关于实际控制人变更的认定 根据中国证监会首发办法的要求，“发行人最近3 年内“实际控制人没有发生变更”对发行人是否适宜上市具有实质性影响。在实践过程中，各家保荐机构对于实际控制人的认定也是见仁见智，证监会法律部对此也出具了法律适用意见。总的来言，对于实际控制人的认定可以发挥保荐机构的“主观能动性”，体现了保荐机构的专业能力和创新精神。 以下是对近期出现的特殊案例做一总结：
1、一般情况下的实际控制人认定 根据公司法关于实际控制人的定义，实际控制人是指虽
不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。根据证券交易所的要求，公司对实际控制人应一直披露到自然人、国有资产管理部门或其他最终控制人为止。鉴于此，通常情况下的实际控制人认定主要关注：第一，股权比例；第二，管理层中支配能力包括一致行动协议等。
对此，比较有意义的案例主要有：
（1） 国资委被认定为实际控制人
全聚德：全聚德在首发报告期内控股权在两家国资股东之间进行了划转，虽然发生控股股东变更，但通过认定北京市国资委为实际控制人，有效解决该问题。
大秦铁路：由于北京铁路局分立为北京局和太原局，原北京局持有的大秦铁路95%股份在首发前一年划归太原局持有，公司通过认定铁道部为实际控制人解决该问题。
延伸思考：关于国资控股公司的实际控制人认定，有企业认定为集团公司，有企业认定为国资委，没有统一的说法；究竟认定哪一级机构为实际控制人，实际上我们可以各取所需：比如某县有三个国资企业，其中拟上市公司A 企业为林业公司，B 企业、C 企业同为林业公司，相对而言，三家企业规模都比较小，财务指标一般，但是三家如果合并成一家企业上市比较可行。因此我们可以认定县国资委为实际控制人，而不是局限于A 集团或其控股股东，然后以A 企业合并B 企业和C 企业就属于同一控制人下合并，可以避免非同一控制下企业合并带来的财务指标和运行时间限制。需要说明的是，发行部在最近一次保代培训中，讲到国资委不能认定为实际控制人，但是不能确认发行部在提到这句话时是否是有意的。 需要提醒的是，中国证监会法律部新发的适用意见中：因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更： 1）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件； 2）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形； 3）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。
（2） 职工持股会不认定为实际控制人通富微电：通富微电控股股东为华达微，其第一大股东为公司职工持股会45%，第二大股东为通富微电董事长石达明27.5%，于报告期内持股会解散，石达明通过受让股份持有华达微股份39.09%。公司认定公司实际控制人为石达明，因此报告期内未发生实际控制人变更。
云海金属：云海金属上市前股权结构中，持股会持有44.93%（其中24.21%股份根据国资部门安排归属梅小明所有），梅小明40.88%，报告期内，持股会解散，梅小明持股变更为65.09% 成为公司实际控制人。保荐机构认为：第一，梅小明作为自然人股东直接持有云海金属40.88% 股权并担任董事长兼总经理，对公司经营决策具有重大影响；第二，持股会会员持股分散，对企业经营决策的影响较为有限；第三，职工持股会仅是名义上的第一大股东，因此公司实际控制人一直为梅小明。
延伸思考：云海金属案例中，由于梅小明持股比例上具有较大优势，因此认定为实际控制人没有问题；通富微电中，保荐机构并未申明理由且石达明在持股会中持股比例不明，在持股比例上优势并不明显，因此可否认为，鉴于持股会本身的特殊情况（名义股东、股权分散，且并无控制目的），可以径而认定第二大股东即是实际控制人。
进而言之，我们是否可以推定类似财务投资者等不具有实际控制目的仅仅股权比例居前的股东不是实际控制人。
（3） 资产管理公司作为实际控制人
七星华创：七星华创控股股东为七星集团，七星集团股权结构为北京电控持股27.66%，北京华融持股70.16%（债转股方式），报告期内，北京电控增资完成后，北京电控持股53.35%，北京华融持股45.24%。公司原考虑北京华融股权形成方式为债转股，系特殊条件下特殊方式，而且北京华融根据设立目的即不为持股或控制为目的，而是择机套现，因此认定北京电控为实际控制人，认为近三年实际控制人未发生变化，但未被中国证监会认可。
延伸思考：我认为，该案例的被否缘于实际控制人与北京华融股权比例悬殊太大，如果股权比例比较接近，类似本节（2）中的情况，或许也会得到中国证监会的认可。
2、关于共同控制的认定
海得控制：公司认定7 名管理层股东为实际控制人，持股比例由0.3%-31.64%不等，合计持股比例超过70%。该案例中，所谓共同控制只为限制各位管理层股东出售股份，除了未来上市后锁定36 个月外，首发报告期内和上市后并无签署一致行动协议。
九阳股份：公司认定4 名管理层（通过控股股东间接持股方式）为实际控制人，该管理层并未实际持有上市公司股份。该管理层首发前3 年已签署一致行动协议，上市前将直接持有上市公司股份改为间接持股。控股股东承诺锁定三年。
海隆软件：公司董事长为包叔平持股比例5%左右（自然人中持股比例最大），其他29 名自然人股东（30 名自然人合计持股比例30%，）和古德投资（持股21%）签署协议同意在股东大会审议事项时，与包叔平保持一致。第一大股东上海交大持股25%。公司认定包叔平为
实际控制人，其他为一致行动人。 延伸思考：与中国证监会适用意见相对照，本节前两个案例算不上典型，不具有参考价值。海得控制第
一、二大股东持股比例相差不大，首发前并无变化，只所以认定为共同控制，除了限制出售外，其他并无特别之处；同样在九阳股份中，其中1 名管理层在控股股东中持股比较49%，完全可以认定为单一控制人，但公司和保荐机构都认定为管理层共同控制。 反而在海隆软件案例中，最为符合中国证监会法律部适用意见之共同控制的规定，其一，各自然人股东持股极为分散，单个而言无法认定为实际控制人；其二，首发前3 年及可预见的期间存在一致行动协议，明确各方权利义务；其三，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；其四，上市后有3 年锁定安排；其五，公司最近3 年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人未发生变化。但保荐机构认定为单一控制人，其他人为一致行动人。 当然考虑到适用意见出台在后，各家保荐机构之前关于实际控制人的认定比较混乱可以理解。综合来看，证监会对共同控制的认定趋于收紧，设定的条件比较多，适用起来比较麻烦。
3、关于不存在实际控制人的认定
北京银行：北京银行首发前股权比例分散，报告期内通过引入战略投资者，ING 持股比例达到19.90%作为最大单一股东，北京国资持股12%位列第二大股东。公司认为ING 持股比例较低，而且17 名董事会成员中仅占2 席，因此不能认定其为公司实际控制人；以此类推，其他股东更无力控制公司经营，因此公司不存在实际控制人，因此不存在实际控制人变更的情形。
南京银行：南京银行首发前持股比例同样分散，第一大股东南京国资持股19.78%，第二大股东南京新港持股17%，第三大股东IFC 持股15%。报告期内，股东之间发生股权转让，引入巴黎银行持股19.20%，位列第二大股东，南京国资、南京新港持股比例不变，位列第
一、三大股东。基于和北京银行同样的原因，公司不存在实际控制人，因此不存在实际控制人变更的情形。
延伸思考：由于该等案例发生在证监会适用意见之前，保荐机构均通过证明公司在股权变动前后都不存在实际控制人，从而得出公司实际控制人未发生变动的结论。虽然理由牵强，但不失为创新之举。 显然证监会不太认同上述推理过程，新发的适用意见中，证监会明确该等情形下，需证明“发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3 年内没有发生重大变化”。问题是，认定管理层和主营业务没有重大变化比较容易，如何认定股权及控制结构发生重大变化还需要进一步明晰。 上述北京银行案例中，报告期内第一大股东发生变化，更有倾向认定为控制结构发生了重大变化；南京银行案例中，报告期内第二大股东发生变化，倾向于认定控制结构未发生重大变化；但是结合适用意见中关于判断实际控制人是否变更的立法意图：“旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性”，上述两个案例中，虽然股权结构发生了变化，但是考虑到对公司管理层、经营决策影响不大，对公司持续发展和持续盈利更为有利，所以认定两个案例中认定控制结构未发生重大变化也是可以尝试的。
4、在第
一、二股东持股比例相差不大情况下实际控制人的认定 从以上案例和其他过往案例中，可以看出在发行人第
一、二大股东持股比例比较接近的情况下，如何认定实际控制人是否变更的情况比较复杂：
（1）认定第一大股东为实际控制人
西部矿业：西部矿业首发前全资由青海国资委持有，报告期内进行了增资扩股，股权结构变为青海国资委持股33%，中信信托持股30%。由于公司控制权由原来的绝对控制变为现在的股权控制并不明显，证监会在反馈意见中关注其实际控制人变化情况。公司认为青海国资委位列第一大股东，同时在7 名董事会中提名3 人，因此保持了对公司控制权并未发生变化。同样的情况也发生在方正电机案例中。
（2）认定公司不存在实际控制人 类似在北京银行、南京银行案例中，如果符合证监会关于近3 年控制结构、管理层和主营业务未发生重大变化的情况，我们可以证明尽管第
一、二大股东持股比例比较接近（持股比例超过30%亦是如此），但单一股东都无法对公司形成控制，因此公司不存在实际控制人，所以就不存在实际控制人变更的情形。
（3）认定为共同控制 在适用意见出台之前，认定共同控制的案例较多，但在证监会适用意见出台以后，认定共同控制比较困难。
5、结语 虽然前期案例在实际控制人认定方面存在一定的“混乱”，虽然证监会在审核标准上不见得一视同仁，所以上述案例和结论并不能推而广之，但是过往案例还是可以给我们一些有益的帮助。
