《外国投资者并购境内企业规定》解析之一
股权并购与资产并购之选择
一、法规适用
2006年8月8日，商务部颁布了新的《外国投资者并购境内企业规定》，对于外资并购领域进行了全面的规范，必将对今后的外资并购产生重大的影响。
该规定适用于外国投资者对境内未上市的非外商投资企业的并购。外国投资者对境内外商投资企业的并购，适用外商投资企业投资者股权变更的相关规定。外国投资者对境内上市公司的并购适用上市公司收购管理办法以及《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》。
在新规定中，对于外资并购，规定了以下两种情形，其一为股权并购，其二为资产并购。那么，作为企业，如何选择并购方案呢？这需要对这两种并购方式进行具体的解析。
二、股权并购，资产并购方案解析：
l股权并购
股权并购，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业.
优点：程序相对简单，并能节省税收。
弊处：债权债务由并购后的企业承担。有潜在债务风险。但可通过协议尽量避免。
l资产并购
资产并购, 系指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。 优点：债权债务由出售资产的境内企业承担，
弊处：（1）税收有可能多缴，
（2）需要对每一项资产尽职调查，然后就每项资产要进行所有权转移和报批。资产并购的程序相对复杂。
三、股权并购、资产并购的程序
l股权并购的程序：
1.双方签署并购意向书；
2.收购方指派律师对被并购方进行尽职调查，并由双方共同指定资产评估机构对股权价值进行评估，作为交易价格之参考依据；
3.尽职调查满意后，双方签署最终的股权转让协议
4.办理股权变更的相应手续。
5.结束整个交易。
l办理上述第4项股权变更登记所需要提交的资料清单：
（1）被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；
（2）被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；
（3）并购后所设外商投资企业的合同、章程（外资商业企业只报送章程，下同）及其附件；
（4）投资各方的银行资信证明、登记注册证明（复印件）、法定代表人证明（复印件），外国投资者为个人的，应提供身份证明；
（5）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；
（6）被并购境内公司最近财务年度的财务审计报告，投资各方经会计师事务所审计的最近一年
的审计报告；
（7）并购后企业的进出口商品目录；
（8）并购后企业董事会成员名单及投资各方董事委派书；
（9）被并购境内公司所投资企业的情况说明；
（10） 被并购境内公司及其所投资企业的营业执照(副本)；
（11） 被并购境内公司职工安置计划。
（12）资产评估机构出具的股权价值评估报告；
（13）并购各方对于是否存在关联关系的说明；
（14）如对债权债务的处理另行达成协议的，则需提供该债权债务处理之协议。
l资产并购的程序：
资产并购大体程序以及所需要提供的资料，基本与股权并购相类似。不同地方在于，由于资产并购涉及所有权转移手续，因此，就每项资产，均需要进行所有权的转移与报批手续。并且，资产并购获得审批后，收购方需要以并购后的资产设立新的外商投资企业，也需要一定的时间。
四、结论
根据上述资产并购与股权并购方案的分析，可以看出，企业在选择并购策略时应考虑以下几个因素：
（1）需要考虑目标公司对于并购方的价值，是其资产本身还是其他的因素，如无形资产、供应渠道、销售渠道等资源，如果吸引并购方的，非其固定资产本身，从这一点而言，股权并购优于资产并购。
（2）从需要花费的时间来看，资产并购的程序相对复杂，需要耗费的时间更多。
（3）股权并购有潜在的债务风险，虽然部分风险可以通过协议的方式加以回避，
（4）根据中国法律规定，股权并购情况下，目标公司并未有额外收入，因此目标公司在此情况下不存在营业税和所得税的问题。而在资产并购情况下，目标公司因有收入，因此，有可能会存在就转让增加的价值而发生营业税和所得税的情形。
而具体采用何种并购方案，需要根据实际情况确定。
股权并购和资产并购的区别
股权并购与资产并购的区别较大，在比较两者区别之前先阐述下两者的概念：所谓外资股权并购是指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；而所谓外资资产并购是指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
现从以下几个角度对股权并购与资产并购进行比较：
1、从并购对象来看：
（1）股权并购的对象为境内企业股东所持境内企业的股权或者为该境内企业的增资。
（2）资产并购的对象为境内企业所拥有的诸如土地使用权、在建工程、生产线、商标等各项有形无形资产。
2、从并购交易主体来看：
（1）股权并购的交易主体为外国投资者和境内企业的股东（在认购境内企业增资情形下，交易主体为外国投资者和境内企业）。
（2）资产并购的交易主体为外国投资者和境内企业。
3、从并购目的来看：
（1）股权并购的目的是外国投资者为实现对境内企业的控股、参股。
（2）资产并购的目的是外国投资者为了以该收购的资产新设外资企业并运营该项资产。
4、从并购产生的结果来看：
（1）股权并购导致该境内企业发生股东结构和企业性质的变更，即外国投资者成为新股东，并且该境内企业被变更为外商投资企业。
（2）资产并购导致该境内企业的资产的流出，但并不发生企业股东结构和企业性质的变更。
5、从境内企业债务承担来看：
（1）股权并购的结果是外国投资者取得境内企业股东身份，因此，对于境内企业已经存在的和将来发生的债务需要承担股东的有限责任。
（2）资产并购仅仅发生资产的流出，在对境内企业的债务未作特殊约定情形下，外国投资者无需对境内企业已经存在的和将来发生的债务承担责任。
6、从并购程序和周期来看：
（1）股权并购程序复杂，尤其是尽职调查部分，需要对境内企业从主体资格到企业各项资产、负债、用工、税务、保险、资质等各个环节进行详尽的调查，进而争取最大程度的防范并购风险。同时，一般来说，股权并购需要并购双方反复谈判协商，并购周期较长。
（2）资产并购程序相对简单，如尽职调查部分，一般仅涉及对该项交易资产的产权调查，无需对境内企业进行详尽调查，因此，周期较短，并购风险较低。
7、从并购发生的税负成本来看：
（1）股权并购只涉及转让方的所得税和双方的印花税税负成本，并购的税负成本较低。
（2）资产并购则会发生繁重的税负成本，如并购对象为境内企业的土地使用权时，并购双方需要承担以下税负：
一、转让方应纳税种及税率：
1、营业税：
税率：5%
2、土地增值税：
税率表：
级数土地增值额税率（%）速算扣除系数
1增值额未超过扣除项目金额50%的部分300
2增值额超过扣除项目金额50%未超过100%的405%
3增值额超过扣除项目金额100%未超过200%的5015%
4增值额超过扣除项目金额200%的部分6035%
3、印花税：
税率：按所载金额0.5‰贴花
4、企业所得税：
税率：25%
5、营业税附加：（外商投资企业免缴）
⑴城市维护建设税
税率：7%（市区）、5%（县镇）、1%（其他）
⑵教育费附加
税率：3%
二、受让方应纳税种及税率：
1、契税：
税率：3%——5%（根据各省的规定确定具体税率）
2、印花税：
税率：按所载金额0.5‰贴花
具体采取何种并购方式，需要视并购方的并购目的而定，不能仅仅从二者之间的区别来做出选择。外资并购是一项复杂的项目，需要凭借有丰富并购经验的律师介入才能最有效最便捷的实现并购目的，也只有在律师的指引下才能最大程度的防范并购风险，降低并购交易成本。
资产并购与股权并购之间的区别与联系
依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条：本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业(以下称\"境内公司\")的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称\"股权并购\");或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称\"资产并购\")。
由上述规定内容可以看出国内立法对股权并购及资产并购内涵的界定。股权并购系指并购方通过协议购买目标企业的股权或认购目标企业增资方式，成为目标企业股东，进而达到参与、控制目标企业的目的。资产并购系指并购方通过收购目标企业资产方式，运营该资产，并不以成为目标企业股东为目的。
通过以上股权并购与资产并购的定义，可以看出二者存在一定的同异之处。二者之区别与联系具体有以下几点：
1、交易主体。股权并购的交易主体是并购方和目标公司的股东，权利和义务只在并购方和目标企业的股东之间发生。资产并购的交易主体是并购方和目标公司，权利和义务通常不会影响目标企业的股东。
2、交易性质。股权并购的交易性质实质为股权转让或增资，并购方通过并购行为成为目标公司的股东，并获得了在目标企业的股东权如分红权、表决权等，但目标企业的资产并没有变化。资产并购的性质为一般的资产买卖，仅涉及买卖双方的合同权利和义务。
3、并购意图。并购方的并购意图是为了取得对目标企业的控制权，体现在股权并购中的股权层面的控制和资产并购中的实际运营中的控制。虽然层面不一样，但都是为了取得对目标企业的实际控制权，进而扩大并购方在生产服务等领域的实际影响力。
4、并购标的。股权并购的标的是目标企业的股权，是目标企业股东层面的变动，并不影响目标企业资产的运营。资产并购的标的是目标企业的资产如实物资产或专利、商标、商誉等无形资产，并不影响目标企业股权结构的变化。
实践中，上述两种并购方式都大量存在，结合其特性，两种并购方式各有优劣，下面试加以简要归纳。
1、资产并购。资产并购的优势在于收购资产是对目标公司的实物资产或专利、商标、商誉等无形资产进行转让，目标公司的主体资格不发生任何变化，也就是说，这两个公司是各自独立的，并购方对目标公司自身的债权债务也无须承担任何责任。资产并购方式操作较为简单，仅是并购方与目标企业的资产买卖。与股权并购方式相比，资产并购可以有效规避目标企业所涉及的各种问题如债权债务、劳资关系、法律纠纷等等。
2、股权并购。股权并购的方法操作简单,不涉及资产的评估,不需办理资产过户手续,节省费用和时间，同时更能有效解决一些法律限制，能逾越特定行业(如汽车行业)进入的限制，能规避资产并购中关于资产移转(如专利等无形资产)的限制。股权并购的主要风险在于并购完成后，作为目标企业的股东要承接并购前目标企业存在的各种法律风险，如负债、法律纠纷等。实践中，
由于并购方在并购前缺乏对目标企业的充分了解，导致并购后目标企业的各种潜在风险爆发，不能达到双方的最佳初衷。
在实际操作中，资产收购一般不涉及到公司股权、股权变更等，股权收购一般包括公司资产，如果特别约定不包括公司资产或部分资产，要依法进行资产剥离。
实务中，100%股权并购与100%资产并购是不用的。不同之处在于股权并购后并购者接管原有企业，通过原企业的形式拥有原企业的全部资产，承担原企业债权债务;资产并购原有企业的所有资产，并购者通过另外的企业拥有原企业的所有资产，但不承担原企业的债权债务，原企业所有资产成为资产并购所得的对价，一般是现金，通常原企业股东可以解散原企业，分现金。因此，不同的实务操作中，根据不同的并购企业的特征，制定不同的并购策略，以期实现并购企业和被并购企业的最佳利益。
问：外商投资企业及外国企业股权转让，是否需要缴纳所得税?
答：首先，股权转让是指企业的股东将其拥有的股权或股份，部分或全部转让给他人的股权重组的方式之一。通常所说的股权重组是指，企业的股东(投资者)和股东持有的股份金额和比例发生变化。除了股权转让外，重组方式还包括增资扩股，即企业向社会募集股份、发行股票，新股东投资入股或原股东增加投资扩大股权，从而增加企业的资本。
企业的股权重组，是其股东的投资或交易行为，属于企业股权结构的重组，不影响企业的存续性;企业不须经清算程序;企业的债权和债务关系，在股权重组后继续有效。
但既然股权转让是企业的投资或交易行为，则必然涉及到是否有收益，需要纳税等问题。现行外商投资企业和外国企业所得税法第十九条规定“外国企业在中国境内未设立机构、场所，而有取得的来源于中国境内的利润、利息、租金、特许权使用费和其他所得，或者虽设立机构、场所，但上述所得与其机构、场所没有实际联系的，都应当缴纳百分之二十的所得税。依照前款规定缴纳的所得税，以实际受益人为纳税义务人，以支付人为扣缴义务人。税款由支付人在每次支付的款额中扣缴。扣缴义务人每次所扣的税款，应当于五日内缴入国库，并向当地税务机关报送扣缴所得税报告表。”
即将于2008年1月1日生效的新税法第三条“居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。”因此，在外商投资企业及外国企业股权转让时，股权转让方在有收益的情况下，应该按照税法规定缴纳所得税，并且明确了股权转让的收益方是纳税义务人，股权转让金的支付人为扣缴义务人。例如，股权转让的标的企业在中国境内，则股权转让方及受让方无论是其中一方为外国企业，还是双方都为外国企业，只要有转让收益，收益方均应该就该股权转让收益缴税的。当然，在没有收益的情况下，无论转让双方是否外国企业，均无需缴纳所得税。
