关于完善我国违宪审查制度的几点思考
来源：法律教育网发布时间：2006-7-1 9:33:
52内容提要：确立和完善我国违宪审查制度应立足于两个前提：一是不能突破目前的政治体制的框架，不能对执政党的至高权威产生威胁，否则只能是空想；二是应与目前《宪法》及《立法法》已经规定的违宪审查机制相结合。因此，本文提出在全国人大常委会下设立相对独立的宪法委员会进行违宪审查的制度设计，审查方式包括事前审查和事后审查，抽象审查和具体审查，审查范围包括法律在内的法律性文件，政党的政策方针，及国家机关、公职人员的违宪行为。
关键词：完 善违宪审查制度宪法委员会
有关如何确立和完善我国的违宪审查制度的问题，近十数年来一直是我国法学界争论的一个热点，从概念之争①，到制度模式的选择②，无不聚讼纷纷。显然，健全和完善我国的违宪审查制度的必要性及其在宪政建设中的重大意义已达一致，毋需赘言。而设立专门的违宪审查机构也已成为学者们的共识。但是，笔者认为，论证确立和完善我国违宪审查制度的可行性及其制度方案，必须立足于二个前提，一是不能突破目前的政治体制的总体框架，任何制度设计都不得对中国共产党的***的至高权威构成威胁，否则只能是空想；二是应与目前我国《宪法》及《立法法》已经确立的违宪审查体制相结合，在如何提高实效上进行局部改进和完善。因此，笔者拟从上述二个前提出发，对完善和确立我国违宪审查制度进行分析和阐述。
一
中国共产党作为我国的唯一执政党的地位是我国《宪法》明确规定的。现行《宪法》第一条对我国的国体是这样阐述的：“中华人民共和国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”而中国共产党是工人阶级的先锋队，那么依此逻辑，中华人民共和国当然就只能由中国共产党领导，所谓的人民民主专政当然就是共产党专政了，所以，即使《宪法》第二条规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代有大会和地方各级人民代表大会。”也只是共产党摆出的一副还权于民的高姿态，实际上全国人民代表大会和地方各级人民代表大会也要接受共产党的领导。这一点在1975年《宪法》中就有过赤裸裸的表述：全国人民代表大会由中国共产党领导。既使1978年和1982年宪法将此句删去，那也只是一种掩人耳目的形式罢了。按《宪法》的规定，全国人民代表大会是最高权力机关，但是这种所谓“最高国家权力机关”却要在中国共产党的领导之下，另外包括行政、司法都处于中国共产党的领导之下。怎么领导？政治、组织的领导，“党管干部”。这才是居于所有国家权力之上的“最高权力”。大到宪法的制定、修订，国家领导人的任命、机构的设置，小到甚至连具体的一些案件的审判、行政事务的执行，都要“坚持党的领导”。历年来大讲特讲要加强监督，讲的是对各级行政、司法权力的监督，而对于权力之权力的中国共产党好像被排除在监督之外了，确实也没有什么监督主体能够有足够的资格去监督它了，讲到违宪审查，只要一触及共产党违宪的问题，一切免谈。《宪法》好像是专门用来约束其他国家权力的，与执政党无关。
这就是中国目前的政治现状。一切改革，包括对重大制度的改革，必须要十分清醒地面对这样的政治现状，立足于这样的政权基础之上来考虑和设计改革方案，否则无异于痴人说梦与虎谋皮。因此，对中国违宪审查制度改革持完全悲观态度也不是没有理由的。
违宪审查制度的建立和完善也是如此。照搬国外的那些现成的制度模式显然是行不通的，因为“国情”完全不同。
违宪审查制度的建立，其最终的价值目标是保障人权，无论是对法律文件的违宪审查，还是对国家机关的违宪审查，甚至对政党行为的合宪性审查，其最终的价值取向都是为了保障公民的人权。因为宪政的根本要义就是限制公权，保障私权。
因此，笔者认为，德国宪法法院模式是最理想的一种违宪审查制度模式，它既能保证违宪审查机构的高度独立性，又能保证违宪审查的实效性和彻底性。但是，这种模式却最不适合于目前的中国，它与上述中国的政治模式格格不入。这种模式的建立会对中国共产党的领导地位构成直接威
胁。德国宪法法院有点相当于是立法、行政、司法三权之外并行的第四种权力。如果一定要在中国引进这种模式的话，那么，就只能由中国共产党直接充任了。
美国的普通法院模式显然也与中国的结构相冲突。中国的法院和其他一切国家机关一样也都处于党的领导之下，在一切权力都行政化的中国，其地位甚至都低于行政机关。普通法院行使违宪审查权显然缺乏足够强大的话语权。
那么就剩下国家权力机关审查模式。目前我国《宪法》和《立法法》所已经建立的违宪审查模式就是属于这一种。这也是经过党的领导，经过党的同意才确立的一种制度。虽然这么多年来，这种制度都被束之高阁，没有起过任何实际作用，但是至少，党看着高兴呀！至少表明我们党也有违宪审查制度嘛，也不比西方国家差嘛！现在呢，法学界可趁着党发出话说要重视宪法，建设宪政的机会，将原有被束之高阁的制度拿出来修修改改，动动手术让它能有效地发挥作用，这才是一种真正符合国情，务实有效的作法。
二
我们有必要对我国目前现行的违宪审查机制作个分析。
我国目前实行的是全国人民代表大会及其常委会监督宪法实施的制度。《宪法》第五条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第六十七条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：
（一）解释宪法，监督宪法的实施；
（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；
（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。”2000年3月15日通过的《立法法》的相关规定则对宪法所确立的违宪审查制度作了进一步明确的规定，起到了一定的完善和发展作用。③《立法法》在其第五章第七十八条重申了宪法的最高法律地位，接着于第八十八条、第九十条、第九十一条较详细地设立了对行政法规、自治条例、地方性法规、单行条例作违宪审查的程序，以及全国人民代表大会有权撤销全国人大常委会所制定的法律和批准的自治条例。
显然，《宪法》和《立法法》所确立的是由全国人民代表大会及其常委会进行的权力机关违宪审查模式。这种违宪审查制度自建立以来似乎只是一种摆设，没有产生过实际的效用。其原因不外乎以下几个方面；
一、在思想认识上没有引起足够的重视，这与我国长期以来实行人治及宪政观念的缺失有关；甚至还有学者提出我国法律“无所谓合不合宪法”的观点④；
二、缺乏专门的违宪审查机构，使审查主体不明确具体。《宪法》和《立法法》虽然将违宪审查权力交给了全国人大及其常委会，但这种规定的目的却反而落空了。因为它们并非是专门机构而专司其职；
三、缺乏一套完整的、切实可行的、详细的程序设计，现行《宪法》根本就没有任何关于违宪审查的程序规定，《立法法》虽然对此有所规定，但仍然十分粗略，缺乏实效性和可操作性，形同虚设，比如对违宪审查在何种情况下启动，怎么启动，在多长时效内作出决定等等，均缺乏具体规定。
四、审查范围狭窄。按《立法法》的规定，违宪审查范围只限于行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等，但对政党行为、政策，对法律法规缺乏具体规定的公民宪法权利遭受侵害如何救济等均缺乏明确规定。至于全国人大制定通过的法律更没有将其纳入审查之范围。这些问题，也早也为众多学者所诟病。⑤
三
基于以上的分析，笔者认为，在我国目前的政治体制环境和法律框架内，最有可能为执政党接受的，能够为这种具有中国特色的政权结构所容忍的、也是最省力简便的违宪审查制度是，在全国人民代表大会常务委员会下设立相对独立的违宪审查专门机构——宪法委员会，审查方式包括事前审查和事后审查，抽象审查和具体审查，审查范围包括全国人民代表大会制定的基本法律及全国人大常委会制定的法律，国务院行政法规，部门规章，地方性法规，地方政府规章，以及自治条例，单行条例，同时也包括政党行为和政策（当然对此会采取相对温和的方式，下文详述），以及所有公权力对公民宪法权利的侵犯。具体阐述如下：
一、关于宪法委员会的设立
首先是设立宪法委员会具有较好的基础条件。立法部门曾经有过设立宪法委员会的立法设想。先是在1980年至1982年的宪法起草过程中，曾有过关于建立宪法委员会或宪法法院的设想⑥。此后在近几年来立法部门起草的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法》中设有
专章规定“宪法监督委员会”的内容。⑦因此，在这样的思想基础上，只要稍加推动，在全国人大常委会下设立宪法委员会应是不难的，也是最容易为党中央接受的。
其次，设立宪法委员会不需要修宪，中共十六届三中全会已通过关于修改宪法的建议，可预见到本次修宪的内容，中共作为执政党根本就没有考虑对目前宪法体制作太多改动。因此，除了宪法委员会之外其他需大动干戈的制度模式均不可能为中共所容忍。
第三、中国人历来有做任何事均须“师出有名”的传统。过去违宪审查未受重视的一个方面原因也可以说是缺乏专司违宪审查之职权的专门机构，现在如果设立一个专门的宪法委员会，由专门人员专司其职，则将使违宪审查长期被忽视的局面得以改善。
二、审查方式
首先，全国人民代表大会和全国人大常委会制定的法律采用事前审查方式。即法律草案在正式提交表决前应经过宪法委员会的合宪性审查，由宪法委员会对法律草案是否存在违宪条款出具审查意见，全国人大及常委会必须按该审查意见进行相应调整或修改之后才能提交表决。这种对法律的事前审查既能保证全国人大及其常委会的权威，又能解决法律“无所谓合不合宪法”的矛盾和尴尬。
执政党的政策方针在正式对外公布执行前，也应自觉提交宪法委员会进行合宪法性审查，同时宪法委员会也当然成为执政党的宪政咨询机构。这与胡锦涛所提出的要加强我国宪政建设的号召相契合。
国务院的行政法规因为处于我国法律体系中较高位阶，对公民权利和社会生活将产生广泛影响。因此，行政法规也宜采取事前审查方式。
其次，除上述事前审查部分，其他的法律文件均采事后审查方式。这种事后审查程序的启动，可以有多个方式：最主要的方面是来自人民法院。法院因审理各类诉讼案件，其最有可能发现法律文件的违宪现象。法院在审理案件中，如一旦发现所适用的法律文件可能存在违宪时，应中止审理，将该法律事件逐级上报至最高人民法院，由最高人民法院向宪法委员会提出违宪审查申请，从而启动审查程序。宪法委员会在规定的时效内审查作出审查决定书，以作为法院审理案件的依据。这种方式其实与我国现行《行政诉讼法》的相关规定是相契合的。⑧另外，其他任何国家机关、公民认为法律文件违宪的，都可以向宪法委员会提出，委员会应在一定的时限内予以审查并予以书面答复。
第三、公民认为国家机关和公职人员的行为侵犯了其宪法权利，在穷尽所能采取的一切法律救济手段之后仍不能得到救济的，则有权直接向宪法委员会提起宪法诉愿，宪法委员会应在一定时限内予以受理并作出处理。
以上仅是笔者对设立宪法委员会进行违宪审查的一些简单设想，这仅仅是局囿于目前中国特有的政治体制环境下的一种妥协方案。只有到了中国政治体制发生重大改变时，较理想的违宪审查制度模式比如宪法法院模式才有可能实现。
2003．10．28
注释：
①目前学界十分流行的类似的概念就有“宪法监督”、“司法审查”、“违宪审查”、“宪法司法化”、“宪法 的司法适用”、“宪法诉讼”、“宪法控诉”、“宪法诉愿”等。对这些概念的内涵，外延及如何适用，学界众说纷纭，各有主张。本文拟避开概念之争而采用目前比较通行的“违宪审查”的说法。
②各论者均在对国外的几种违宪审查制度模式进行评价后，结合我国国情提出自己的模式选择，如设立宪法委员会和最高违宪审查庭并行的复合审查制（包万超《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制一完善我国违宪审查制度的另一种思路》）；如先由行政审判庭审理少数“准宪法诉讼案”，到设立宪法审判庭审理部分宪法诉讼案，再到最终设立宪法法院审理全部宪法诉讼案的分三步走的方案模式（上官丕亮《再探宪法诉讼的建构之路》）；如设立专门的宪法委员会（高凛《论我国宪法监督制度的健全和完善》；胡锦光《从宪法事例看我国宪法救济制度的完善》；费善诚《试论我国违宪审查制度的模式选择》）；如认为普通法院都可以受理违宪诉讼，再由法院将之逐级上报至全国人大审议模式（付子堂《美国、法国和中国宪法监督模式之比
较》）；更有甚者有人认为我国的法律根本就无所谓合不合宪法（洪世宏《无所谓合不合宪法—论
民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》），等等，不一而足。其中目前比较通行的是在全国人大下设立独立的宪法委员会。
③胡锦光：《立法法对我国违宪审查制度的发展及不足》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期。
④洪世宏；《无所谓合不合宪法—论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》，载《中外法学》，2000第5期。
⑤包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制》，载《法学》1998年第4期；胡锦光：《立法法对我国违宪审查制度的发展及不足》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期；胡锦光：《从宪法事例看我国宪法救济制度和完善》，载《法学家》，2003年第3期。
⑥同⑤包万超文。
⑦同③。
⑧我国《行政诉讼法》第五十三条第二款：“人民法院认为地方人民政府制度、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决。”
