半月刊2018年第6期：基层执法人员如何认定虚假宣传？
在基层执法实践中，关于《反法》与《广告法》在虚假宣传方面存在的竞合问题一直争论不休。本文以实际案例就读者容易混淆的相关问题作些探讨。
商业宣传还是商业广告 新《反法》禁止的“虚假或者引人误解的商业宣传”仍然包括虚假广告。只不过，构成虚假广告的，适用新《广告法》第五十五条进行处罚，而不适用新《反法》第二十条第一款。行政执法实务中一直存在的，《反法》与《广告法》法律竞合问题，从此有了定论。
新《反法》规制的“商业宣传”，也包括商业广告。哪些商业宣传，构成商业广告？本文认为，所有的商业宣传（包括商业广告），都是经营者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者服务的促销行为或者信息。但是，商业广告应当具备“广而告之”的特征，以相关公众或者人员为其受众。一般情况下，其受众对其“广而告之”的意图会有所感知。但此类感知并不绝对，如以新闻报道形式变相发布的广告、影视剧植入广告，相关受众就不一定会明显感知其“广而告之”的意图。总之，商业广告的范围广，形式多。不构成商业广告的商业宣传，则主要是明显不具备“广而告之”特征，习惯上一般不作为广告认知、不作为广告规制的商业宣传活动或者信息。如，找“托儿”进行销售诱导，交易现场的演示或者说明，电商通过请人“刷单”而获得交易平台系统给予的高星级评定等。 宣传内容虚假、不真实，如何分配证明责任 商业宣传内容的真实性、准确性，在民事纠纷处理程序中，是由实施宣传行为的经营者举证“证真”，还是由主张权益受侵害的消费者、其他经营者举证“证伪”？在行政执法及行政复议、行政诉讼程序中，是由实施宣传行为的经营者举证“证真”，还是由行政执法机关举证“证伪”？ 新《广告法》第四条第二款规定，广告主应当对广告内容的真实性负责。因此，广告主对其广告内容有提供证据证明其真实性的责任。本文认为，经营者采取广告之外的方式实施商业宣传时，对其宣传内容的真实性负责，也是《反法》的应有之义。
在民事纠纷处理程序中，实施宣传行为的经营者若不能举证、没有充分依据证明其宣传内容的真实性，就应当认定其宣传内容虚假、不真实。在佛山市海天调味食品股份有限公司诉江苏伊例家食品有限公司、呼和浩特市每天食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，佛山市中级人民法院（2016）粤06民终8698号二审民事判决认为：伊例家公司、每天公司（在产品外包装上）宣传其产品为“国内首创”，应对此负举证证明。由于伊例家公司、每天公司未对此予以举证证明，故其宣传产品为“国内首创”缺乏事实依据，夸大了其产品的性质，使消费者产生误解，构成虚假宣传。 在北京益加益机械技术研究所与北京环球同创科技发展有限公司不正当竞争纠纷一案中，北京知识产权法院（2016）京73民终1110号二审民事判决认为：益加益研究所多处使用“第一”“最大”“最”等含有最高级的词汇对企业设备、品质、品牌、加工量、产销量和制造基地进行修饰和描述，但是益加益研究所未能提供充足的证据证明上述宣传内容均符合客观事实。在益加益研究所的宣传内容属于不符合客观事实或片面截取事实或进行片面对比的情况下，致使相关领域的消费者对其产品的质量、功能等方面产生误解，其上述宣传构成虚假宣传行为。
在行政执法及行政复议、行政诉讼程序中，就既要考虑到经营者对其宣传内容真实性的“证真”责任，也要考虑到行政执法机关基于证明自己行政行为合法性的法定义务而应承担的证明经营者涉案宣传内容虚假的“证伪”责任。
工商部门依法责令涉嫌违法经营者限期提供证据证明其宣传内容真实性，而该经营者拒不提供证据履行其“证真”责任的，一般应当认定工商部门已依法履行其“证伪”责任，认定涉案宣传内容不真实或者没有充分依据。使用“最佳”等绝对化用语，一定构成“虚假或者引人误解的商业宣传”吗 商业宣传中使用绝对化用语，并不能当然地认定为构成虚假广告、虚假宣传或者引人误解宣传，而应具体情况具体分析。《广告法》用不同的法条，分别禁止并处罚虚假广告和使用绝对化用语的广告，也说明绝对化广告用语与虚假广告是有区别的，不能当然地将使用绝对化用语的宣传认定为“虚假或者引人误解的宣传”，也不能仅因为特定情形下不会引人误解而否定相关用语属绝对化用语。
在瓜子二手车直卖网“遥遥领先”不正当竞争案中，北京市海淀区人民法院作出的（2017）京0108民初53730号《民事裁定书》认为：被申请人指出了统计数据的来源依据与相应统计时段的“2017年上半年在中国二手车市场的成交量排名遥遥领先”类具体表述广告语，相关机构已明确否认提供过此类数据支持。鉴于世界上并不存在绝对时空中的绝对静止事实或状态，在行业运营正常的状态下交易量数据也应当是动态变化的，不存在没有一定时空范围的绝对静止的统计数据，在缺乏特定统计时段的特定统计地域或领域的统计数据支持的情况下，对动态变化的交易量情况笼统地使用“遥遥领先”的静态性绝对性表述也是缺乏事实依据的。因此，被申请人诉争的广告语，目前尚无充分事实依据，涉嫌构成引人误解的虚假宣传不正当竞争行为。
（本文由江西省抚州市人大常委会法工委 黄璞琳 供稿，发表于《工商行政管理》半月刊2018年第06期）
