，使公众通过人权保护机构活动感受人权的价值，健全人权文化的发展。作者认为，在现有保障人权机构中，国家人权委员会体制是以合议制为基础，以民众最容易接近的方式进行人权救济的制度，同时也是以社会化的形式实现人权的现实制度。人权委员会在救济程序上，贯彻民主的方式，以最低的门槛满足处于弱势地位的民众保护人权的需求。
最后，拓展了人权保护的救济范围，使人权侵害者获得有效的途径。无论是采取何种形式的人权委员会体制，其主要活动是对人权侵害、歧视等行为进行调查，并根据人权受侵害的事实，一方面提供直接的救济，另一方面向具有强制执行权的国家机关发出有一定约束力的劝告，以改善整个的人权状况。如对人权有关国家法律或政策制定的参与权、对人权侵害行为的直接调查与救济、对歧视等差别问题的现场调查以及提出对人权侵害标准的确定等。由于人权、法律权利与基本权利之间存在着严格的界限，对公民个人来说，有时不能准确地判断不同权利的性质与类型，有的公民有可能无法分清不同权利之间存在的不同救济方式。基于国家对人权的保护义务，我们不能要求完全由人权主体作出自我的判断，应由国家提供
便捷、有效的救济形式，让权利边缘上的有价值的利益都能得到保护。虽然国家人权机构不是人权的直接保护者，很多职权是通过劝告等非强制的方式实现的，但它毕竟拓宽了人权救济的途径，有利于民众人权的保护。
参考文献：
1、[日]大沼保昭：《人权 国家与文明》，三联书店，2003年版
2、《中国新闻网》，2004年3月
3、刘连泰著：《与我国宪法的比较研究》，法律出版社2006年版
4、齐延平：《人权与法制》，山东人民出版社2003年版
5、张学仁、陈宁生主编：《二十世纪之中国宪政》，武汉大学出版社2002年版
