二审法官，旁听一审
——上下级法院关系之错位
徐昕
正在福建漳州参加郑龙江、谢永平等涉黑案的辩护，据当事人家属及其他律师反映，二审法院的法官曾旁听该案一审的开庭审理。对法官的兢业表示敬佩的同时，我也震惊于上下级法院关系的混乱，因此申请回避。但更重要的是，希望这一并非个别情况的司法实践引发制度性反思，从而更恰当地定位上下级法院和法官的关系。
二审法官，旁听一审，直接危害是会带先入为主的印象，从而可能影响上诉案件的公正审判，违反程序正义的基本要求。
进而，这种做法与上下级法院的案件请示制度类似，导致两审终审制形同虚设、审判独立无法保障、当事人审级利益被剥夺以及诉讼资源的浪费。而两者不同的是，下级法院的法官尚未请示，上级法院的法官就主动下去旁听，表现更为积极主动。因此，这种做法对两审终审制的损害更大，实际上剥夺了当事人的上诉权，剥夺了当事人对法院裁决程序救济的实质性机会。
接下来，二审法官，旁听一审，会使人产生强烈但却合乎逻辑的忧虑：按照目前上下级法院的现实关系，上级法院法官旁听审判的同时，很可能受到接待，与下级法院的审判法官和法院领导一起吃饭，交流案情。这种情况下，当事人上诉还有任何效果吗？作为基本审判制度的两审终审制能得到落实吗？
基于以上情形，加上该案在当地属于重大案件，侦查阶段时属于公安部唯一挂牌督办的所谓“打黑”案件，案件请示便极有可能存在。就具体个案而言，是否存在案件请示，如果有，请示的内容如何，上级法院给予了何种倾向性意见，这些都事关当事人的基本程序权利。就制度而言，此案生动地揭示了案件请示制度损害了当事人的上诉利益，破坏了两审终审制，妨碍了独立审判。
二审法官，旁听一审，还违反司法的被动性原则。“无诉求即无法官”，当事人未提起上诉之前，上诉法官不得对案件进行“审理”。司法不被动，而是积极主动，当然不能保障司法中立。
最后，这种做法深刻地体现了上下级法院、法官的职能错位。倘若在法治国家，上级法院的法官去旁听下级法院的庭审，目的是为了今后更便利地审理当事人的上诉，这不仅非常奇怪，甚至有可能成为司法丑闻。
上下级法院之间只是审级监督关系。上级法院仅可通过审级监督影响下级法院，下级法院只在司法警察、司法统计、案卷管理、信息技术利用等方面配合上级法院的工作。上级法院可通过复审或再审改变下级法院的裁判，但程序应由（检察院或）当事人启动，且上级法院的改判并不必然意味着下级法院的裁判错误。审级不同只是分工的要求，法官之间并无等级差别，最高人民法院院长在审判方面并无优于普通法官的任何职权。
理顺上下级法院的关系即将成为下一轮司法改革的重要举措。党的十八届三中全会《决定》明确了司法去行政化的思路：“明确各级法院职能定位，规范上下级法院审级监督关系”。纠正长期以来上下级法院审判业务的非正常关系，下一步应当彻底废除案件请示制度，禁止上级法院以“提前介入”、“挂牌督办”、内部批示等方式主动干预下级法院审判。对此，2013年最高人民法院《关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》已有所涉及，要求下级法院“不得就事实和证据问题请示上级人民法院。”
两审终审制，目的是通过两次独立的审理，减少审判错误，保障公正，同时实现上级法院对下级法院的审级监督。上诉权是当事人极其重要的诉讼权利，两审终审制是当事人极其重要的程序利益。两审终审制不仅是形式上的，更要求实质上的两次独立、中立、公正的审判。因此，二审法官在二审前不应以旁听、指导、合议、交流、接受请示等方式提前介入案件。
当然，尽管在当下中国，上述情形可能不是个别情况，但法学界、最高人民法院应充分注意这一问题。就具体个案而言，建议法官为了程序正义自行回避，上诉人、辩护人亦可依《刑事诉讼法》第28条之规定“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”，申请回避。就制度而言，最高人民法院在制定第四个法院五年改革纲要时，应当落实党的十八届三中全会《决定》精神，克服法院系统的部门利益，放弃上级法院对下级法院的“特权”。特别关键的是：彻底废除案件请示制度；废除司法巡查制度，上级法院不得以任何方式对下级法院进行行政性检查；明确上级法院不得以任何方式影响下级法院审判，区分司法审判职能与行政职能，规范上下级法院之间的司法行政管理关系；取消现行的法院数字管理和法官绩效考评制度，相关数据仅作统计之用；建立以一审终审和二审终审为补充、以区分事实审与法律审为前提的三审终审制。
2014年1月17日
简本“二审法官旁听一审反映的上下级法院关系之错位”，发表于《南方都市报》2014年1月18日
