从行政救济的角度浅议我国建立违宪审查制度的不可行性分析
［摘要］：建立违宪审查制度，作为行政救济的一种手段，在国外起到了很好的效果，我国是否应建立违宪审查制度的争论由来已久，2001年，最高院对山东省高院的“齐玉玲案”做出《批复》以后，学界对此的叫好声一片。2003年，“孙志刚事件”发生以后，要求建立违宪审查制度的呼声也空前高涨，但对此否定态度的亦有之。本文试从违宪审查主体的角度揭示：在我国当前已经建立的并且相当稳定的政治体制框架内，建立违宪审查制度近乎不具有可能性。违宪审查制度并不是一个普遍性的东西，要实行我国特色的社会主义法治道路，诚然，借鉴国外有益的法治经验和成果是很有必要的。但是，有些东西则是没有必要引进或借鉴的。中国在法治的建设中必须走自己的可行之路。
关键词：违宪审查；人民代表大会；分权制衡；政体
目前，在我国可能成为违宪审查主体的机关有两个：司法机关和立法机关。我国的行政机关是不可能成为违宪审查的主体的。行政机关是权力机关的执行机关，行政机关由权力机关产生，受其监督，对其负责并汇报工作。我国的行政机关从属于权力机关，在具体的国家事务中依法行使行政管理的职能。他既没有立法的权力，亦没有对法律进行“行政解释”的权力。国务院只能根据全国人大或其常委会的授权立法，而我国的法律是由权力机关制定的。因此，行政机关不可能对国家权力机关制定的法律进行违宪审查。
（一）司法机关作为违宪审查主体的不可行性
法院和检察院是我国的司法机关。检察院是法律监督机关，主要是对国家机关及其人员的行为进行监督，保证国家法律的统一和正确实施。在具体活动中不执行审判职能，检察院并不具有进行违宪审查的实际可操作性。
法院是否能成为违宪审查的主体，2001年，时任最高院民二庭庭长的黄松有法官就试图以“齐玉玲案”为突破口，建立我国的违宪审查制度。在最高院对“齐玉玲案”做出《批复》以后，黄松有写了一篇名为《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个谈起》的文章发表于2001年8月13日的《人民法院报》上。在这篇文章中黄松有首先说明了我国宪法在实施过程中存在的问题，尔后指出实行宪法司法化所具有的重要的现实和理论意义，最后着重说明了最高院的《批复》对“齐玉玲案”的定性及其现实意义，认为该案开创了法院保护公民依照宪法享有的基本权利之先河，创造了宪法司法化的先例。黄松有在这篇文章中并没有直接说出有最高院实行违宪审查的意图，而是用了“宪法司法化”的说法。但实际上，这里黄松有的“实行宪法司法化”，也就意味着实行违宪审查制度，并且违宪审查的主体是法院或者说是最高院。因为宪法 1
具有最高的法律效力，任何法律﹑法规都不能与之相抵触。法院可以直接援引宪法作为审判的依据，那么在具体的审判过程中，一旦遇到作为审判依据的其他法律与宪法相抵触时，法院就可以否定该法律，这样也就否定了人大的立法。这就相当于人民法院行使了违宪审查权。实际上，黄松有在文章中也指出：“1803年，美国联邦法院在审理治安法官‘马伯里诉麦迪逊’一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。由此开创了美国宪法司法化的先河。”不难看出，黄松有是想利用“齐玉玲案”为契机建立法院为主体的违宪审查制度。该《批复》出台以后，宪法学界对此一片哗然，认为这个《批复》具有里程碑的意义。但是，2008年最高院将该《批复》予以撤销。实践证明由法院作为审查主体的违宪审查制度是行不通的。
理论上，法院是我国的审判机关，根据法律的规定依法独立行使审判权。根据我国宪法第三条的规定法院由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。这就表明了在同级国家机构中，人民代表大会具有最高地位，起主导作用，法院系统则处于从属地位。若有法院作为违宪审查的主体进行违宪审查“意味着其可以对全国人大及其常委会的立法的合宪性进行审查，意味着审判机关取得了与国家权力机关相同或平等的宪法地位，一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制。”改变我国现有的政权组织体制是不可能的，，这也就意味着法院作为违宪审查主体的违宪审查模式是行不通的。
（二）全国人大或其常委会作为违宪审查的不可行性
早在2003年“孙志刚事件”发生后不久，许志永﹑滕彪﹑俞江三法学博士就曾上书全国人大常委会，建议人大常委会启动违宪审查程序，宣布国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》违宪，进而撤销。随后，贺卫方﹑洪盛﹑何海波等学者亦联名上书，要求启动违宪审查程序，并建议通过此事建立中国的违宪审查制度。中央就此事召开座谈会时，李步云等一批著名的宪法学家也曾提议以此为突破口建立违宪审查的制度。但这些进言都没有被采纳。最后不是全国人大或者常委会宣布它违宪，而是温家宝总理在主持国务院常务会议时主动将它废除了。
根据我国宪法第六十七条的规定：全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法﹑法律相抵触的行政法规﹑决定和命令；有权撤销省﹑自治区﹑直辖市国家权力机关制定的同宪法﹑法律和行政法规相抵触的地方性法规 和决议。我国《立法法》第八十八条第二项也授权全国人大常委会撤销同宪法相抵触的行政法规﹑地方性法规﹑自治条例和单行条例的权力。同时《立法法》第九十条﹑九 ①②①②
③黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个谈起》
最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定（2008年12月8日
最高人民法院审判委员会第1457次会议通过
法释【2008】15号） ③ 童之伟《宪法司法适用研究中的几个问题》
十一条还设立的对行政法规﹑自治条例和单行条例进行违宪审查的相关程序。但是，从我国法的阶梯上看，宪法具有最高的法律效力，其次是基本法，再次是一般法。到目前为止，尚且没有对我国的法律进行审查的法律规定。如果由全国人大或其常委会作为违宪审查的主体，首先就有一个矛盾之处：法律都是由全国人大或其常委会制定的，再转过来由其对自己制定的法律进行审查，由“任何人都不能做自己的法官”这条法谚可以知道，这样的监督是可有可无的，基本上没有实际意义。其次，如果由全国人大或者其常委会审查法律，那么，全国人大或其常委会的这项审查权从何而来？这个权力的来源是于法无据的，这本身就有违宪之嫌。最后，从我国的立法实践来看，迄今为止，全国人大或其常委会表决通过法律时，不仅没有不通过的情况，而且都是高票通过。这种总高票通过的立法现实使我国的法律出现“无所谓违宪”的境地。在我国，我国宪法是实质上是“基于人民拥有绝对立法主权的理论，而不是用根本法限制人民立法主权的理论”
（三）设立专门违宪审查机关的不可行性
早在1987年，我国著名的宪法学家王叔文在第七届全国人大一次会议上就曾向全国人大提出设立宪法委员会的建议案。此后，亦有不少学者写文章专门论述建立专门的违宪审查机关作为违宪审查的主体。如果建立专门的宪法监督机关，其一是该机关在国家机关体系中的地位的问题。我国宪法已经明确规定全国人大是最高国家权力机关，该机关既然对全国人大的立法进行审查，由于我国没有实行分权制衡的原则，那么该机关的地位必然要高于我国的全国人大，这样我们就必须修改宪法。那么，我国的政体也就改变了，也就是我国的根本政治制度——人民代表大会制度必须改变。如果不是具有很高深的政治浪漫主义的人都知道这是行不通的。其二，凡是了解我国立法实践的都明白我国立法程序的问题。中国共产党代表人民利益制定的法律通过的的概率是百分之百。中国共产党是执政党，其执政地位和执政权威是不容有任何质疑的。这一点从《改革开放30年口述史（李步云）：三十年改一字：从刀“制”到水“治”》中，李步云教授提到的从：“法制”到“法治”，“罪犯也是公民”，特别是“党委不再审批案子”和“批判人权的闹剧”中便能看出来。
无论哪个机构作为违宪审查的主体，违宪审查这一思想都来自于西方国家。无论美国﹑法国﹑抑或是德国他们建立自己的违宪审查制度都有其深刻的思想﹑文化﹑政治﹑经济等一系列背景。他们的违宪审查制度都是与自己的国情相适应的，这就是为什么美﹑法﹑德等国虽然有违宪审查制度，但他们在违宪审查的模式或主题，违宪审查的范围等方面都存在着很大的差异。同样是典型的资本主义国家，英国却没有建立违宪审查制度。美国是英国的移民国家，很多制度都与英国有很大的渊源，但却建立了独特的违宪审查制度。这就是说，不同国家有不同国家的国情，对于一套制度的考 ④
④ 洪世宏《无所谓合不合宪法——论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》
察需要从各个方面进行深入的，细致入微的探究，当然做到这一点也是非常不容易的。
总的来说，违宪审查制度是和“分权制衡”的权力分配模式，和两党制或多党制的政党制度联系在一起的，当然这也不是绝对的（例如英国，这主要和英国没有最高法律效力的宪法有关，无法进行违宪审查）。国外的违宪审查往往渗进了很大程度的政治因素，这种政治因素主要是党派之间的政治斗争。对美国建立违宪审查制度起了关键性作用的“马伯里诉麦迪孙一案”就是由于两党之间的斗争才产生了后来一系列事件的发生，最终，才确立了违宪审查制度。我国实行中国共产党领导下的多党合作的政治协商制度。中国共产党是执政党，各民主党派是参政党，在中共的领导下共同致力于社会主义现代化建设，执政党和参政党之间不存在根本利益上的对立，更不存在执政地位上角逐。中共在社会主义现代化建设中充分发挥“总揽全局，协调各方”的作用。这就把带有很大政治因素的违宪审查消灭在了萌芽状态。即使有非正常情况的出现，中共也会充分发挥它的协调全局的作用，从而使这种非正常情况在内部自己解决。
人民代表大会制度使我国的根本政治制度，我国宪法第三条规定：国家的行政机关，审判机关，检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。这就表明了全国人大在国家权力体系中的最高性，行政机关，审判机关和检察机关均从属于全国人大。我国的这种政体使国家权力之间不具有制衡性和对抗性。立法权是由权力机关行使的，无论是行政权还是司法权均没有对立法权进行审查的权力。我国权力分配的这种格局亦杜绝了违宪审查制度的建立。
总之，我国实行的是中国特色的社会主义制度，不同于以前和现在西方的任何一个国家，我国的政治﹑经济和文化制度都是在经历过一系列失败，在不断总结经验教训的过程中探索出来的。违宪审查制度的建立并不是普遍性的现象，当今没有建立这一制度的国家也不在少数，当然这也绝非是否定违宪审查的意义。建立违宪审查制度的根本目的在于促进社会的法治进程，保障人民的基本权利。我国进行法治改革或者宪政建设要依据我国的国情，只要找到一条适合我国国情的法治之路不建立违宪审查制度也未必不是一件好事。“如果通过照猫画虎或依葫芦画瓢的方式，不进行系统的分析往往会造成‘画虎不成反类犬’的后果。„„..‘牵一发而动全身’一个现象往往是身嵌在一套或一系列制度之中”立足于我国国情和社会发展的实际，进行有效的法治改革，探索出我国自己的法治之路，才能促进法治的进步和社会的良性发展。否则，不仅浪费了社会资源，而且还会造成扰乱社会秩序的严重后果。
⑤⑤ 朱苏力《判决书的背后》
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