证券法第二章
第二章 证券发行与承销法律制度
2.1概述
一、证券发行与证券募集
（一）证券发行
广义上证券发行是指发行人以募集资金为目的，依照法律规定的程序向投资者招募和出
售证券的一系列行为的总称。
狭义上证券发行是指发行人向投资者交付证券的行为。
（二）证券募集：证券发行人发行证券前，向不特定的社会公众公开招募其所发行证券的行为。
募集人发出要约邀请（招股说明书）
↓
认购人提出要约（股份认购）
↓
募集人承诺（确定并分派股份）
二、证券发行的分类
（一）依发行目的不同
1．设立发行
2．增资发行
（二）依发行方式不同
1 ．私募发行——非公开发行
2 ．公募发行——公开发行
●证券法NO10-2
有下列情形之一的，为公开发行：（1）向不特定对象发行证券；（2）向累计超过二百人的特定
对象发行证券；（3）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广
告、公开劝诱和变相公开方式。
（三）依发行是否借助中介机构
1 ．直接发行2 ．间接发行，又称证券承销。
间接发行分为证券包销和证券代销
（四）依证券发行价格与票面金额的关系
1 ．平价发行2 ．溢价发行3 ．折价发行
2.2证券公开发行的审核
一、国外的两种审核模式
（一）注册制：亦称登记制、公开主义，发行人在发行证券时必须公开相关的一切信息，并对
该信息的真实性、全面性、准确性、及时性承担法律责任；证券监管机构对申报文件仅作形式
审查；发行人在申报后法定时间内，若未受到监管理机构阻止，即可发行证券。
注册制的理念是：假设所有投资者都有依据公开信息作出正确投资判断的能力
（二）核准制：又称实质审查主义、实质管理原则，是指发行人不仅要全面、准确地公开信息
资料，而且需经证券监管机构核准后，方可发行证券的制度。
证券监管机构不仅要审查发行人资料的真实性、准确性和完整性，而且需对申报文件作实质
审查。
注册制注重效率，核准制更注重交易安全。
注册制度的设计是以法律文件的公开、真实为核心。证券管理机构对公开资料的审查，不涉
及任何实质条件，不对发行人的信誉、发行证券的价值作出判断。
实质审查往往使公众对证券监管部门审批的证券抱信任态度，导致对证券投资价值进行判断
时缺乏必要的谨慎，对各种风险分析减少，极易造成损失，进而归咎于证券监管部门监管不利。
二、我国证券发行的审核制度
（一）核准制与保荐制
我国公开发行证券实行核准制，上市公司非公开发行新股也实行核准制。
为推动证券发行制度从核准制向注册制转变，《证券法》NO11引入了保荐制度。
《证券发行上市保荐业务管理办法》
●保荐制度（保荐人制度）
指由保荐人（券商）负责发行人发行证券的推荐和辅导，并核实公司发行文件中所载资料
是否真实、准确、完整，协助发行人建立严格的信息披露制度，承担风险防范和担保责任。 保荐机构保荐代表人保荐人
（二）核准机构
国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票、公司债券、基金券的发行申请。
权证的发行由证券交易所核准。
第十届发审委委员
●发审委2009年第127次会议审核结果公告
中国证券监督管理委员会发行审核委员会2009年第127次会议于2009年11月16日召开，现将会议审核结果公告如下：
烟台杰瑞石油服务集团股份有限公司（首发）获通过。
山东兴民钢圈股份有限公司（首发）获通过。
●创业板发审委2009年第22次会议审核结果公告
中国证券监督管理委员会创业板发行审核委员会2009年第22次会议于2009年11月17日召
开，现将会议审核结果公告如下：
江苏华盛天龙光电设备股份有限公司（首发）获通过。
天津三英焊业股份有限公司（首发）未通过。
（三）核准程序
中国证监会依照下列程序审核申请：
（1）收到申请文件后，五个工作日内决定是否受理；
（2）中国证监会受理后，对申请文件进行初审；
（3）发行审核委员会审核申请文件；
（4）中国证监会作出核准或者不予核准的决定。
三、核准纠错机制及责任承担
发行失败：
——保荐人承担过错推定责任。
——发行人的控股股东、实际控制人承担过错责任。
【例】第一例证监会撤销IPO核准
中国证监会2009年4月3日决定撤销宁波立立电子首次公开发行股票的核准决定，同时要
求立立电子按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人，这在中国证券市场尚属首例。
2008年3月5日，立立电子首发申请过会；预计2008年7月8日挂牌上市，发行价为21.81
元/股，发行数量为2600万股，在扣除承销佣金1084.12万元后，实际募集资金为55621.88万元，一直存放于募集资金专户中，至2009年4月7日，产生利息719.78万元。但由于在上市前，被曝出立立电子涉嫌掏空上市公司浙大海纳资产，故中国证监会随后暂停了立立电子上市进程。2009年4月7日，立立电子公告，由于首发上市被撤销，故将向投资者返还本息，合计金额为22.09元/股，返还资金将划至中国证券登记结算公司深圳分公司的账户中。
【通海高科换股案】
2000年6月27日，通海高科发行新股1亿股，发行价16.88元/股，募集资金16.88亿元。
发行刚一周，就因涉嫌欺诈上市、公开募集文件含有重大虚假内容等行为，受到中国证监会的调查。2001年6月24日，中国证监会依法向吉林省高级人民法院提出冻结通海高科募股资金的申请，冻结了通海高科控制下的剩余募股资金。2002年9月7日，中国证监会依法撤销了吉林通海高科股票的公开发行核准。
为了稳定证券市场，安抚投资者，监管部门讨论出了“琼民源模式”的重组方案，将吉林电
力的资产植入通海高科，并为通海高科的投资者安排两条出路：一是退款，按通海发行价16.88元加银行利息计算;二是按比例换购吉林电力的股份。从实际情况看，绝大部分投资人都选择了换股。
●NO26 国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。
2.3证券发行的条件
一、发行证券的一般规定
主要从公司治理和财务指标两个方面考查。
(1)组织机构健全、运行状况良好；
(2)盈利能力具有可持续性；
(3)财务状况良好；
(4)最近36个月内财务会计文件无虚假记载，且不存在重大违法行为；
(5)募集资金的数额和使用应当符合规定。
二、股票发行条件
（一）首次公开发行股票（IPO）
首次公开发行股票，必须先设立股份公司，除应符合《公司法》规定的一般条件外，还要符合上市公司的条件以及法律法规规定的其他条件。
证券法NO12公司法NO79NO85
《首次公开发行股票并上市管理办法》(2006)
●《首次公开发行股票并上市管理办法》NO33
发行人应当符合下列条件：
（一）最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；
（二）最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；
（三）发行前股本总额不少于人民币3000万元；
（四）最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20％；
（五）最近一期末不存在未弥补亏损。
(二)新股发行的一般条件
《证券法》第13条规定．股份公司发行新股，必须具备下列条件：
(1)具备健全且运行良好的组织机构；
(2)具有持续盈利能力，财务状况良好；
(3)最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；
(4)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
三、公司债券的发行条件
(一)发行公司债券的条件证券法NO16
1.股份公司净资产不低于3000万元，
有限公司净资产不低于6000万元；
2.累计债券余额不超过公司净资产的40%；
3.最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；
4.筹集的资金投向符合国家产业政策；
5.债券的利率不超过国务院限定的利率水平；
6.国务院规定的其他条件。
●《公司债券发行试点办法》NO7
发行公司债券，应当符合下列规定：
（1）公司的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策；
（2）公司内部控制制度健全，内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷；
（3）经资信评级机构评级，债券信用级别良好；
（4）公司最近一期末经审计的净资产额应符合法律、行政法规和中国证监会的有关规定；
（5）最近三个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券一年的利息；
（6）本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的百分之四十；金融类公司的累计公司债券余额按金融企业的有关规定计算。
（二）再次发行的限制条件
有下列情况之一的，不得再次发行公司债券：
（1）前一次公开发行的公司债券尚未募足；
（2）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者迟延支付本息的事实，仍处于继续状态。
（3）违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。
●《公司债券发行试点办法》 NO8
存在下列情形之一的，不得发行公司债券：
（1） 最近三十六月内公司财务会计文件存在虚假记载，或公司存在其他重大违法行为；
（2）本次发行申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；
（3）对已发行的公司债券或者其他债务有违约或者迟延支付本息的事实，仍处于继续状态；
（4）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。
●公司债券发行程序
（一）决议并聘请保荐人
（二）申报
（三）核准
（四）公告
（五）发行
（六）置备公司债券存根簿
四、可转换公司债券的发行条件
可转换公司债券即可以转换为股票的公司债券，是指上市公司依照法定程序发行的，债券
持有人有权在约定的时间内，按照约定的条件将所持有的公司债券转换成发行公司股票的一种公司债券。
（1）可转换公司债券首先是一种公司债券
（2）可转换公司债券为投资者提供了转换成股票的权利
《上市公司证券发行管理办法》规定，上市公司发行可转换公司债券必须具备公开发行证
券的一般规定外，还应当符合下列规定：
1．最近三个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%。
2．本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的40%；
3．最近三个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券一年的利息。
五、分离交易可转债的发行条件
分离交易可转债是一种附认股权证的公司债券。是公司在发行债券的同时，给予公司债券
持有人在享有到期还本付息的债权的同时，还享有在一定期间内按约定的价格购买公司发行的一定数量的新股的权利。
是“债券＋权证”的组合
●发行分离交易的可转换公司债券，应符合发行证券的一般规定外，《上市公司证券发行管理办法》规定：
（1）公司最近一期末经审计的净资产不低于人民币15亿元；
（2）最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利息；
（3） 最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额平均不少于公司债券1年的利息。如果公司最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%的除外。
（4）本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的40%，预计所附认股权全部行权后募集的资金总量不超过拟发行公司债券金额。
2.4证券承销
一、证券承销的概念
证券承销是指证券发行人委托具有证券承销资格的证券公司，向不特定的投资者公开销售证券的行为。
《证券发行与承销管理办法》2006
二、证券承销方式
(一)证券代销
证券代销是指证券承销人代发行人发售证券，在承销期届满时将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。
证券代销在国外证券私募发行中广泛采用。在我国，主要用于公司债券发行，股票发行中很少采用。
(二)证券包销
证券包销是指证券承销人将所发行证券按照协议全部购入，或者在承销期届满时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。
包销费用高于代销。
证券包销分为全额包销和余额包销。
我国公开发行股票基本上采取包销方式
（1）全额包销
证券承销人依约购买发行人所发行的全部证券，在以自己的名义向投资者出售这些证券的
承销方式。
对证券发行人而言，证券承销人是拟发行证券的惟一买方。对投资者而言，证券承销人则是惟一的卖方。
（2）余额包销
证券承销人依约在证券承销期届满后，将剩余证券全部购入的承销方式。
无论全额包销或者余额包销，证券发行的风险转移至证券承销人。
（三）承销团承销
是指两个以上证券公司组成一个联合体，共同承销某一证券的承销方式。
中国工商银行香港上市，工行组建了阵容豪华的承销团，包括美林集团、中国国际金融有限公司投行团（含摩根士丹利）、瑞士信贷、德意志银行和工商东亚。
●NO32向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。
三、证券承销合同
(一)概念
指证券发行人与证券承销人之间就证券承销事宜订立的明确双方权利义务关系书面协议。
证券的代销、包销期限最长不得超过九十日。
●证券承销合同的特点：
1．合同主体的特殊性
签署证券承销合同的证券公司必须具有证监会许可和授予的证券承销业务资格。
2．合同客体的特殊性
3．合同形式和内容具有强制性
证券承销合同是要式合同，须以书面形式订立；内容上必须具备必要的记载事项。
●证券承销合同必要记载事项：
(1)当事人的名称、住所及法定代表人姓名；
(2)代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；
(3)代销、包销的期限及起止日期；
(4)代销、包销的付款方式及日期；
(5)代销、包销的费用和结算办法；
(6)违约责任；
(7)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
四、证券承销商之特别义务
(一)禁止不正当竞争——禁止违法招揽行为 NO29
(二)发行文件核查义务 NO31——尽职调查
(三)尽力销售义务——禁止事先预留 NO33
2.5证券发行信息披露
一、证券发行信息披露制度
证券法NO19NO20
发行人在公开发行证券时，根据法律法规的规定，公开与证券发行有关的重大事实的法律制度。
信息披露包括证券发行信息披露和证券上市后的持续信息披露。
发行时的信息披露因首次公开发行和新股发行而不同。
二、首次公开发行时的信息披露
（一）预披露制度
公开发行股票前公告公开发行有关文件
NO21“发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。”
（二）核准后信息披露
招股说明书上市公告书
NO25“……在证券公开发行前，公告公开发行募集文… …”
（三）会后事项变化信息披露
发审委通过后公开发行前——“承诺函”
三、新股发行时的信息披露
（一）核准前信息披露
上市公司临时信息披露
董事会决议股东大会决议
（二）核准后信息披露
核准公告招股意向书配股说明书
上市公告
【例】江苏琼花：中小企业板里的“罂粟花”
“江苏琼花”因未披露上市之前3000多万元国债违规“委托理财”事项，被深交所公开严厉谴
责，中国证监会对江苏琼花招股说明书涉嫌虚假记载和重大遗漏进行立案稽查，证监会开出保荐人制度实施后的首张罚单。
2003年6月，江苏琼花董事会授权公司财务部对总额不超过2600万元的闲置资金进行国
债投资， 财务总监施建新，在未向公司董事会汇报的情况下，自行将1000万元、1500万元资金分别委托给德隆旗下的恒信证券、德恒证券进行国债投资。
德恒和恒信是已经崩盘的德隆系的控股券商，因此委托理财面临无法收回的局面。
【例】某股份有限公司发行股票1亿股，股票面额为1元，发行价格为每股5元，该公司股票上市后，首日开盘价为10元，收盘价为12元。在不考虑发行成本的情况下，请问：该公司此次发行股票共募集了多少资金？（）
A．12亿元B．5亿元C．1亿元D．10亿元
