新三板(IPO)：实际控制人问题
作者：曹国岭（caoguoling）
公司的控制权是指能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的能力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。
根据《公司法》第二百一十六条第二款、第三款的规定，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。 实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。在认定实际控制人时，既要考虑股权投资关系，也要根据实际情况，考虑对股东大会、董事会决议的实质影响、对高管人员的任免等起的作用等因素进行判断。对于实际控制人的认定，要一直追溯到自然人或国有资产管理单位。
报告期内实际控制人未发生变更是企业申请首发上市的必要条件。从立法意图看，《首发管理办法》第十二条规定要求发行人最近3年内（创业板为2年）实际控制人没有发生变更，试图以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力较为明确预期的情况下做出投资决策。对于IPO而言，实际控制人是不能变更的。
而新三板审核机构对拟挂牌企业存在实际控制人变更的情况是有条件的接受，前提是实际控制人的变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。从审核通过的案例来看，新三板挂牌实际控制人是可以变更的。
一、案例情况
均信担保（430558）：公司无控股股东和实际控制人。 万隆电气（430502）：认定夫妻为共同实际控制人。
飞田通信（430427）：认定父母、子女、子女之配偶为共同实际控制人。 万洲电气（430436）：认定五位公司创始人为共同实际控制人。 盈光科技（430594）：实际控制人变更。
凯德自控（430592）：公司的实际控制人之一将其持有的公司全部股份质押。
二、典型案例分析
（一）均信担保（430558）
1、基本情况
公司任何单一股东所持有或控制的股份比例均未超过公司股本总额的20%，均无法通过行使股东表决权单独控制股东大会或对股东大会决议产生决定性影响；发行人任何单一股东均不能决定董事会半数以上董事成员的选任以控制董事会或对董事会决议产生决定性影响。因此，发行人律师认为，公司股本结构分散，不存在控股股东和实际控制人。
2、解决措施
针对均信担保股本结构分散，不存在控股股东和实际控制人的情况，均信担保采取如下措施保证公司经营决策的稳定性、治理的规范性以及避免公司内部人控制对股东利益带来的不利影响。
公司自设立以来的主营业务未发生变化；近两年公司的核心董事会成员、核心高级管理人员未发生重大变化。
公司制定了健全的《公司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《总经理工作细则》，强化了对董事会和经理层的约束和监督。在此基础上，公司还制定了《信息披露管理制度》、《关联交易管理制度》、《对外投资管理制度》、《对外担保管理制度》等公司内部管理制度，均能够保证公司依法规范运营，从而确保了公司治理的有效性，能够更好地维护公司及中小股份利益。
3、案例评析
律师认为，认定无实际控制人的原因一般是股权较为分散，任何一个股东都控制不了股东大会和董事会的决策，股东并不能保证一致行动。关于认定无实际控制人的解决思路包括解释认定无实际控制人的原因，并对于无实际控制人给公司带来的股权、公司治理和生产经营的稳定性、持续性提供解决措施。
（二）万隆电气（430502）
1、基本情况
公司持股5%以上的股东共计三人，分别为刘林、徐红霞、刘家妤，持股比例为70%、10%、20%，刘林、徐红霞为夫妻关系，刘家妤为其女儿。
2、认定情况
刘林、徐红霞共同为万隆电气控股股东、实际控制人。
3、案例评析
笔者认为，血缘、夫妻关系是最直接证明一致行动人的依据，认定夫妻为一致行动人也是最常见的处理方式。就夫妻属于一致行动人是否需要签署一致行动协议，我们认为是不需要的。本案例有趣的地方是没有认定女儿同为一致行动人，值得关注。
（三）飞田通信（430427）
1、基本情况
公司认定于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华四人为公司实际控制人。
2、认定依据
于秀珍直接持有飞田股份1395.301万股，占总股本的46.51%，另外通过上海飞诚持有飞田股份43.5104万股，合计持有1438.811万股，占总股本的47.9603%，为飞田股份的控股股东。吴宝林直接持有飞田股份150万股，占总股本的5%。于秀珍与吴宝林为夫妻关系，二人持有飞田股份的股权比例超过51%，因此应认定为飞田股份的实际控制人。
吴建俊和陆桂华虽然不直接持有公司的股权，吴建俊系于秀珍、吴宝林之子，长期担任公司董事长、总经理、法定代表人，吴建俊之妻陆桂华担任公司董事长秘书。吴建俊和陆桂华实际参与公司经营，能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免。因此，根据实质重于形式的原则，应当认定为飞田股份的实际控制人。 于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华签订了《一致行动人协议》，约定对于公司经营过程中须经股东大会、董事会等机构决策的事项，须经各方事先协商并形成一致意见，并由各方在公司股东大会、董事会上根据各方达成的一致意见投票表决。就公司股东大会任何议案进行表决时，各方应确保各方持有的全部有效表决权保持一致行动。
于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华出具承诺：于秀珍、吴宝林与吴建俊、陆桂华无任何股权代持关系。
3、案例评析
我们认为，该项目在认定实际控制人方面十分谨慎，尤其是吴建俊和陆桂华虽然不直接持有公司的股权，吴建俊系于秀珍、吴宝林之子，长期担任公司董事长、总经理、法定代表人，吴建俊之妻陆桂华担任公司董事长秘书，其两人也被认定为实际控制人。我猜测认定他们为实际控制人的逻辑大概是：（1）四个人都认定为实际控制人风险最小；（2）吴建俊和陆桂华没持股那么就签多一份《一致行动协议》吧！
（四）万洲电气（430436）
1、基本情况
公司的股东为赵世运、李明辉、李峰、赵邦国、包群英5位自然人和江苏华工、武汉华工2家法人。公司认定赵世运、李明辉、李峰、赵邦国、包群英为实际控制人。
2、认定依据
公司的实际控制人为赵世运、李明辉、包群英、赵邦国、李峰。上述五人合计持有公司5,000 万股股份，约占公司股份总数的88.06%。同时，五人为公司的创始人，担任公司董事、总经理或副总经理，对公司股东大会及董事会决策有重大影响。上述五人签署了《一致行动人协议》，自公司成立以来五人一直根据协商一致的结果进行表决或投票，并且同意在今后按照相关约定采取一致行动，在充分沟通及协商的基础上行使各自在公司的表决权和经营管理权。
3、案例评析
我们认为，如果拟认定非血缘关系的多人为实际控制人，则一般需要共同签署《一致行动人协议》，此外也需要核查历史上董事会、股东会（股东大会）表决情况。由于新三板并未强制要求实际控制人不可变更，这一块要求不算很严。如果是IPO项目，若认定多人为实际控制人尤其需要注意第一大股东是否发生变化，若发生变化则很可能被认定为实际控制人发生了变更。
（五）盈光科技（430594）
1、基本情况
报告期初，即从2011年1月1日至2011年2月10日，公司实际控制人为谭健民；报告期内，从2011年2月10日至今，公司实际控制人为徐雄。
2、解决措施
（1）通过与公司管理层沟通，报告期内公司控股股东和实际控制人由谭健民变更为徐雄，在此变更前后，公司的业务经营范围、主营业务和经营模式并未发生重大改变。 （2）根据公司的说明，报告期内公司控股股东和实际控制人由谭健民变更为徐雄，在此变更前后，公司的管理层和组织机构发生了调整，变更前公司设有董事会，由徐雄担任董事长，谭健民和徐小芳任董事，公司监事由潘孔华担任；变更后公司不设董事会，设执行董事，由徐雄任执行董事和经理、陈珍担任监事。虽然发生上述调整，但由于徐雄在公司的管理地位没有发生改变，因此公司的管理方针和管理模式并未发生重大改变。
据此，报告期内公司控股股东和实际控制人变更对公司经营、管理等方面没有重大影响，不影响公司持续经营能力。
3、案例评析
律师认为，在新三板的挂牌条件中没有对于实际控制人不能变更的限制，因此在审核过程中，对于该问题还是有条件的接受，前提是变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书》第十条规定，申请人应简述最近2年内实际控制人变化情况。对于该问题，还是秉承如实披露的原则，对于实际控制人发生变化或变更，中介机构应判断对公司持续经营的影响。
（六）凯德自控（430592）
1、基本情况 公司控股股东凯德实业以其持有的公司全部股份向湖南中融企业信用担保投资有限公司提供质押，陈艳芬以其持有的本公司全部股份向湖南中融企业信用担保投资有限公司提供质押，以上质押未进行登记。
2、反馈问题
（1）根据公司偿债能力，分析前述股权质押是否对公司实际控制权构成变动风险，如有请做重大事项提示；（2）前述股份质押未经登记是否存在潜在纠纷。
3、案例评析
（1）只要公司具有持续稳定的营业收入、能持续盈利，公司偿债能力强，股权质押也不成问题；（2）新三板果然是“注册制”。
综上，新三板对于实际控制人情况审核的理念与IPO有着本质的不同，如实信息披露的基础上，只要实际控制人的情况对公司持续经营不存在明显风险应不存在大的问题。
新三板法律实践之历史沿革(实际控制人变更、集体企业改制、红筹回归)
