东海防空识别区的国际法分析及海峡两岸合作
一、防空识别区概念的提出
防空识别区（air defense identification zone）的提出，最早是源于国内法上维护沿海国防安全的需要，是美国在特定的历史条件下，创造性提出的一种为维护本土安全而采取的提前预警措施。不同于地面防卫和海域防卫，空中防卫所面对的攻击速度较快，但本国防卫反应时间相对较长，因此，部分沿海国开始拓展对外的防空区域，以便在该空域内及早发现外国航空器并进行定位、识别、监视和管制。
第二次世界大战爆发后，美国从英国使用雷达来预警德国轰炸机的经验里得到了启发，于1940年开始加强对其沿海空域的防御和控制。尤其是珍珠港事件爆发后，美国政府更加深刻地认识到对空中袭击进行预警的重要性，扩展空防区域的想法也由此受到重视。此后，近百个雷达基站被全面部署到了美国的东西海岸，构成了美国防空识别区的雏形。[1]20
上世纪50年代，为了防备来自苏联的战略轰炸威胁，美国和加拿大达成协议，在加拿大北部建立起雷达预警区。但是，随着洲际远程武器的应用和苏联解体，北美防空识别区的作用逐渐降低。直到20世纪80年代，防空识别区对于美国的意义又从安全防御，发展为打击走私与贩毒：政府可以通过防空识别区，对不明飞机的身份进行鉴别。至此，防空识别区不仅成为了美国政府防御潜在战争威胁的空中预警带，更多地承担了打击走私、贩毒等犯罪和非法移民的责任。[2] 2001年9·11事件的出现，又使防空识别区的安全防御职能重新获得美国政府的重视，并对立法做出了多次修正，而防空识别区的概念也逐渐完善并迅速得到多个国家的支持。
根据修订后美国联邦法规（code of federal regulations）第14章99.3条的规定，美国的防空识别区，特指土地或海域之上的空气空间，基于国家安全的考量，须对在其中的所有航空器（除美国国防部及执法部门飞行器外）进行识别、定位和管制。与防卫区（defense area）重在对美国本土的防卫不同，防空识别区更侧重对尚未发生的危险进行预先判别、鉴识，以便做出正确及时的反应。
除此之外，美国联邦法规还对在识别区内飞行器的各类具体情况，包括紧急情况（emergency situations）、特别安全指引（special security instructions）、无线电要求（radio requirements）、防空识别区飞行计划要求（adiz flight plan requirements）、通信应答器开启要求（transponder-on requirements）、位置报告（position reports）、偏离航行计划和航空管制许可及说明（deviation from plans and atc clearances and instructions）等进行了详尽的规定和说明。这些细致的国内法规定，在国际法尚无明确规定的背景下，构成了政府监管美国周边空域、进行本土防卫的法律基础。
二、防空识别区的国际法属性
尽管防空识别区的实践发展已经超过半个世纪，但是，目前国际社会并没有形成相应的国际条约或其他形式的成文法，也使得防空识别区是否具有国际法上的合法地位广受争议。此外，对防空识别区性质的理解，各国也并不相同，在我国设立东海防空识别区之后也引起了广泛的讨论。因此，有必要对防空识别区的国际法属性进行深入分析和定位。
（一）法理依据
1.防空识别区是国家的自我保护
传统国际法认为，空气空间的权利往往与其之下的地面权利相关联。例如《国际民用航空公约》（the international civil aviation covenant，即芝加哥公约）第1条即规定，缔约各国承认每一国家对其领土之上的空气空间享有完全的和排他的主权。可见，空间的法律性质决定于毗邻陆地或水域的法律性质。从这一意义上而言，所谓防空识别区的规则，其核心就是一架飞行器意图进入某主权国领空所必须遵守的规则；而一国是否有权对主权范围以外的威胁进行预先防卫，则成为防空识别区法律性质争议的关键。
根据芝加哥公约第2条的规定：就本公约的目的而言，一国之领土应当被视为包括与其主权、宗主权、对该国的保护或托管相毗邻的陆地和领水。由于一个国家对其领土之上的空间享有排他性控制权，一国自然可以制定跟彼处飞机飞行和操作有关的制度和法规，防空识别区规则也是国家主权权利的自然延伸。芝加哥公约第5条也同时规定，对于不定期飞行的航空器如为取酬或出租而载运乘客、货物、邮件，国家有权规定其认为需要的规章、条件或限制；第6条规定除非经一缔约国特准或其他许可并遵照此项特准或许可的条件，任何定期国际航班不得在该国领土上空飞行或进入该国领土。因此，类似于《联合国海洋法公约》所确立的毗连区制度，超出领空范围外的防空识别区似乎也可以称为毗连空域，一国可以行使有限的管制权。但需要注意的是，这一概念并没有任何国际法成文规则进行支持。
还有观点认为，主权国家设立防空识别区是国家行使自卫权的表现，关于防空识别区的法律依据源于国际法对自卫权的保护。毫无疑问，主权国家均享有维护其自身生存的自卫权利，且《联合国宪章》也保证每一成员国都在集体安全体制之中。国家行使自卫权已经成为国际强行法（jus cogens）中的重要组成部分，任何国家都不得妨碍另一国行使自卫权。自卫权的行使也具有较为严格的限制，即国家必须受到现实的武力攻击，且自卫反击不能超过必要的限度。但是，由于防空识别区的规则并不区分主权国家是否受到武力攻击，从国际法上来看，设立防空识别区并不属于自卫权的部分，相反，它属于更加宽泛的自我保护范畴。[3]
因此，与国家自卫权不同，防空识别区的自我保护，是为了针对未发生的武力袭击而采取的必要预防性措施。[4] 于此，格老修斯（hugo grotius）指出：必要是自然的第一法则；瑞士国际法学家瓦泰尔（emmerich vattel）也认为：一个国家应当认真避免任何可能造成破坏的事物，&&将任何可能导致其毁损的东西挡在一定距离之外。[5]
2.国际法规则存在空白
由于国际法规则的形成在使用武力方面一直保持相当的审慎，国家自我保护行为的合法性也一直没有明确的结论。有学者认为，国家在证明其预防性措施的合理性之前，必须指明对方有不当野心或者贪欲的准确迹象，即自我保护行为必须局限于紧急状态所要求的事物。国际法院（the international court of justice）在科孚海峡案（the corfu case）中也保持了较为谨慎的态度。在该案中英国认为，为了得到某个国际犯罪的证据，国家有权采取措施进入阿尔巴尼亚领水，以获取相应的证据支持自己和国际法庭。但是国际法院则认为，任意扩展自我保护的权利是非常危险的，一旦自我保护成为国家干涉另一国的理由，则构成了强权。该权利在过去造成了最严重的滥用，因而在国际法中不享有任何地位，而不管其在国际组织中产生的影响如何。实力强大的国家也因此很容易形成对其他国家的干涉，这无疑是对国际法原则的践踏和歪曲。
一个多世纪以来，美国一直主张其自卫权的域外效力，并在许多双边文件中对此进行了确认，例如著名的《门罗宣言》即支持广泛的自我保护权利。[6] 此外，《美洲国家间互助条约》也在实质上提出了预警机制，该条约第3条第3款对武装攻击的定义中，不但包括那些在某个美洲国家境内发生的攻击，而且还包括第4条某些域外范围内发生的攻击。但是，值得注意的是，这些双边条约或者宣言，本质上并不是国际法的组成部分，其确立的域外管辖范围并不具有国际法先例，甚至一直为各国所反对，因此并不具备国际法上的效力。
