法学毕业论文（精选多篇）

推荐第1篇：法学毕业论文

2016法学毕业论文范文

第1篇：浅谈共同犯罪的构成条件

论文关键词：共同犯罪犯罪主体犯罪客观构成条件

论文摘要：共同犯罪简称共犯，它是相对于单独犯罪的一种特殊的犯罪形式。根据我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

共同犯罪的成立必须符合以下条件：

（一）犯罪主体必须是两人以上

这里的人一般指的是自然人，但是根据刑法的规定，单位也可以成为某些犯罪的主体，因此，无论是两个以上的自然人抑或是两个以上的单位乃至一方是自然人一方是单位均可以构成共同犯罪。当然，不论是自然人或者单位，要成为共同犯罪的主体，都必须符合犯罪主体的资格。一般来讲，作为自然人构成的共同犯罪主体，必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。如果一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，却利用没有刑事责任能力的人共同去实施危害社会的行为，则不能构成共同犯罪。作为共同犯罪主体的单位也必须是符合法律规定的能够成为犯罪主体的公司、企业、事业单位、机关和团体。如果是非法组织之间相互勾结实施犯罪的，则不能认为是单位构成的共同犯罪，而应当认为是自然人相互之间构成的共同犯罪。

（二）犯罪客观方面必须具有共同的犯罪行为

所谓共同犯罪行为是指共同犯罪人的行为都是指向同一的目标，彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。共同犯罪行为的主要含义包括以下三层含义：一是共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为，即他们各自所实施的行为都必须是具有社会危害性的、独犯刑法的、依照刑法的规定应当受到刑罚处罚的行为。如果在多人实施的共同行为之中，有的人实施的是排除社会危害性的行为，而其他人利用该行为实施犯罪，则此人的行为便不是共同犯罪的行为，在他们相互之间也不构成共同犯罪。二是各个共同犯罪人的行为尽管在具体的分工和表现形式上有所不同，但它们之间并不是孤立的，而是由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体，其中每个人的行为都是这个整体行为的必要组成部分。三是各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果具有因果关系。在有犯罪结果发生的情况下，每个共同犯罪人的行为都是犯罪发生的原因的一部分，与犯罪结果之间具有因果关系。需要指出的是，在考察共同犯罪行为与犯罪结果的因果关系时，绝不能把各共同犯罪人的行为割裂开来而孤立的看待，否则就会发生判断上的错误，导致放纵共同犯罪人的结果。

共同犯罪的表现形式，根据刑事立法与司法实践，大多表现为共同的作为，也有作为与不作为的结合，还有共同不作为的形式。

（三）犯罪主观方面必须具有共同的犯罪故意

所谓共同的犯罪故意是指各共同犯罪人通过彼此之间的意思联络，知道自己是在和他人配合共同实施犯罪，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并对这一危害结果的发生持希望或者放任的态度。共同犯罪的故意虽然与单独犯罪的故意有别，但亦包括认识因素与意志因素两个方面。首先，就共同犯罪的认识因素而言，其主要内容包括：（1）各个共同犯罪人都不仅认识到自己在实施某种犯罪，而且还认识到有其他共同犯罪人与自己一道在共同实施该种犯罪。（2）各个共同犯罪人都认识到自己的行为和他人的共同犯罪行为结合会发生危害社会的结果，并且认识到他们的共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。这一方面的内容说明，各个共同犯罪人不仅在主观上都有犯意，而且有犯意的联系，他们之间的犯意相互沟通、彼此协调，从而使得各共同犯罪人的行为具有内在的统一性。其次，就共同犯罪的意志因素而言，其主要内容包括：（1）各共同犯罪人是经过自己的自由选择，决意与他人共同协力实施犯罪。（2）各共同犯罪人对他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，都抱有希望或者放任的态度。

第2篇：高职院校法学毕业论文

一、当前高职院校法学教育的现状分析

教师注重对理论知识的讲解,而忽略联系实际,在法学教学的课堂上教师主要讲授该学科的理论知识,在实际教学中法学实践性所占比例不足,学生在联系现实生活,培养实践能力方面欠缺。应加强这方面能力的培养。

课程设置上也有很多问题,按原则高职院校的课程设置应是公共基础课程、专业课和实践课,但实际上往往偏重于法学理论课程,不仅科目多,而且课时多,根本达不到专业课和实践课课时各占50%的比例。再有课程内容知识陈旧,跟不上时代的发展,不能与时俱进。

另外当前的法学教育对学生的逻辑思维能力的训练不够,导致学生在现实生活中不会运用所学法学知识,这很大部分原因取决于教师的教学方法。我国高职院校的教师虽然注重对课本现有的具体案例的分析和讲解,让学生切实体会到如何运用学到的法律知识来解析。但是,学生们仅仅限于对纸上案例的分析,一旦遇到实际案例还是难以运用学过的法律知识来分析研究。那些案例与学生无关,这样学生在分析时就容易看清楚事实的真相。而在生活中,遇到与自己有关的人和事的时候,学生在分析具体情况时,往往看不清楚事实真相将自我观点加进去,这样学生们将不能正确运用所学的法学知识。

二、利用多种途径改变法学教育的教学方法

(一)教师应帮助学生树立正确的是非观念。

教师在教学过程中表达的是非观念非常明确,不需要学生去分辨,这种情况下学生能非常容易的分析这个案例。而在现实生活中所遇到的有关案件,大多数情况下公说公有理，婆说婆有理，不好分辨谁对谁错。假设与学生有关的话,他会不自觉的加上自己的主观臆断。生活中很多事情难以分清对错,这就更增加了学生看清事情本质的难度。所以,教师最重要的是教会学生运用法律知识分析问题的方法,教会学生如何透过现象去提示事物的本质。因此学生更应该理性分析事情,树立起正确的是非观念，做到依法办事让法律真正用到生活中去。让学生公平公正地去对待生活中的每件事,让学生养成正确的是非观念。

(二)教师要注重培养学生的逻辑思维能力。

教师在教授学生如何运用法律知识的时候,并非只是告诉学生这个案例中包含哪些有关的法律知识点,教师要教给学生的是如何去分析案例,也就是用逻辑思维来分析案例的能力。教师要将生活中具体事件最好是与学生相关的人和事情拿来当做案例进行分析,以此来培养学生的逻辑思维能力。只有当学生具备较强的逻辑思维能力的时候,即使在遇到与自己切实利益相关的事情的时候,他也可以摆脱自己的主观观点,公平公正地对待这件事情。当然学生只有具有良好的逻辑思维能力,才能将学到的法律知识信手拈来灵活运用,而不是将其束之高阁,只知其然而不知所以然。

(三)教师想法设法提高学生的学习兴趣。

在任何学习中都不可缺少的动力是学习兴趣。学生从小学到大学,十几年的学习经历早已磨平了大部分学生的学习热情。高职院校的教师深知没有兴趣的学习是在做无用功,而想要提高已经产生抗拒心理

的学生的学习积极性更是不易。教师在教学过程中只有别具一格,让学生感受一种不一样的教学方法,才能更好地激发学生的积极性,那么学生的学习兴趣也就提高了。

这种教学方法已经成为教师提高学生学习兴趣的法宝。教师采用开放式的教学方法,能够让学生更好地去接受,不易产生抗拒心理,有利于学生对法学知识的学习。法学教育必须注重案例分析和实际运用,这样才有利于学生对社会的全面了解和法学知识在生活中的运用。在我国的高职院校中的法学教育中,案例的分析早已成为教师教学过程中非常重要的组成部分。教师在教学过程中往往会结合有关法律知识点进行案例解析,有的教师还会采用开放式教学还原案例的情境,让学生们如亲临其境,感知案例的过程,学生定会兴趣盎然。这样一来,学生既了解了法律知识,又学会和如何运用学到的法律知识,一举两得。

这种教课方式是我国高职院校中的主要教学方法,有利于学生将法律知识运用的现实生活中,受到学生和教师的普遍认可,在我国高职院校的法学教育中起到不可忽视的作用。学生通过对本专业课的学习,将学到的法律知识具体运用起来,让法律成为保护自己和他人的武器,维护自己和他人的正当利益。

随着经济的不断发展,社会对人才的需求也越来越多，要求学校不断造就大批高素质的学生。这就对高职院校的教师提出了更高的要求，教师只有不断改进自己的教学方法,想法设法吸引学生的学习兴趣,才能为社会培养更多更为有用的人才。对学生来说应该积极主动地去学习,把自己所学到的知识应用到实际当中去,积极进行各种社会实践,不断提高自己的能力,才能在激烈社会竞争中立于不败之地。在我国的社会发展中技术应用型人才起到重要作用,高职院校主要向社会输送这样的人才,因此高职院校的法学教学不断面临新的挑战,法学教师在教学过程中只有不断创新，改革教学方法认真教学,才能培养出更多适应社会需要的应用型人才。

第3篇：破产管理人选任制度初探

内容提要：破产管理人制度是企业破产中一个重要制度，本文通过破产管理人的地位及选任，任职资格等进行了理论上深入探讨，结合我国司法实践，并借鉴国外理论与司法实践，提出了一些完善的建议即采用法院指定为原则，债权人会议选任为补充的两者结合的选任模式选任破产管理人；确立破产临时管理人制度，在人民法院受理破产案件同时，明确指定由临时管理人接管申请破产企业，在管理人的选任资格上对管理人实施资格准入制度，实现管理人的职业化、专业化等，希望为我国司法理论与实践的发展，尽绵薄之力。

关键词：破产管理人/破产管理人地位/选任/任职资格

一破产管理人涵义及特征

管理人的概念有广义与狭义之分，狭义管理人是指仅负责破产清算程序中工作；广义管理人则在重整程序等中也承担管理工作。《破产法》将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序，因此我国采用广义的管理人概念。破产管理人是指\"在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案的拟订和执行的专门机构。\"为保证整个破产程序的公正，破产管理人必须要具有独立于各利害关系人的性质，具有中立性，且整个破产程序中处于独立的地位，但是其独立具有相对性，受到法院、债权人委员会等的监督。

破产管理人的特征

其一，破产管理人具有相对独立性。破产管理人必须有自己独立财产；必须能够以自己的名义，按照自己的意思，依法独立的处理破产事务；必须能够独立承担责任，对自己的行为负责，对法律负责。这种独立性是相对的，破产管理人在处理破产事务时，还要受到来自法院或监督机关的监督，这样才能保证其行为符合设立的宗旨。

其二，破产管理人具有中立性。一方面破产管理人利益不受破产程序中各法律主体的实体利益变化的影响，其既不是债权人的代表，也不是债务人的代表，而是中立性组织；另一方面是指破产管理人处理破产事务时所享有的职权，不是基于法院或某一主体的授权，而是基于法律规定；破产管理人对法律负责，而不是对法院或其他当事人负责。

其三，破产管理人具有专业性。破产管理人必须具备处理破产事务所必需专业知识和能力；不仅要通晓法律知识，熟知有关企业破产的法律规定和政策，还要熟悉财会业务，具备财产管理、清算能力，还要熟悉商贸规则，同时还要有相关从业经历，具有相应的实践工作经验，这是处理破产工作所必需的，是由其工作性质决定的。

二破产管理人的法律地位的界定

对于破产管理人的法律地位，无论国内国外，学者争议很大，大陆法系争议更为激烈，下面对于有代表性几种学说进行简介，加以评述提出自己的一些认识。

（一）大陆法系关于破产管理人法律地位理论上存在着较大的分歧，主要有以下三种学说：

其一，破产人代理说，认为破产管理人是破产人的法定代理人，代理破产人管理和处分破产财产，并代理破产人行使权利，其代理效果均及于破产人。该说以破产财产所属的权利主体是破产人为依据，认为破产宣告后，破产人只是暂时丧失对破产财产的管理和处分权，并没有丧失其作为所有权，破产程序的性质属于清偿程序，本质上是非讼程序，重点解决破产人与破产债权人之间的私人清偿关系。破产管理人在破产程序中的行为后果实际属于破产当事人一方，而无论如何不归属于自己。根据破产管理人代理的利益不同，代理人说又可分为：破产人代理说、债权人代理说、破产人和债权人共同代理说。

笔者认为代理说也有其缺陷，第一，破产管理人如为代理人，应以被代理人名义实施法律行为，但在司法实践中破产管理人是以自己名义实施法律行为，更不可能同时作为利益冲突的破产人和债权人的代理人。第二，破产管理人如为代理人，其依法理不能主张被代理人行为无效或撤销被代理人的行为，各国破产法均赋予破产管理人享有撤销权。第三，破产管理人对破产财产的管理、处分和分配在性质上具有强制执行的效力，而代理行为则不具有此效力而为私权利效力。第四，代理人获取的实体利益或诉讼利益，都以被代理人为最终归属，司法实践破产管理人是承受实体利益的主体，并没有发生代理效果转移。

其二，职务说，认为破产程序是概括的强制执行程序，破产管理人是由法院选任，负责破产财团的管理和处分，应视为国家强制执行机关的公务员，其行为是职务行为，既不代表债权人，也不代表债务人。职务说又分为公法上的职务说和私法上的职务说，公法上的职务说认为，破产财产管理人在对财产进行管理、变价方面类似于公法上的执行机关，故为公法上的职务。而私法上的职务说认为，破产管理人虽然基于公务而管理变卖破产财产，但它却是在私人名义下，故为私法上的职务。

笔者认为职务说也有其缺陷，第一，破产管理人是由法院任命的人员，而不是法院工作人员，它没有法院的人事编制，其报酬不是法院给的，而是来源于破产财产，其权限是破产法规定的，而不是法院组织法规定的；第二，对破产财产占有、管理并非法院行使强制权，而是履行法定义务。第三，破产法一般理论可知破产管理人是诉讼法的当事人。如破产管理人具有公务员身份，将导致执行机关在破产程序中成为诉讼当事人，这样逻辑上就自相矛盾。

其三，破产财团代理说，此种学说受到很多人的支持，认为破产财团已经脱离破产人而仅为破产债权人的利益而存在，从而取得破产程序上的权利和义务主体地位，即成为具有独立法律地位的法人主体，破产管理人为破产财团的代理人。但是，这种学说必须以民法一般法或特别法承认破产财产的法人资格为基础。破产财团代表说解决了一些代理说和职务说所犯的理论上的错误，但也有一些缺陷：第一，其前提是必须承认破产财团的法律主体地位，但是在破产程序的始终，破产财团都是作为债权人行使权利的客体、破产管理人执行职务的对象；第二，如果把破产管理人视为破产财团的代表人，则它就应以破产财团的名义处理破产程序中的各种法律关系，但是破产管理人至始至终都是以其自身的名义从事破产清算事务；第三，破产管理人是破产财团的代表人，就有其独立意志，有自己独立意思表示，但破产管理人在处理许多破产事务时，都必须征得与破产财团毫不相干的监察人或法院的同意。

（二）英美法系的破产受托人法律地位学说，英美法系国家破产法将财产法上的信托关系引入破产法中，破产受托人在法律上具有独立于法院之外的独立地位，仅以受托人的名义为法律行为，因而避免了理论上的纠纷，解决有关破产管理人法律地位的问题，认为破产管理人为破产财产的受托人，在法院、破产人以及债权人之外可以独立地存在，信托关系说是英美法系国家的一般学说。\"该说将破产托管人或破产受托人定位为信托关系中的受托人，在债务人进入破产程序后，破产受托人接管全部破产财产，以自己的名义对该财产进行管理、分配。\"美国《破产法》规定，破产受托人是财团的代表人，以自己的名义起诉和应诉。英国《破产法》第14条规定，破产接管人行使其职权时，视为公司的代理人。从中可以看出，英美破产法对破产管理人的法律地位做出了明确规定，但这里的代理关系不同于一般意义上的代理关系，而是一种在破产程序中所特有的、法律上虚构的代理关系，其中心目的是为了保证债权人的利益。此种代理也仅限于程序上的代理，是方便程序运作的需要。

我国学者对于大陆法系和英美法系的学说的相关学说争议很大，都有自己支持的学说，但是以上述几种学说为代表，笔者认为我国尽管是大陆法系国家，但是破产法中有许多和英美法系国家相似的破产法律制度：破产程序实行受理主义，《企业破产法》第25条(七)款管理人可以代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序，这与《美国联邦破产法》第323条一致；除此之外，管理人拥有和信托人相似的权利的规定在我国破产法中也得以体现。基于此，笔者认为借鉴信托关系说能够更好的解释破产管理人的法律地位及其法律行为性质并且为进一步完善我国破产监督制度提供了法理依据。第一，采用信托制度，破产管理人(受托人)的责、权、利明确划分，便于监督，一方面信托财产(破产财产)的所有权与利益相分离，信托财产的所有权对于管理人而言，只是法律上、形式上的所有权，它只能以名义所有人的身份而不是实际所有人的身份对外从事信托管理活动，也因管理、处分信托财产而发生契约责任和侵权责任；另一方面，受托人的责任与利益相分离，因为受托人是信托财产的名义所有人和事务处理的当事人，所以就管理、处分信托缔约的契约或所为的侵权行为而发生的对受益人(债权人)的财产责任，都由受托人承担。受托人负有依信托文件规定的义务，受益人则享有请求受托人忠实执行信托事务并支付其应得的信托利益的权利。第二，采用信托制度，受托人更具有相对独立意义上的对破产财产的管理处分权力，有利于最大程度地调动其主动性和积极性，在其内心自觉产生自律监督。采用信托制度，可以解释对于管理人采用法院和债权人会议共同选任的方式，作为对管理人即时监督。信托存续期间，受益人还享有一定程度对信托事务的监控权，如受益人有权查阅信托账簿，请求法院解除不适格的受托人及选任新的受托人的权利等。建立信托制度可以弥补以往学说中的不足，解决在监督制度中遇到的问题，对破产管理人监督的研究更加科学合理。

三破产管理人的选任及完善措施

（一）破产管理人选任模式

各国破产法对破产管理人选任方式的规定，主要有三种立法例，蕴含了不同的破产程序指导理念，当事人主义赋予当事人充分的处分权，职权主义则更强调法官在程序中的主导地位。各国破产制度的差异而有所不同，其选任形式大体有三种：

其一，法院选任。在一些国家破产法中，法院在破产程序中居于主导地位，它有权决定破产管理人的人选，债权人会议认为法院选任的破产管理人对自己和其他债权人有重大利害关系时，只能向法院提出异议而不能另为选任。如日本、西班牙、法国、比利时等。采用法院选任方式有利于平衡破产程序中多方主体的利益，尤其是债权人与债务人之间的利益，也能保证破产管理人的中立性质，由法院选任破产管理人，效率高，在破产案件受理时就可以及时指定，保证了破产清算活动的及时、有效开展，但债权人的共同意志却难以体现，毕竟破产财团主要是与债权人利益密切相关。

其二，债权人会议选任。由债权人会议选任破产管理人，能够贯彻债权人在破产程序中的自治精神，充分体现债权人共同意志，美国破产法采用此例。由债权人会议选任弥补了法院选任的缺点，但易于只顾债权人的利益而忽视债务人和其他利害关系人的利益，其中立性难于保证，而且由于大多数破产案件中债权人会议人数众多，债权人之间也充满着各种利益的矛盾和冲突，很有可能因为债权人，债权人会议人数众多，也就可能因意见相左而无法及时选出破产管理人，从而使破产质量和效率大大折扣，可能会造成更大的预期利益损失。

其三，债权人会议选任和法定权力机关选任相结合，这种选任的方法被称为\"双轨制\"，指破产管理人可以由债权人会议选任，也可以由破产法规定的权力机关(指特定的国家行政机关、法院)指定。英国和我国台湾地区即实行这种制度。这种双轨制并非是平行的，它们也有主次之分。如英国是以债权人会议选任为主，以法院等机构选任为辅的。有的国家则反之。这种模式吸取了前两种立法模式优点，既能够及时产生破产管理人，同时又赋予了债权人很大的权限，充分体现了债权人自治原则，既避免了债权人权利滥用的情形，又不容易导致公权力过分干涉私权利。

综上所述，笔者认为，单纯采用某一种选任方式均不尽合理，结合我国司法实践采用法院指定为原则，债权人会议选任为补充的两者结合的选任模式更为合理，可将官治主义和自治主义相结合，鉴于破产法规定\"管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换\"。可通过司法解释来扩大债权人会议的异议权，对债权人会议的异议权加以明细并做出具体的列举式规定，同时限制法院的决定权，明确指出在异议权的若干种情况下，法院非有正当的理由就必须接受债权人会议推选的破产管理人，同时规定其他相关利害关系人对于该破产管理人有异议权，至于异议是否接受由人民法院裁决。这样，既尊重了债权人的意思自治，又不影响法院对破产程序的指导和监督破产管理工作。

（二）破产管理人的选任时间

破产管理人的选任时间因破产程序开始的立法例的不同，而有所不同。主要有以下两种模式：

1、破产宣告主义，即法院一旦宣告债务人破产，就须依法选任破产管理人以接管破产财产，将破产宣告作为破产程序开始的惟一标志，在宣告破产的同时指定破产管理人。大陆法系国家的破产法大都采取这样的规定。例如德国破产法第27条规定，\"破产宣告开始时，破产法院任命一名破产管理人\"。日本破产法和我国台湾地区破产法也有相同的规定。

2、破产受理主义，认为破产程序的开始以法院受理破产申请为标志，受理破产申请的同时应选任破产管理人。此种模式下，一些国家以破产宣告为界，建立了分阶段财产管理人制度。如英国、美国，在破产程序启动时指定临时财产管理人，待破产宣告后再选任正式破产管理人，但如没有选任出正式破产管理人，则临时管理人即成为正式的破产管理人。临时破产管理人设立的目的是为了防止债务人转移、隐匿或毁损财产并保护所有债权人的团体利益。

在我国是实践中，因为在法院受理破产案件后至宣告破产而成立清算组之前这段时间，对破产财产无法进行有效管理，实践中许多企业一旦申请破产，企业的法定代表人或其他负责人通过各种手段转移企业财产亦屡见不鲜。鉴于我国的破产程序受理开始主义的立法模式，笔者建议我国破产程序中管理人选任时间，参考美国的临时破产管理人制度。法院受理破产申请后，由于债权申报尚未进行，无法组成债权人会议。由法院指定临时管理人接管破产企业，全面负责对债务人财产的经营管理，直到破产程序以和解方式终结或人民法院告债务人破产后正式管理人产生为止。我国《破产法》可以规定在人民法院受理破产案件同时，明确指定由临时管理人接管申请破产企业，而不是笼统地成为管理人。《企业破产法》第13条\"人民法院裁定受理破产申请的应当同时指定管理人\"，其中的\"管理人\"应明确为临时管理人，其人员可以从破产企业的股东、公司董事会成员，主要债权人和律师事务所、会计师事务所、审计事务所等机构中选定产生，之所以吸收破产企业的管理人员在于更好的完成企业的经营管理权的交接工作，更好管理破产企业，使破产财团做大，利于利害关系人利益保护。由临时管理人全面接管破产企业，并以破产财产名义所有人的身份管理企业的财产和事务，对债务人财产进行清理、保管、核查债权等准备工作。

（三）破产管理人的任职资格

破产管理人的任职资格是破产管理人选任制度的重要内容，各国破产立法对破产管理人的选任及其任职资格的规定比较复杂。如英国对破产管理人资格的要求比较严格，破产管理人必须从政府指定的机构获得执照。具有会计师、律师资格的人可以充当破产管理人，其他符合条件的人也可以充当破产管理人。但是成为专职破产管理人，必须通过专业特殊考试，并具有3年以上的从事破产事务的经验。破产管理人每年应当接受至少50小时的培训，并向保险公司进行责任保险。如果没有进行责任保险，则需要提供担保书，以确保破产管理人可以负赔偿责任。德国《破产法》第56条第1款规定：\"应当任命一名对具体案件而为合适的、特别是懂行且独立于债权人及债务人的自然人为破产管理人。\"美国《破产法》第322条的规定，托管人必须向法院缴纳一定数额的保证金。我国2016年《破产法》第二十四条对于破产管理人的积极资格和消极资格进行了规定。该条第一款规定\"管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。\"由此可知，有两种主体可以担任我国的破产管理人：一是有关部门、机构的人员组成的清算组。清算组由人民法院指定成立，对接管的破产企业财产进行清理、保管、估价，以及处理和分配的专门机构。笔者认为，清算组的组成不能胜任破产管理人要求，因为其专业能力不强，而且往往由政府人员兼职，难以满足高效的要求，往往受制于政府，行政化色彩浓厚等诸多弊端，对于清算组担任破产管理人可以说是考虑到国有企业破产涉及到职工安排等问题保留的，但是这样问题可以通过完善相关的医疗保险等社会保障制度解决，因此应当尽可能避免启用清算组担任破产管理人，否则在某种程度上又回到了过去的破产情形，其弊端毋庸多说。二是依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构。

此外，破产法还规定了自然人担任管理人的情形，根据第24条第2款规定，人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。这是在考虑到有些规模较小，债权债务关系比较简单的债务人，可以由符合条件的个人担任管理人，但是要求必须具备相关的专业知识并且取得职业资格。由此可见与美国等国外相关规定对比来说，我国对于个人担任管理人，可以说是个例外规定。这种规定可能基于个人担任管理人没有相应的责任承担能力，一旦造成债权人的损失，个人作为管理人无力承担责任来考虑的。笔者认为，破产法这种规定是值得商榷，破产管理人应由个人担任为宜，而将个人担任破产管理人作为例外并不合理。第一，实际处理破产事务的都是具体的个人，个人作为管理人究竟拥有什么样的能力、资格和处理破产案件的经验，并不以其所在机构就能反映出来；第二，机构集体负责往往是谁也不负责，而个人担任管理人并不排除其在破产程序中造成债权人损失时，责任可以连带到其所在的机构，个人责任更易明确到位，笔者建议，在今后的立法或司法解释中，应当扩大个人担任管理人的范围，中介机构担任破产管理人的，应当规定如何明确到具体的个人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。但是对于保险保费缴纳主体、保费来源和缴纳方式等具体问题并未明确。笔者认为可以借鉴和参考英国对破产管理人的严格规定，以协议书的方式交纳保证金的规定，从而保障其能承担相应责任能力。与此同时，以相应的民事责任制度作为约束，促使破产管理人勤勉尽责，进一步完善执业责任保险制度，为个人破产管理人提供保障。

破产法将管理人的资格分为积极资格和消极资格分别予以规定，前者是指何人可以担任破产管理人如前所述；后者是指何人不可以担任破产管理人。对于消极资格，破产法第二十四条同时还规定了管理人担任的消极资格，有下列情形之一的，不得担任管理人：

1、因故意犯罪受过刑事处罚；

2、曾被吊销相关专业执业证书；

3、与本案有利害关系；

4、人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。笔者赞同破产法关于此项内容的规定模式，即破产法对破产管理人的消极资格的规定采取了列举与概括相结合的方式。一方面详尽、列举了若干不适宜担任破产管理人的具体情形，另一方面，又概括性规定了人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。但新法对此项内容的规定又过于严格，笔者认为，可以参照公司法等有关法律的规定，对受过刑事处罚的、曾被吊销执照的应规定一定期限，只要经过了这一期限，它还是可以担任管理人的。比如可以规定：因故意犯罪受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起末满五年的；曾被吊销相关专业执业证书不满五年的。

笔者认为，关于管理人的选任资格是由该国法律对管理人法律性质的认识而决定的，鉴于笔者对管理人的法律性质持破产受托人的观点，故笔者认为在管理人的选任资格上应当与破产受托人相协调，要求管理人应当具备相应的专业资格，对管理人实施资格准入制度，具体来说：管理人应当职业化、专业化。\"所谓破产管理人的职业化，是指企业破产程序中的破产管理人，应当由市场上专门从事这项工作的破产服务组织来担任；破产服务组织提供有偿的破产管理和清算服务；破产服务组织必须经依法登记注册取得执业资格；破产服务组织在处理破产事务过程中依法行使职权，并对自己的过失独立承担责任，其合法权益受法律保护。实现这一转变，既有理论上的基础，又是现实中的要求。\"管理人是从服务组织的专业人员中选任的，包括了律师、会计师、评估师、清算师等专业人员。由专业人员担任管理人的可以提高破产清算的效率，降低破产程序成本，有利于强化了他们的工作责任心和敬业精神，破产管理人由专业人士担任，职责分明，而且他们所提供的服务都是有偿的，根据责权利相一致的法律原则，他们在取得报酬的同时，也应当为自己的失职行为承担法律责任。笔者认为我国明确市场准入的条件，必须具备什么样的条件才能成为职业破产管理人，包括执业资质许可、最低注册资本、办公营业场所、专业设施设备等。除了律所等中介机构外，也可以是有限责任公司的形式，并且要逐步向这方向转化。对于个人资格管理，可以参照我国律师、会计师的资格取得方式，实行统一的资格考试制度，并且对于取得资格的破产管理人实行年检考核，当然对于资格而限制要适当，不得妨碍破产管理人市场竞争机制发挥其作用。

关于破产管理人的选任人数，就各国破产法的规定来看，基本上赞成破产管理人原则上为一人，例外时为多人的做法。如日本破产法第158条规定，破产财产管理人为一人，但法院认为必要时，得选数人。我国破产法及最高院《指定管理人规定》对此未予明确。至于需要多名破产管理人还是只需要一名破产管理人，在客观上决定于破产案件的复杂程度、破产财产管理的难度、破产债务人的财产分布状况、涉及的专业范围、法律规定的期限要求等。虽然我国的相关规定对此没有明确，鉴于上述情况的存在，不排除人民法院根据个案的具体情况选任多个破产管理人。尽管可以选任多人担任破产管理人，但在选任多人时仍应控制其数量，其目的是防止分散破产管理人的责任。当选择多个破产管理人时，其执行职务的方式又可分为共同执行制和单独执行制两种。共同执行制即指破产管理人有多人时，应共同执行其职务，但是经法院许可，可以分管职务；破产管理人为数人时，第三人的意思表示对其中一人为之即可。而单独执行制则是指每个破产管理人仅对其管理的事务负责。

（四）破产管理人的变动

鉴于破产管理事务的复杂性和连续性，破产管理人一经选任，一般不宜做变动，但在破产管理人被选任后如果发生法律规定的不宜继续任职的情况，则应当依据法律程序进行必要的变动，在破产管理人的解任中需要区分解任的权利主体和建议主体。一般而言，破产管理人的选任人同时也是管理人的解任人，其他主体只能提出解任的建议，在破产管理人由法院选任的情况下，通常债权人会议、债权人委员会、监督人或破产债务人可以作为建议解任的主体，由法院进行审查决定。从各国破产法来看，一般是不允许个别破产债权人提出解任请求，除非其意见通过债权人会议形成决议，或通过债权人委员会、破产债务人反映。我国破产法第二十二条规定，\"管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。\"这表明，人民法院拥有破产管理人的选任权，当然也拥有管理人的解任权；关于人民法院解任管理人的程序，无论是依职权还是依债权人会议的申请，其具体审查的程序并无区别。但国外破产法一般规定，法院作出解任破产管理人的决定，应当征求破产当事人的意见，尤其是破产债权人会议的意见。这主要是考虑到更换管理人关系到破产当事人各方的利益，尤其是债权人的利益，因此笔者认为法院单方决定解任管理人的，应当听取各方的意见。此外职工代表，破产企业的代表也有替补候选人建议权，尤其涉及其利益关系事务处理不利的具体管理人时，对于变动的候选管理人各方利害关系人都有提名的建议权和异议权，最终法院有最后的决定权。

结论：

本文通过对破产管理人的地位，选任等进行深入的理论探讨，提出了自己的观点，认为英美法系的破产受托人地位说更为可取；结合我国司法实践，并借鉴国外理论与实践，提出了一些完善的建议：在选任方式上，采用法院指定为原则，债权人会议选任为补充的两者结合的选任模式；通过司法解释来扩大债权人会议的异议权，对债权人会议的异议权加以明细并做出具体的列举式规定，同时限制法院的决定权，明确指出在异议权的若干种情况下，法院非有正当的理由就必须接受债权人会议推选的破产管理人，同时规定其他相关利害关系人对于该破产管理人有异议权，至于异议是否接受由人民法院裁决。这样既尊重了债权人的意思自治，又不影响法院对破产程序的指导和监督破产管理工作，同时弥补现有制度的不足；借鉴美国司法实践确立破产临时管理人制度，在人民法院受理破产案件同时，明确指定由临时管理人接管申请破产企业，在管理人的选任资格上对管理人实施资格准入制度，实现管理人的职业化、专业化等，希望对我国破产实践操作有一定借鉴意义。

第4篇：加强地方法学研究的措施办法研究论文

一、繁荣法学研究、推进依法治国是法学会的中心任务和根本职责

1、这是由构建社会主义和谐社会的基本内涵决定的。

胡锦涛总书记指出：\"我们建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会\"。这6个方面的统一是和谐社会的基本内涵,其中最基本的起主导作用的是民主法治,和谐社会首先也必然是法治社会。在构建和谐社会的今天,法学研究承担着重要的责任。组织推动法学研究是推进民主法治、加快建设社会主义法治国家进程的重要方式和体现。

2、这是由法学会性质、任务决定的。

法学会的性质是\"三个团体\"、\"一个重要组成部分\"。法学会的工作职责有8项,其中,繁荣法学研究,推进依法治国是法学会的首要职责,而组织推动法学研究是法学会工作的重中之重。多年来,法学会的工作正是紧紧围绕这一中心任务而展开的。这一任务完成的好坏,直接关系到法学会工作目标的实现,关系到法学会的价值体现和未来的发展。目前我们正处在法学会发展的关键时期,繁荣法学研究、推进依法治国是党中央对各级法学会的要求。我们必须充分认识开展法学研究的重要地位和作用,认清我们肩负的重要使命和责任,抓住机遇,全力以赴,充分发挥法学会的特色和优势,把组织推动法学研究的工作不断推向深入。

二、地方法学会开展法学研究工作必须坚持正确的指导思想

多年来,省法学会在组织推动法学研究的工作中,努力坚持做到以下几点：

1、坚持以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、\"三个代表\"重要思想和科学发展观为指导,牢固树立马克思主义在法学研究中的指导地位。法学是一门治国理政的学问,是一门与国家政治、经济和社会生活紧密相连的学问,具有鲜明的意识形态属性。法学研究只有在马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、\"三个代表\"重要思想和科学发展观的指引下,才能在复杂多变的形势面前,在形形色色的法律文化和法学思潮面前,保持政治上的清醒和坚定,始终坚持正确的政治方向。

2、坚持服从和服务于全党全国全省工作大局。要把法学研究放到国际国内的大背景下思考,从全局高度回答民主法制建设实践中的问题,才能避免思想上的片面性、局限性,真正实践\"三个代表\"的要求,使法学研究更好地为发展生产力和先进文化服务,为维护最广大人民群众的根本利益服务。

3、坚持和发扬理论与实际相结合的马克思主义学风。法学研究只有同民主法制建设和依法治国的实践紧密结合,同建设小康社会、构建和谐社会的伟大实践紧密结合,才具有强大的生命力、影响力。法学研究只有摆脱本本主义、教条主义和经验主义的束缚,坚决摒弃那种从\"本本到本本,从概念到概念\"的研究方法,摒弃那种把西方的东西搬来搬去、抄来抄去的研究方法,才能充分发挥法学研究理论对法律实践的先导作用和理论对实践的支撑作用。

4、坚持解放思想、实事求是、与时俱进的思想路线,大力推进理论创新。加强社会主义政治文明建设,实施依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略,是前无古人的伟大创举,没有现成的经验可循,唯有创新,才能解决层出不穷的新问题,才能不断把社会主义法治事业推向前进。回顾多年的实践,民主法制建设的每一次重大进展,毫无例外,是在理论创新的推动下取得的。因此,在实际工作中,我们要自觉地培育创新思维,鼓励创新精神,努力营造有利于创新的学术研究氛围。

三、省法学会组织推动法学研究的主要做法

我们应在坚持上述指导思想的前提下,从实际出发,依据主客观条件,创新法学研究工作机制和活动方式,实现从单纯学术研讨向围绕中心开展应用法学研究的转变,从局限于召开年会、交流论文、评奖发证书向法学研究成果服务于领导决策、应用于法治实践的转变,从行政机关传统模式向人民团体、学术团体、群众团体运行机制的转变。

在这方面,省法学会的主要做法是：

1、组建学术委员会和研究会。我们在实践中深切体会到,繁荣法学研究,绝不能仅靠省市法学会几十名在编的专职干部,我们主要负责组织、协调工作和引领方向,法学研究的主力军是学术委员会和各研究会。我们制定了《辽宁省法学会学术委员会工作规则》、《辽宁省法学会学科研究会活动规则》和《辽宁省法学会研究会管理办法》等文件,明确学术委员会是省法学会的最高学术评议和咨询机构,在我会组织的重点课题立项结项、优秀论文和十大法学成果评选等活动中,由学术委员组成评委会,充分尊重他们的意见和建议。省法学会学术委员会的成员,由两个方面人员组成：一是法律院校具有正高职称的专家学者,二是法律实务部门担任副厅级职务的专家型领导干部,并根据工作岗位变动、年龄等情况适时调整、充实;明确各研究会是组织推动法学研究的骨干队伍和依靠力量。创造条件让他们担负起组织本学科、专业领域的法学、法律工作者开展学术研究与交流、参与法制宣传、培养法学法律人才等任务。目前,省法学会已成立14个研究会。各市法学会也要参照省里的做法,普遍组建学术委员会,根据本地区法学资源成立若干个研究会,切实地把法学研究活跃起来。

2、建立省级法学研究课题管理机制。

制定了《辽宁省法学会关于进一步繁荣法学研究的实施意见》和《辽宁省法学会课题管理办法》,围绕全省工作大局和政法工作中心任务确定研究课题,在积极申报中国法学会和省本级课题项目的同时,省法学会每年年初经会长办公会议研究,确定7—10个重点课题,列入年度课题指南发布,面向社会公开招聘课题主持人,对申报人及其课题计划,召开评委会评审,最后由学会党组决定予以立项的,各给予5000元经费资助,下达立项通知时先付一半,按计划检查进度,保证高质量地按时完成课题,再召开评委会评审,同意结项的付给另一半经费,末通过的提出意见进一步调研、修改。经过几年的实践,已成为一项长期的固定的制度,吸引了越来越多的专家学者、实务部门工作者积极参与,取得了一批有价值的研究成果。

3、举办\"辽宁法治论坛\"。

我会于2016年创办了\"辽宁法治论坛\",从2016年起实行省、市法学会共同举办论坛的新机制,省法学会作为设计者、组织者发挥主导作用,市法学会在论坛期间开展有本地特色的研讨活动。比如,2016年我会发起并与省委政法委等单位共同举办了\"2016辽宁法治论坛暨为振兴辽宁老工业基地创造公平高效法治环境研讨会\";2016年由我会和沈阳市法学会发起,与省、市有关部门共同举办了\"2016辽宁·沈阳法治论坛\";2016年我会与大连市法学会联合承办了首届\"东北法治论坛\"暨第三届\"辽宁法治论坛\";2016年我会与鞍山市法学会共同举办了第四届\"辽宁法治论坛\";今年7月我会与营口市法学会将共同举办第五届\"辽宁法治论坛\"。\"辽宁法治论坛\"已成为我省法学研究为大局服务的重要平台,成为有影响的知名品牌。总结这几届论坛的成功经验,主要须抓好这样5个环节：一是要积极争取各级领导的重视和支持。经过努力争取,我们举办论坛时得到

了中国法学会、省委、省政府、省委政法委及承办市有关领导的高度重视和大力支持。这是论坛成功举办的根本保证。二是要选准论坛主题,提高征文质量,并邀请主管领导作演讲。这是提升论坛理论层面的重要举措。举办论坛不应是内容宽泛的轮流坐庄式的年会,而要办成集中围绕一个主题深入研讨、展示最新法学研究成果的平台。确定论坛的主题,应坚持法学研究\"立足当地、研究当地、服务当地\"的原则,紧紧围绕大局,抓住领导关注、群众关心、事关我省经济社会发展的带有战略性、全局性、前瞻性的重大法学理论和实践问题。确定主题后,下设几个分论题,便于大家深入研讨,充分论证。为了提高征文的质量,我会在面向省内广泛征集论文的同时,组织省直有关部门和省法学会学术委员作重点准备,并几次调讲、反复修改。我们先后邀请江平、徐显明、张文显等国内着名法学家作主题演讲,受到一致好评。实践表明,上述做法对于提升论坛质量起到了十分重要的作用。三是要选好举办论坛的时间和地点,严密组织,搞好服务保障。这是论坛成功举办的必要条件。论坛的筹备和组织工作包括制订总体方案、征集和评审论文、邀请领导来宾、起草领导讲话、印发会议文件、收集与会代表名单、组织宣传报道、会场布置和食宿安排等,都要精心设计,安排得十分周密严谨,做到万无一失。五是要注重论坛成果的宣传、转化与应用。这是论坛取得成功的评价标准和最终目的。衡量一届论坛办的是否成功,既要推出一批有价值、有分量的研究成果,也要看论坛的优秀成果是否得到宣传,更要看这些成果能否进入党委、政府决策层,应用于法治实践。我们的做法是：坚持公开、公正、公平的原则,认真进行评选,确保高质量的论文入选,以正式文件对优秀论文予以表奖,颁发证书和奖金,对三等奖以上的获奖论文结集出版论文集。为了防止因主体缺位而影响成果转化,每届论坛都根据主题,邀请省委、省政府有关部门的领导参加会议,使他们能切身感受论坛的气氛,及时了解研究成果,对促进成果的转化应用起到了很好的作用。我们邀请省直主流媒体派记者参加论坛并作报道。在我会的会刊上刊登举办论坛的消息、领导讲话和照片,分期刊登部分优秀论文。我会起草的论坛\"综述\",高度概括、全面反映了论坛的成果;编印若干期《法治建议》,专题阐述某一方面的专家建议,报送省委、省人大、省政府并通报省政协,为领导科学决策提供依据。我们将论坛提出但有待深入研讨的重大问题,列为省法学会重点课题继续进行研究,不断推动论坛成果的转化和应用。

4、建立合作研究机制。

我会与省人大法制委、省政协社法委联合制发了开展合作研究的制度和办法,每年年初就重点课题进行协商,整合不同资源和力量共同攻关,调研成果提出的意见和建议针对性强,具有可操作性,有利于研究成果的转化。我们将收集上来的省内法学、法律界学者纳入人才库,按照专业门类、知识结构等组成若干专家小组,接受省人大、省政府和有关部门的委托,协助他们为立法规划、地方法规和政府规章的起草、修改和立法中的重点、难点问题提供咨询意见,推动地方立法进程,提高立法质量。特别是今年凌秉志同志当选十一届省人大常委和省人大法制委员会委员,杨松、王策同志由省法学会推荐当选省政协十届委员,他们代表全省法学会系统直接参与省人大、省政协的工作,开辟了法学会服务大局、履行职能的新方式。省人大法制委已提出,凡是省人大提出的立法规划、草案,事先都要交我会,组织有关专家学者论证,所谓搭上法制直通车,在这方面我们将发挥更大的作用。超级秘书网

5、建立国内外法学研究学术交流机制。

一是每年举办1至2次专题报告会。2016年3月21日,我会及时提出动议并具体组织举办了\"建设和谐辽宁报告会\",由省委副书记王唯众同志主持,省(中)直各部门领导班子成员等1670多人参加,徐显明教授作了\"和谐社会与法治\"的精彩报告。

2016年6月,我会精心组织\"双百\"报告团在辽宁专场活动,由徐显明、陈同志分别在省直、大连、鞍山作了3场报告,省委理论学习中心组成员等1600多人出席了省直的报告会,李克强同志会见了报告团成员。大家一致认为,这几次报告会非常及时和成功,是省法学会为全省工作大局服务所办的实事、好事。二是积极开展国内学术交流活动。组织省内专家学者和实务部门工作者参与中国法学会及其研究会举办的各种学术研讨活动和区域法治论坛,主要有\"东北法治论坛\"、\"环渤海区域法治论坛\"、十三省区市法学会经济法学研讨会等,在省内征集论文,我会负责评定获奖论文和等级,提交有质量的论文,由省法学会领导带队参会,交流法学研究信息和成果。三是与兄弟省、区、市法学会互访,开展横向学术交流。四是发挥对外法学交流主渠道作用。目前,我会已经与有关国家、地区建立了稳定的、经常性联系,形成常规的、批量的交流形式,2016年以来共组织12批161人次出国(出境)进行法学学术考察,分别提交出访考察报告,扩大了法学会在国外(境外)法学(法律)界和其他社会组织中的影响。

6、建立法学研究激励创新和成果评价、宣传、转化机制。

制定了法学研究成果考核评价体系和奖励办法,每两年组织一次全省\"十大法学杰出成果\"评选活动,各奖励5000元,并在媒体上进行宣传。每年评选全省法学会系统先进集体和优秀法学、法律工作者。许多市法学会也开展了评先创优和评选优秀法学成果活动。创办了会刊《辽宁法治研究》和网站,在《辽宁法制报》开办\"辽宁法学\"专版,还通过辽宁省党政信息网省委政法委专页等方式,广泛宣传优秀法学人才和研究成果,法学会的社会影响不断增强。已有12个市法学会办了会刊,有的建立了网站,扩大了法治宣传的覆盖面。我会创办了《法治建议》这一新的载体,及时向省领导和有关部门反映重大法律对策建议,积极促进优秀研究成果的转化,在服务大局、指导实践中发挥了重要作用。

第5篇：网络犯罪问题研究

内容摘要：随着网络信息技术迅速发展，计算机网络正在人们的工作、学习、生活中扮演着越来越重要的角色。但是,它们在带给人们便利的同时,网络犯罪也给我们的生活带来各种危机，网络犯罪已成为一个备受人们关注的问题。本文拟在对网络犯罪的发展、含义进行阐述后,分析我国网络犯罪的存在的问题,并在此基础上提出一些对策,以期待对我国遏制网络犯罪的立法起到促进作用。

关键词：网络犯罪问题应对措施

一、网络犯罪在我国的发展及其含义

1979年，我国制定的第一部刑法典没有关于网络犯罪的规定，直到1981年我国才着手制定有关计算机网络安全方面的法律法规和规章制度。1991年5月24日，国务院第八十三次常委会议通过了《计算机软件保护条例》，继而1994年2月18日，我国国务院令第147号发布了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》。这都是我国历史上较为重要的法规。其规范计算机信息系统的安全管理、惩治侵害计算机安全的违法犯罪的法规，在我国网络安全立法史上具有里程碑意义。随着我国计算机网络应用迅猛发展，计算机网络相关违法犯罪活动也相应地表现出新的特征。于是，1997年10月1日起我国实行的新刑法，第一次

增加了网络犯罪的罪名，包括非法侵入计算机系统罪，破坏计算机系统功能罪，破坏计算机系统数据、程序罪，制作、传播计算机破坏程序罪等。这表明我国计算机法制管理正在步入一个新阶段，并开始和世界接轨，逐步进入我国的计算机网络的法治时代。

网络犯罪作为一种新的犯罪类型越来越受人们关注的同时，关于网络犯罪的概念的定义也是层出不穷,由于各国的国情和网络犯罪发展的趋势的不同，致使其在概念的表述上存在差异，关于网络犯罪概念的界定，各国有多种不同的表述方法：美国将网络犯罪定义为\"任何在犯罪、调查或起诉过程中，必须具备特别电脑网络技术知识的不法行为\"。日本将\"对非法连接计算机网络系统的通讯电缆等附带设备的犯罪，以及所有消除、改换现金卡、信用卡的磁条部分的犯罪\"界定为计算机网络犯罪行为。法国学者对网络犯罪作如下陈述：根据有关法律专家的见解网络犯罪的概念实际上涵盖了两种类型的刑事犯罪，以信息技术为犯罪对象的犯罪，以信息技术为实施犯罪方法的犯罪，并根据法国的立法对网络犯罪进行区分。

台湾地区学者习惯于将网络犯罪叫做电脑犯罪，通说：\"凡犯罪人行为是通过电脑之使用或对电脑本身所造成之损害皆属之\"或指

\"凡犯罪行为与电子资料处理有关的即是电脑犯罪\"关于犯罪的种类名称也有学者主张用\"电脑滥用\"一词代替\"电脑犯罪\"。

在2001年11月通过的欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》中将网络犯罪的内涵，界定为\"危害计算机系统网络和数据的保密性、完整性和可用性以及滥用这些系统、网络和数据的行为\"，即指那些通过国际互联网和其他计算机网络实施的犯罪，特别是包括了利用互联网实施的侵犯著权犯罪、计算机相关诈骗、儿童色情犯罪和侵犯信息网络安全的犯罪行为。

国内学者对网络犯罪的概念表述也不一致，几个代表性表述如下：有的学者将网络犯罪定义为\"利用计算机、网络技术等信息技术或者其特征,危害计算机、网络和数据安全,危害社会信息安全,社会危害性严重的行为\"。也有一些学者从刑法学意义上对网络犯罪进行了界定。如一些学者认为网络犯罪是指犯罪分子利用其编程、加密、解码技术或工具,或利用软件指令、网络系统或产品加密等技术及法律规定上的漏洞或瑕疵,抑或利用其居于互联网接入服务供应商、应用服务供应商等特定地位或方法,在互联网上实施触犯特定刑法规范的严重危害社会的行为。

我们认为，要对网络犯罪这类新兴犯罪的概念进行准确、科学、全面的总结，必须要用发展的眼光看问题，注意犯罪形式和手段的多样性和易变性，同时还应在概念中体现其成立犯罪所具有的特征。正如一学者所说：\"刑法学意义上的网络犯罪应该具有严重的社会危害性和刑事违法性的两个基本特征\"。综上，网络犯罪可以定义为：利用计算机、网络技术等信息技术或者以计算机网络为主要犯罪手段，实施危害计算机、网络和数据安全的行为或者实施具有严重社会危害性的行为。

二、我国网络犯罪存在的问题

随着信息技术的进步与发展，我国也相应地制定和修改了一些法律法规。目前我国现行的法律法规对打击我国的网络犯罪起到了积极的作用。但从网络犯罪的现状来看，我国对防范网络犯罪在立法上基本还处于起步阶段，许多相关法条无法具体适应今日的网络犯罪的发展。笔者主要从刑事法学的角度来简要分析，我国现行的法律在网络犯罪方面存在的问题，其表现在以下几个的方面：

（一）立法方式问题。

目前我国以刑法法典为主，以行政法规、司法解释及其他规范文件为辅的立法方式，使得网络犯罪的刑事立法明显具有滞后性、分散性和不和谐性。随着信息网络技术的日新月异，司法实践中经常出现一些新型的网络犯罪。《刑法》和《刑事诉讼法》的等一系列的法律法规对此就无用武之地了。

（二）犯罪构成问题。

在网络犯罪方面，我国刑法只规定了自然人可以构成相应的犯罪，对法人或单位的网络犯罪并无规定。但在实践中，由单位实施的网络犯罪却很普遍，这就使得许多由单位实施的相关的网络犯罪行为得不到法律的制裁，于是会在一定程度上纵容了相应的犯罪行为。

（三）罪名问题。

现行刑法规定的几种罪名难以涵括所有的网络犯罪，如我国刑法和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》都只对\"违反国家规定，侵入国家事务、国防事务、尖端科学技术领域的计算机信息系统\"规定为犯罪，其保护的范围相对于狭窄，难以保护如银行金融信息系统等一些与社会公益和经济安全有关的汁算机信息系统的安全。

（四）刑罚问题。

第一是刑罚种类问题。我国刑法对网络犯罪的规定，自由刑，没有规定财产刑和资格刑。这既不符合世界刑罚的发展趋势，也不利于对网络犯罪的打击，这是我国刑事立法上的不足。第二是量刑问题。网络犯罪往往具有严重的社会危害性，取证又比较困难，司法成本高，而我国现行刑法对于网络犯罪量刑却相对较轻。如刑法第285条侵入计算机系统罪，法定最高刑只有3年。随着网络技术的不断发展，网络犯罪的社会危害性越来越严重，而其法定刑则仍然没有提高。

（五）司法实践中的证据问题。

网络犯罪的特殊性，给我国具体的刑事诉讼中会面临很大的困难。如上文所述，最主要和明显的困难是在证据的收集上。退一步来讲，即使在我国司法实践中，侦查人员搜集到一些电子数据记录，是否能作为法庭证据还是个问题。因为我国刑事诉讼法第42条规定了七种征据形式，但并没有包括电子证据。电子数据证据，是网络信息化过程中产生的一种新型的证据形式，在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。目前，在我国，计算机数字作为证据的有效性和合法性仍然是个难题。这就使得网络犯罪的认定存在一定难度。

（六）刑事管辖问题。

目前，以属地原则为主，以属人原则、保护原则、普遍原则为补充的综合刑事管辖原则是大多数国家普遍采取刑事管辖原则。但是，由于网络犯罪的跨地域性和超国界性，运用传统的刑事管辖权原则来确定其管辖权就会出现一定的矛盾和冲突。因此，网络犯罪的刑事管辖权问题一直是一个我国网络犯罪的法律大难题。我国的刑事法律对于如何确定网络犯罪的刑事管辖的问题并末作出明确规定。

三、网络犯罪应对措施的几点思考

网络犯罪的防控是一个系统工程，需要多方面综合治理，如技术层面、法律层面、道德层面、教育层面、管理层面、国际合作的层面等多方面的防控，才能使我国的网络犯罪的现象有所好转。笔者仅从以下几个层面来探索我国网络犯罪的应对措施：

（一）技术层面上的防控对策。

网络的发展依赖于其共享性、易用性，但随着网络技术的发展，网络的普及，网络犯罪问题越来越突出，虽然这是很多因素共同作用的结果，但网络技术的脆弱是不容忽视的，通过提高技术防控来控制网络犯罪是最基本的方法之一。目前许多计算机公司都在积极研制并不断推出防范犯罪的新技术产品。一类是对软件进行保护的技术措施，主要有软件加密法、数字签名法、抵御软件分析法等。二是对访问者进行身份鉴别的技术措施，其基本思路是通过鉴别访问者的一个或多个参数的真实性和有效性，验证访问者是否合法，阻止非法用户访问系统，确保系统和数据的安全保密。三是对网络加设密码的技术措施，根据国际化标准组织制定的相关安全机制和加密所处层次、对象的情况，分别设置不同的密码，保证系统安全。

（二）法律层面的防控对策。

正如上文所述，1996年2月1日，我国颁布了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网答理暂行规定》，由此了互联网法治建设的逐步走上了正轨。此后，《互联网信息服务管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理办法》等一系列法规又相继颁布。这些法规的出台，结束了我国在互联网管理方面无章可循的局面，有效地遏制了互联网的种种负面的影响。但网络犯罪还是不断地对网络立法这一领域提出了许多难题，特别是给我国的现行刑事立法带来巨大的冲击。

1、司法管辖原则。我国刑法的空间效力管辖原则在网络犯罪出现之前近乎是完美的。然而，网络的开放性引发了刑法适用的极大的困惑。针对此问题，适当的扩大我国的刑事管辖权是必要的。传统的司法管辖原则以属地为主、属人为辅、兼顾保护、尊重普遍管辖我们仍应遵循，但应有适当变通。首先，如上文所述，确立网络犯罪刑事管辖权的根本原则，应当是网络犯罪行为所本身具有的危害本国刑法所保护的法益，且侵害的法益应当是具体化的。其次，对于外国侵犯我国国家和公民利益的犯罪，不应完全拘泥于双罚制原则，对于危害我国国家安全的特殊犯罪应明确具有管辖权。最后，加强国家合作，健全国际刑法体系。

2、刑事责任年龄。随着网络的快速普及，网络犯罪低龄化趋势非常明显，一些不满16周岁的未成年人进行网络犯罪，他们的主观恶劣性和社会危害性都非常大，然而在我国现行的刑法规定中却处于无法可治的尴尬境地。因此，适当降低部分危害极大的网络犯罪人的刑事责任年龄已经刻不容缓。

3、增加新的刑种。网络犯罪在大多数情况下是为了获取暴利，仅仅对他们处以自由刑，不能很好地发挥刑罚的惩戒功能。国外刑法在这方面就做得更为可行，即可实行自由刑、财产刑和资格刑并用，甚至对后果严重的．还处以生命刑。同时可以对某些获得计算机网络执业资格认证的行为人比照剥夺政治权利剥夺其从业资格，减少其再犯可能性。这些国外的做法非常值得我们借鉴。

4、健全刑事诉讼法等相关法律。网络犯罪的自身立法固然重要，但和实体法相配套的程序法也非常重要。其面临的主要问题是：第一，我国现行刑事诉讼法规定的7种证据，如上文所述，我国没有将电子数据记录作为证据的立法，从而给认定网络犯罪带来难度。笔者建议通过立法的形式确定电子数据记录的刑事法律证据地位。同时制定电子数据记录保存、保护相关规定，为侦破和惩治网络犯罪提供司法诉讼上的保证。第二，网络犯罪的跨国化特征非常明显，今后随着其进一步的发展，必将使此类犯罪的引渡问题空前增多，我国2000年12月28日施行的《中华人民共和国引渡法》已经填补了这方面的空白，当然还会有很多问题需要解决。第三，由于刑法固有的属性，决定了它必须建立在其他相关的行政法律和民商法律之上，此即所谓\"刑法次要原则\"，而目前我国在计算机网络领域里，相关的行政法律和民商法律还很不健全，应当抓紧这方面的工作，以保证刑法与它们的彼此衔接和正确定位。

（三）道德层面上的防控对策。

法律和道德都是上层建筑的重要组成部分，是规范人们行为的重要手段，二者相互联系、相互补充、相互促进。法律是外部强制性的约束，道德是发自内心的自我约束。全社会的道德防控可以影响广大网民自觉地摈弃不良的上网习惯，远离一切网上违法行为，抵御互联网上一切黄色、下流、庸俗、反动的东西。

总之，互联网的日益推进和迅猛发展，为全人类建构起个快捷、便利的虚拟世界。为了更好的保障网络信息安全，分析和防控网络犯罪任重道远。全社会应该在技术、法律和道德等多层面全力出击，做到\"未雨绸缪，犯则必惩\"，积极主动的开展网络犯罪的防控，增强对网络破坏者的打击和处罚力度，只有这样才能有效地保护网络使用者的合法权益，维护公共利益和国家安全，保证网络的健康发展，促进社会的不断进步。

第6篇：法学课题以发展观为内容的思考论文

2016年初，最高人民检察院和辽宁省法学会组织的法学理论研究课题申报工作开始后，我们分别提出了课题立项申请。2016年5月，最高人民检察院批准了我们关于《反商业贿赂法律法规建设问题研究》的立项申请。2016年6月，辽宁省法学会批准了我们关于《贿赂犯罪的刑法学研究》的课题申请。我们在课题研究中的具体作法和体会是：

一、以科学发展观为指导，遵循法学研究的科学性，追求法学精神的真谛

我们在对商业贿赂法律法规的研究中，首先遇到的就是商业贿赂的法学定义问题。

商业贿赂这一法律术语最早出现在1996年国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》之中，对商业贿赂的定义是：\"经营者为销售或者购买商品，而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。\"这个定义把商业贿赂的动机表述\"为销售或者购买商品\"。在现实社会生活中，商业贿赂不仅发生在销售或者购买商品的过程中，在土地转让、工程建设、资源开发、政府采购、金融信贷等商业活动中也有表现，所以我们认为，这个定义是一个不完整的定义。

1998年出版的《法学大辞典》有商业行贿罪和商业受贿罪两个词条，把《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪定义为商业受贿罪，把《刑法》第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪定义为商业行贿罪。反商业贿赂的司法实践证明，商业贿赂罪的主体，不仅包括非国家工作人员，也包括国家工作人员，所以《法学大辞典》的定义也存在以偏概全的问题。中央决定开展治理商业贿赂专项工作以后，2016年11月，河南省检察机关召开了治理商业贿赂理论研讨会，对商业贿赂的定义是：\"商业经营活动中通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。\"这个定义仅仅表述了商业行贿的状况而没有包括商业受贿，也不够完整。我们通过对以上三个定义的研究与比较，提出对商业贿赂的定义从以下几个方面解读：第一，商业贿赂是指商业活动中发生的贿赂行为；第二，商业贿赂按其表现形式可以区分为行贿、受贿和介绍贿赂；第三，商业贿赂按其社会危害性的大小可以区分为行政违法的商业贿赂和构成犯罪的商业贿赂；第四，商业贿赂按其行为主体的活动领域可以区分为公务领域中的商业贿赂和非公务领域中的商业贿赂。我们的这一研究成果受到了最高人民检察院有关领导的肯定。

二、以科学发展观为指导，遵循法制建设的系统性，为完善社会主义法律体系补缺拾遗

我们要构建的社会主义法律体系是：\"一个以宪法为统帅和根本依据，部门齐全、数量适度、体例科学、质量较高、内在统

一、外在协调的中国特色社会主义法律体系。\"从法律的系统性出发，我们通过研究与比较，发现行政法关于商业贿赂的规定与《刑法》关于贿赂犯罪的规定在主体的构成上、行为表述上有些地方存在矛盾和冲突。比如，《反不正当竞争法》对商业贿赂的行为主体既规定了个人，也规定了单位。《刑法》第一百六十三条对非国家工作人员受贿罪的规定只包括个人不包括单位。《反不正当竞争法》对商业贿赂的表现形式表述为\"通过财物或者其他手段\"，而《刑法》规定的贿赂内容只有财物，并没有\"其他手段\"。我们按照系统的要求，提出了相应的修改建议，撰写的论文在辽宁省法学会经济法学研究会2016年学术年会上被评为一等奖。

三、以科学发展观为指导，遵循法律发展的可持续性，放眼未来

我们在完成《贿赂犯罪的刑法学研究》这一课题过程中，通过对国内学界关于贿赂的形式与内容的三种观点和国际反腐败公约的规定进行研究比较，提出将《刑法》规定中的\"财物\"修改扩大为\"财物或者其他利益\"。我们之所以提出这样的建议，一是考虑与国际反腐败公约接轨；二是考虑刑法的稳定性，刑法作为法典应该尽量将所有的犯罪形式都纳入其中，不能总搞修正案，九七刑法颁布10年，已经有了6个修正案；三是考虑刑法的可持续性，将贿赂的犯罪形式规定得笼统一些，概括性强一些，有利于应对社会发展中的新变化。

对于一些新的贿赂形式，可以通过司法解释来加以明确。这方面的研究内容，我们已经于2016年5月呈报给辽宁省法学会，作为《贿赂犯罪的刑法学研究》的结题材料，于年底前批准结项。

推荐第2篇：法学毕业论文

浅论行政处罚的构成要件

摘 要:行政处罚是享有行政处罚权的行政机关对违反行政法秩序的相对人所给予的制裁,它和刑事制裁、民事制裁一起构成公民的三大责任制度。行政处罚权具有双重性,一方面为管理所需要;另一方面稍有不慎就会危害到相对人的合法权益。因而,要对行政处罚权严加规范和控制。那么行政处罚权要符合哪些要件? 行政处罚的构成要件与犯罪构成的要件有哪些异同? 研究这些问题不仅是规范行政处罚权的需要,同时也能为行政处罚的实践提供积极的指导。

关键词:主观过错;违法行为;行政处罚

行政处罚是指特定的行政机关或法定授权组织、行政委托组织依法对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的个人或组织予以制裁的行政行为。[1 ]在行政处罚的立法和实施中, 应受处罚行为(有学者也称之为行政违法行为,是指公民、法人和其它组织实施的违反行政法律规范、依法应当受到行政处罚的作为或者不作为) 是行为人负处罚之责的基础,占有核心地位。其中, 行为人在何种条件下应承担行政处罚之责,实施处罚的机关或者组织又按什么规则去确定行为人承担处罚之责的根据和标准等问题,则是研究行政处罚行为的关键问题,我们称之为应受处罚行为的责任基础。[ 2 ]具体来说,主要包括两方面内容,一是行政处罚的归责原则;二是应受处罚行为的构成要件。

一、行政处罚的归责原则 (一)概述

“归责”即责任的确定,是民事侵权行为法中的一个重要概念。在侵权行为法中,归责的含义,一般是指行为人因其行为和物件致使的损害的事实发生后,应依何种根据使其负责,此种根据体现了法律的价值判断,即法律应以已发生的损害结果的价值判断标准,抑或以公平考虑等作为价值判断标准而使行为人承担侵权责任。[ 3 ]行政处罚中的归责原则虽不能完全套用这一定义,但归责作为责任的判断过程,其基本含义是相同的。因此,行政处罚中的归责可定义为:行为人实施了违反行政法律规范的行为后,应以何种价值为判断标准使其承担行政处罚之责。归责不同于责任,责任是一种否定式的法律后果,而归责是为这种法律后果是否成立寻找根据和标准。[ 4]归责原则就是行政处罚的归责的规则,它所解决的是确定行为人承担处罚之责的依据和标准问题。归责原则与行政处罚的构成要件是一对既相互联系,又各具特点的法律概念。前者是确定责任的抽象、普遍的法律规则,决定着特定要受处罚的行为的构成要件的具体内容,为实施处罚的机关或者组织最终确定行为人承担处罚之责提供法律上的价值判断标准,是应受处罚行为构成要件的前

提和基础;后者则是归责原则的具体落实和体现,是实现归责原则的功能的最佳方式。从我国行政管理和行政处罚的实践出发,我国行政处罚的归责原则应遵循以过错推定原则为主,以主观责任原则为辅。 (二)过错推定原则

在民法上,过错推定,又称过失推定,是指原告若能证明其所受的损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错, 法律上就应推定被告有过错并应负民事责任。[ 5 ]行政处罚与民事责任是两种完全不同的责任形式,民事上的过错推定原则不完全适用于行政处罚,但过错推定的基本含义却应是相近的,因此,行政处罚中的过错推定可理解为:公民、法人和其他组织一旦实施了违反行政法律规范的行为,只要不能证明自己主观上无故意或者过失,法律上就应推定行为人有故意或过失并依法承担行政处罚之责。[ 6 ]为什么要以过错推定作为行政处罚的一般归责原则呢? 可以这样理解:其一,行政处罚是严格依法进行的,受处罚行为必须是以违法为前提的,违法包含过错是行政处罚领域的一个特性。其二,行政处罚作为行政管理的重要手段,必须在合法的前提下充分体现高效率。若要实施处罚的机关或者组织无条件去认定每个违法行为的主观过错,既不可能,也无从体现行政效率原则。既然如此,为什么不采取客观(严格)责任原则呢? 一般来说,客观责任原则强调的是,只要能证明行为人实施了违法行为,即使无主观过错,行为人也应承担法律责任。在行政处罚领域, 虽然违法行为的客观存在在大多数情况下决定了行政处罚的存在,主观因素与违法行为相比处于次要地位,但不是毫无意义:其一,现代条件下,法律不惩罚无意志行为,因而,归责不考虑行为人的主观过错在道德上是否具有极大的恶劣性,是否符合历史的发展趋势。其二,客观责任原则难以适用归责的有关情况,如责任年龄、责任能力,以及因行政机关的责任而引起的违法行为等。其三,在行政处罚领域,大量的受处罚行为都是有主观因素的。过错推定原则赋予了行为人举证、反驳的机会,以表明自己无过错;而客观责任原则却剥夺了行为人这种机会,完全不考虑主观因素在归责中的影响。所以说,行政处罚不宜采用客观归责原则。

二、行政处罚的构成要件

行政处罚的构成要件,是指行政机关对违反行政管理秩序的行为(以下简称违法行为) 依法给予行政处罚所应具备的必不可少的条件。它是确定某种行为受行政处罚所必须具备的各种条件,是行为人负行政处罚之责的基础和根据。对应于受处罚行为应具备哪些条件,目前有几种不同的观点,较为普遍的观点认为,应受处罚行为的构成要件包括四个方面:违法行为主体、违法行为客体、违法行为的客观要件和主观要件。[ 7 ] [ 8 ]考虑

到行政管理领域内容非常广泛且各具特点,应受处罚行为的构成要件必须符合行政管理的实际和特性。综合上述理解,行政处罚的构成要件可归纳为以下三个方面: (一)基础要件

基础要件是指违法行为已经发生,即行为人已实施了违反行政管理秩序的行为。它包括二方面的内容:1.行为人实施了违法行为。作为法律规定的违法行为,须具备以下三个特征:( 1)行为人实施的行为具有社会危害性,这是违法行为的本质特征。具有社会危害性是指行为人的行为是行政法律规范所禁止的,这种行为一旦实施,必然危及行政管理秩序,对他人、对社会造成或可能造成危害后果。这种危害性包括两种情况:一是行为已经造成损害后果,二是可能给社会造成严重后果。比如殴打他人造成轻微伤害,就是已经造成了损害后果;违反渡船、渡口安全规定,经公安机关通知不加改正的行为,就是可能造成严重损害后果的行为,都应当给予处理。如果行为人的行为没有社会危害性,如某人给行政机关提批评建议就不是违法行为,不能给予行政处罚。( 2)行为人实施的行为违反了行政管理秩序,即侵犯的客体是国家行政管理秩序,也就是说,行为具有行政违法性。任何一种违法行为都必然侵害了法律所保护的社会关系和社会秩序,行政违法行为直接侵害了国家的行政管理秩序,这是行政违法行为区别于刑事违法行为、民事违法行为的最主要的特征。因此,是否属于行政违法行为只能以是否违反了行政管理秩序来认定。比如违反合同的行为侵犯的是民事法律所保护的社会关系,而不是行政管理秩序,就不属于行政违法行为,也就不能给予行政处罚。(3)违法行为具有应受惩罚性。行政处罚就是《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)规定的对行政违法行为的惩罚手段。违法行为应当受到行政处罚,是行为的社会危害性和行政违法性的法律后果。正因为行为具有社会危害性,并且触犯了行政法律,才应当受到行政处罚。2.行为人具有行政责任能力。行政责任能力,是指公民、法人或者其他组织对其实施的违法行为独立自主地承担行政法律责任的能力。这是违法行为主体承担行政责任的必备条件。只有行为人具备了行政责任能力,才能对自己实施的违法行为承担行政法律责任,接受行政处罚。反之,即使行为人实施了违法行为,但不具备行政责任能力,就不能追究其行政法律责任。它有两种情况:(1)公民。公民的行政责任能力有三种:第一种是完全行政责任能力。凡年满18 周岁且精神正常的人,具有完全行政责任能力。第二种是限制行政责任能力或称之为不完全行政责任能力。凡年满14周岁不满18周岁的未成年人和精神病人在不能完全辨认和控制自己行为时,如果实施了违法行为,应当承担行政法律责任,但应当从轻或者减轻处罚。第三种是无行政责任能力。不满14 周岁的未成年人,不能辨认和控制自己行为的精神病人,

以及法律明文规定的有严重生理缺陷的人,无行政责任能力。由于行为人无行政责任能力,即使实施了违法行为,也不承担行政法律责任。[ 9 ](2)法人或者其他组织。法人或者其他组织,都具有完全行政责任能力,如果实施了违法行为,应当承担行政法律责任。综合上述分析,行政处罚的基础要件就是:具有行政责任能力的公民、法人或其他组织,出于故意或过失,实施了违法行为,则行为人应当承担行政法律责任。否则, 缺少任何一个条件, 就不构成违法行为,不能给予行政处罚。

(二)法律要件

法律要件是指给予行政处罚在法律上必须具备的条件,也就是说,违法行为已被法律规定为应当给予行政处罚的行为。法律要件有四个方面的内容:1.以法律规定的行为为处罚要件。刑法学中有一个重要原则:法无明文规定不为罪。作为法律责任形式之一的行政处罚同样如此,也必须做到法无明文规定不处罚。《行政处罚法》把法定原则确定为基本原则。因此,凡是法律、法规、规章没有明确规定的行为,就不得实施处罚。比如某人偷盖单位公章私开介绍信,但并未招摇撞骗,或作为其他违法活动的手段,仅仅是为了外出方便。法律没有将此种行为明确规定为违法行为,就不能实施处罚。2.必须以法律规定有行政责任形式为处罚条件。警告、罚款、拘留、吊销营业执照等是法律规定的行政责任形式。如果法律对某种行为没有规定处罚形式,就是说没有规定行为人承担行政责任的方式,就不能对其实施行政处罚。比如,《金融稽核检查处罚规定》第21条规定:凡不顾大局,不执行国务院及中国人民银行文件规定的单位,要限期纠正,并要予以通报批评。情节严重造成不良后果的,对单位负责人和有关负责人处以记大过直至撤职处分。这条规定中,尽管将“不顾大局,不执行国务院及中国人民银行文件规定”列为违法行为,但责任形式却是“限期纠正”、“通报批评”、“记大过直至撤职处分”,只规定给予行政处分的责任形式,因此就不能给予行政处罚。3.必须以法定程序为处罚条件。由于行政处罚涉及公民的人身和财产以及法人和其他组织的权益,是一种最严厉的行政制裁措施,因而,《行政处罚法》规定了较为严格的处罚程序,以防止处罚的畸轻畸重以及滥用处罚权现象的发生。《行政处罚法》规定了简易程序和一般程序,简易程序只限定适用于对公民处50元以下罚款、对法人和其他组织处1000元以下罚款或警告的处罚。除此之外,都必须使用一般程序,即经过调查、收集证据或必要的检查,并由行政机关负责人审查后作出处罚决定。违反法定程序实施的处罚是无效的。4.必须以违法行为尚未受过行政处罚为条件。《行政处罚法》确立了“一事不再罚”原则,就是说某个违法行为已经受到行政处罚,任何机关就不得对该行为再行处罚;或是行为发生地的某一行政机关已经对违法行为进行处罚,

当地的任何其他机关不得以行为人违法为由重复处罚。根据上述分析,行政处罚的法律要件应该理解为:只有行为人的行为已经被法律明文规定为违法行为,并且规定有法定的责任形式,应当给予处罚但尚未处理,行政机关按照法定程序作出处罚决定的,才是合法有效的,否则,缺失任何一个条件,就是违法无效的。

(三)执法主体要件

执法主体要件是指实施行政处罚权的机关必须具备的条件。具体包括三个方面的内容:1.法律明确授权。凡法律未授予行政处罚权的组织或部门,就不能成为执法主体,比如侨务办公室就不具备执罚权。2.享有执法权的行政机关只能在职权范围内行使处罚权,而不得越权实施处罚。比如矿产资源管理部门就无权对违反金融秩序的行为实施处罚。3.具有管辖权的行政机关才能行使执法权。执罚主体的完整含义是享有执法权,并具有管辖权,在职权范围内对违法行为实施行政处罚的行政机关,才是合法的执法主体。在我国有两种类型:行政机关(含中央行政机关和地方行政机关)和拥有行政职权的有关组织(含行政机关的派出机构和行政立法特别授权的企事业单位) 。[ 10 ]综上所述,行政处罚,必须是基于违法行为已经发生,依法应当给予处理,在追责时效内由具有执法权的行政机关或组织实施。这三个方面的条件是构成行政处罚必不可少的,缺少任何一个条件,行政处罚都不能成立。

三、行政处罚构成要件与犯罪构成要件的比较

在我国法律责任体系中,行政处罚与刑罚都是行为人对国家承担的责任,是公法上的两种重要制裁形式。二者具有许多相同之处:一是责任的基础相同。行政处罚与刑罚的存在均以法律有明文规定为基础,前者遵循“法无明文规定不为罚”之原则,后者恪守“罪行法定”主义。二是实施处罚的主体均须国家权力的拥有者。无论是实施行政处罚,还是实施刑罚,都是直接运用国家权力的体现,实施处罚的主体必须是国家权力的主体,任何非权力主体的组织或个人均不得以自己的名义实施处罚。这被称之为“国家追究主义”原则。三是二者均不产生责任的转让问题。行政处罚原则上和刑罚一样只直接对行为人适用,不产生违法行为人与他人的责任转让。除此之外,行政处罚与刑罚在其他方面还有不少相同点,比如,并罚的原则、证据的收集与运用等。但作为两种性质互异的法律制裁方法,行政处罚与刑罚的区别,要比其共同点复杂得多。将行政处罚的构成要件和犯罪构成要件做一比较可以发现,在主观条件和危害结果方面二者是有较大差别的: (一)主观条件

行政违法的主观条件也称行政违法主体主观上的过错,是指行政违法主体对其所实

施的违法行为所报的心理态度,包括故意、过失以及实施违法行为的动机和目的。故意,指明知自己的行为会发生危害社会的后果,并且希望或放任这种后果发生的心理状态,它包括直接故意和间接故意。过失,指应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果,因疏忽大意而没预见或虽有预见但轻信可以避免,以致发生危害后果的心理状态,它包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。在我国刑法中,只有故意或者过失地实施了危害社会的行为,才构成犯罪,有的犯罪构成还必须以某种犯罪目的为必要条件(例如赌博罪,拐卖人口罪等必须以“营利为目的”) 。可以说,在刑法中,主观条件对判断罪与非罪、此罪与彼罪有绝对意义。但是,在行政处罚中,行为人主观上的因素只有相对意义,即对绝大多数行政处罚的实施来说,行为人的主观因素往往内含于行为的违法性之中而没有独立和实际的意义;只有在某些情况下,行为人的主观因素对行为人是否应受行政处罚才有实际意义,这种情况一般均由法律、法规明确规定。比如,《治安管理处罚法》规定,明知是赃物而购买的,应受治安处罚;故意损坏路牌、交通标志的行为,也应受治安处罚。根据我国现行《行政处罚法》,行政处罚的前提必须是有违法行为存在,而不考虑行为人是否具有主观过错,因此,行为人的主观过错在行政处罚的构成要件和在犯罪构成要件中的作用不具有可比性。

(二)危害结果

危害结果是指违法行为对法律所保护的客体造成的损害。刑法上所讲的行为的危害结果,是指主体的行为对客体已造成的损害。由于我国刑法对故意犯罪的预备行为和未遂行为原则上都认为是犯罪,因此,除少数刑法分则有明文规定外,对大多数故意犯罪来说,危害结果并不是犯罪构成的必要因素,只有当过失行为已造成法定犯罪构成所要求的危害结果时,才能构成犯罪。[ 11 ]我国刑法分则对危害结果的规定,大体有以下几种情况:1.有些条文把某种特定的危害结果的发生规定为犯罪构成的必要因素。对于所有过失犯罪来说,必须是造成的法定的危害结果,过失行为才构成犯罪。2.有些条文把足以使某种特定的危害结果发生的危险规定为犯罪构成的必要因素。3.有些条文规定某一犯罪行为,如果发生了某些特定的严重危害结果,则加重其定刑。4.有些条文要求只有发生了某些特定的危害结果,才能构成犯罪的既遂。[ 12 ]而在行政管理领域,从总体说,危害结果对行为人是否应承担行政处罚之责,关系不大,不是应受处罚行为的构成要件。因为行政处罚是以维护公共利益和社会秩序为宗旨,公共利益和社会秩序均是非人格化的,对其危害往往不直接发生后果。不仅如此,如果出现了危害后果,则表明行政处罚没有真正发挥作用。当然,有时危害结果也决定了行为人是否应受到行政处罚制裁。例如,在有关环境保

护和资源管理领域,对法人的行政处罚一般要依据行为的危害程度来确定。除此之外,危害结果还是判断违法情节轻重、选择处罚种类和幅度的重要标准。目前,中国是世界上公认的行政大国,行政处罚几乎涉及到行政管理的各个领域;绝大部分行政机关都取得了实际行政处罚的权力;法律、法规、规章、规定的行政处罚种类达数百种。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理、维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一,在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。因此,学习和研究行政处罚的构成要件对更好地适用行政处罚,充分发挥行政处罚的教育功能(行政处罚是对破坏社会秩序和公共利益行为的预防)都是极有意义的。[ 13 ]

参考文献: [ 1 ] 应松年.行政法学新论[M].北京:中国方正出版社, 1999.370.[ 2 ] [ 9 ] 汪永清.行政处罚[M ].北京:中国政法大学出版社, 1994.71.78.[ 3 ] 王利明.侵权行为法归责原则研究[M ].北京:中国政法大学出版社, 1992.1741.[ 5 ] 佟柔.中国民法[M ].北京:法律出版社, 1990.570.[ 6 ] 应松年.行政法学新论[M].北京:中国方正出版社, 1999.387.[ 7 ] 叶必丰.行政处罚概论[M].武汉:武汉大学出版社, 40.[ 8 ]姜明安.行政违法行为与行政处罚[ J ].中国法学, 1992, ( 6) : 42 - 43.[ 11 ] 何秉松.刑法教科书[M ].北京:中国法制出版社, 1994.[ 12 ] 刘生荣,黄丁全.刑法基础理论研究[M ].北京:法律出版社, 2001.461.

推荐第3篇：法学毕业论文

前 言

中国法制史是一门以辩证唯物论和历史唯物论等基本原理为指导，以法律制度为主线，综合研究中国数千年法律制度、法律文化的发展、演变的学科。它是历史学和法学交叉的科学。首先，作为一个历史概念，它是比较抽象的对象，指的是在中国历史上曾经存在过的法律制度，是一种在过去时空中存在过的东西，人们现在无法直接去感受，只能通过历史文献、文物古迹等去间接地了解它。 其次，作为一个学科概念，它指的是研究、介绍、和传播中国历史上法律制度、法律文化的一门独立学科。

一、中国法制史研究对象的范围

（一）中国法律制度史的研究

在学术领域，“中国法制史”是一个很多人都熟悉的概念。如果仔细推敲，我们可以发现，“中国法制史”一词一般在两种意义上是:第一，作为一个历史概念，它是比较抽象的，指的是在中国历史上曾经存在过的法律制度，是一种在过去时空中存在过的东西，人们现在无法去直接感受，只能通过历史文献、文物古迹等去间接地了解它。在这个意义上，“中国法制史”同“中国历史上的政治”、“中国历史上的经济”、“中国历史上的科技”一样，指的是“中国历史上的法律制度”。第二，作为一个学科概念。“中国法制史”指的是研究、介绍和传播中国历史上法律制度、法律文化的一门独立学科，即“中国法制史学”。作为社会科学中的独立学科，中国法制史学有一个与法学其他学科明显不同的地方，也可以说是中国法制史学的特点：它是一门涉及历史学和法学的交叉学科。也就是说，中国法制史学既是中国历史学的一个分支，一门专使，同时又是法学领域中的一门功底，另一方面还需要有法学方面的基本知识。所以相比较而言，法制史是一门更需要扎实基本功、需要花更多功夫去钻研的学问。

从总体上看中国法制史是一门以辩证唯物论和历史唯物论等基本原理为指

1 导，以法律制度为主线，综合研究中国数千年法律制度、法律文化的发展、演变的学科。具体说来，中国法制史学研究的范围是非常广泛的。从时间和地域的角度上看，中国法制史的研究范围应该包括自中国法的形成至研究者所处的年代期间在中国地域中出现的各种类型的法律制度；除中国历史上各个时期全国性政权的法制情况外，一些在局部地区统治过较长时间的政治实体所建立的法律制度，也应该包括在研究的范围内。

在中国法制史中，中国法律制度史是一项重要的研究内容，其研究对象包括以下几个方面：

1.中国各个时期的立法活动及立法成果，包括立法体制、立法活动、立法根据、立法技术以及由此而产生的各种形式的法律规范。一些非经国家机关正式制定、而曾在社会现实中起实际调节作用的习惯、判例，以及调节家族、乡里关系的家族法规、乡规民约等，也是中国法制史应该研究的内容。这些静态的规范，是研究中国历史上法律制度演变的基本依据。

2.中国各个历史时期的司法状况，包括各种类型政权的司法机关、司法体制、诉讼制度、诉讼原则、狱政管理、具体的司法活动，以及与司法密切相关的司法设施，如监狱、配所、公堂等。历史上司法活动中所产生的有典型意义和重要影响的案例，也是应该研究中国法制史的重要资料。

3.中国各个时期内各种类型政权的宏观法制状况，包括宏观立法情况、立法与司法的联系、法律的执行情况、法制的整体社会效益等等，也应该是中国法制史研究的重要问题。

4.对各个时期法律制度产生过重要影响的哲学思想、政治法律思想和学说。虽然法律思想的内容属于中国法律思想史的研究范围，但在制度史的研究中，是无法脱离开思想因素的。特别是一些与具体法律制度的形成、发展、演变密切相关的学说与思想，也应该是中国法制史着重研究探讨的问题。

5.中国各个历史时期内社会各个阶层的价值观念、风俗习惯以及宗教等文化传统。这些内容是全面、深入的研究和了解历史上的法律制度所不能回避的问题。

2 因此，在进行我国法律制度的研究时，不仅要注重法律法规的静态分析，还要关注现实生活中相关法律制度对的运作情况，对其进行动态分析，全面准确的把握法律制度。另外，还要拓宽中国法制史研究视角，从多维角度分析，注重微观分析和宏观总结的结合，重视主要法学思想对我国法律制度产生的影响。

因此，在进行我国法律制度的研究时，不仅要注重法律法规的静态分析，还要关注现实生活中相关法律制度的运作情况，对其进行动态分析，全面准确地把握法律制度。另外，还要拓宽中国法制史研究视角，从多维角度分析，注重微观分析和宏观总结的结合，重视主要法学思想对我国法律制度产生的影响。

（二）经济制度、政治制度、教育制度等各项规则体系的研究

中国法制史是一门内容详实的学科，涉及的范围十分广泛。要对我国法制史有准确、科学的认识，就不应仅仅局限于分析法律制度本身及其成果，还要对我国法律制度形成与发展的经济基础、政治环境、教育文化背景等进行深入分析，只有这样才能全面、科学地认识我国法律制度发展历程。所以，在法制史的研究过程中，不应只是单纯描述原有的法律制度，还要从我国的经济、政治、教育、文化、伦理等多种角度来追溯法律制度的真正根源。在这种情况下，就应将经济制度、政治制度、教育制度、文化背景、伦理道德规范等多方面作为我国法制史的研究对象。例如，我国经济制度与政治制度就是中国法制史研究中必不可少的内容。作为上层建筑中的一个重要部分，法律制度必然要受到社会意识形态及上层建筑的其他部分的影响，同时，也要受到最根本的经济基础的制约。所以在进行我国法制史研究时，必须从经济、思想、政治等多方面的发展中探寻法律制度发展的社会根源，此外，还要对法律制度和文化现象、各种伦理观念间的联系进行全面分析，从而更准确地把握我国法律制度的发展规律。

（三）法学史与法律思想史

要对中国法制史有深入的认识，必然离不开对法律思想史的分析。无论在哪个时期、哪个朝代，思想都是社会发展的基础，而制度则是思想的结果，在不同思想的引导下，会出现不同的法律制度。例如在我国古代奴隶社会，由于对鬼神的信仰与崇拜，在法律制度常常表现为神灵裁判；在西周时期，统治者的法律思

3 想是“以德配天、明德慎罚”，因此主张先通过道德教化使百姓臣服，若无效果再采用刑罚，用刑要谨慎、宽缓；到了汉武帝时期，统治阶级信奉儒家思想，于是许多儒家思想的精神逐渐变成了具体的法律制度，例如春秋决狱、上请等；而到了唐朝初期，统治者提出比较成熟的法律指导思想，例如立法稳定、简约，礼法并用、德主刑辅，司法要慎刑等，在这种法律思想的引导下，形成了以礼法合一为主要特征的唐律。由此说明，从根本上来说，中国法律思想史与中国法制史是紧密联系、相互促进的。在进行法制史的研究过程中，不能忽视对法律思想史的分析，尤其是和法律制度的产生和演变有密切联系的思想要素，更应该作为中国法制史的研究对象。此外，在研究我国法制史时，同样需要深入分析法学史。 通过研究我国法律制度学说、理论和法学作品等，能够克服法律思想史分析过程中只见人物及其相应思想而不见法律制度的弊端，弥补法制史中只见法律制度，不见理论知识的缺陷。

二、中国法制史研究存在的问题及原因

目前专门研究历史上法律文化。的学科(通称为法律史)主要有法律思想史和法制史。法律思想史是研究历史上法律思想、观点、理论和学说以及它们的产生、发展规律的学科，它所研究的属于历史上“应然”性的法律文化o；法制史是研究历史上法律制度产生、变化和发展规律的科学(目前对法制史研究对象的一般表述)，它所研究的属于历史上“实然”性的法律文化。从目前法制史的研究状况来看，人们实际上常把它当作书面的法律制度史，有的教材则称之为“法律制度史”。根据法律思想史和法制史这两门学科的研究现状，法律思想史和法制史这两门学科的研究范围是否能够反映历史上法律文化的全貌?其答案显然是否定的。关于法律思想史的研究对象和范围，人们历来没有多少争议。但对法制史的研究对象和范围的理解，上世纪50年代和60年代，以及改革开放的80年代和90年代至今，理论界一直存在着争议，争议的出发点各不相同，但有一点是相同的，那就是人们已经意识到目前的法律思想史和法制史研究范围不能够反映历史上法律文化的全貌，在这两门学科研究范围之外，还有需要人们去研究的

4 法律文化。历史上的法律制度，它是为执行特定任务而做的结构性安排，目前我们注重的是它如何安排的，而不是注重研究它为什么这样安排以及这样安排的效果如何。而“我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何．对人民的生活有什么影响等等。”对此，人们试图重新定位法制史的研究对象、范围、本质，改善法制史的研究方法来弥补这一不足。例如，有的教科书将法制史定义为法律制度产生、实施及发展规律的科学(增加了“实施”二字)，有的教科书把法制史研究对象和范围界定为立法的历史，执法的历史、法的作用的历史、法的发展演变规律；有的学者提出要更多地进行动态性的法律研究，有的学者提出法制史的本质不是阶级斗争的历史。而是人类解放自身的历史，也有学者提出建立法律社会史学科，并把法律社会史定义为“研究中国法律与社会结构、社会阶层、社会生活及社会心态关系的历史，目的是揭示中国法律发展与中国社会变迁之间的内在联系，探求中国法律演变的历史规律”。等等。

目前，法制史研究存在的问题，归纳起来大致是：

l.回避历史上法律实践的现实(这可能与缺乏相应的史料有一定的关系)，侧重于各朝代．各时期所立之法条本身的静态研究，而没有重视法律的实施情况、实施效果等动态研究，未能较全面地反映法律发展史的概貌。比如，中国近代引进的一些西方法律(尤其是那些与中国法律文化传统相冲突的制度和原则)并没有得到严格的实施，常常是法律条文与实际分家，出现了“书面法律”和“实效法律”之间的严重对立；

2.法律思想与法律制度，立法与司法、法的实施割裂研究。3.未能较好地把法律现象与其他社会现象有机地结台起来进行研究。

4.把丰富多彩的法制史简单化，只注重法律的阶级性功能，忽视了法律的社会性功能，把阶级分析方法教条化，这就把具有多种功能的法律发展史无形中演化成 了阶级斗争史，刑法史，乃至阶级压迫史。

其不足之处,究其缘由：

第一，我们过分注重法律的阶级性本质及法律所负有的阶级压迫功能，把马克思主义的阶级分析方法教条化，而忽视了法律所负有的在不同类型、不同历史

5 时期国家的共同的综台性功能一治理国家。

第二，法制史理论界对法制史研究对象和研究范围的理解上有偏差。我认为，这与我们到目前为止还没有统一“法制”的含义有一定关系。回避法制史就是法律治理国家的历史这一根本性的问题。

第三。没有弄清法制史的本质。只是根据法律的本质及阶级分析方法，把法制史的本质简单地理解为阶级斗争、阶级压迫史。为什么中国法制史给人的感觉就是一部阶级压迫史呢? 我认为:一是我们很长时期机械地理解马克思主义的阶级分析方法．甚至把马克思主义的阶级分析方法当作教条，二是中国法制史的“以刑为主、重刑轻民”的传统特点，在中国古代的法律观念中，刑是等同于法的，刑法是法律体系最基本的构成部分，刑法典是历代立法的主体，对民事的、行政的违法也常采取刑罚予以制裁。法律的本质，目前普遍认为是统治阶级意志的体现，但随着社会与民主的进步，“统治阶级”范围的确定就比较困难．也不容易理解，实践中也使人们产生很多困惑，所以我认为法律的本质应修正为：立法群体或个人意志的体现。这里的立法群体或个人是指那些以这种或那种方式将自己的意志融人到所立之法的群体或个人。

三、研究中国法制史应该注意的问题

在学习和研究中国法制史时，应该着重注意以下几个方面的问题: 第一，应该加强对中国传统法律文化的伦理特性的认识。重家族、重血缘、重伦理，这是中国文化的固有特征。这种特征，在中国古代法律中，就表现的极为明显。中国几千年的农耕社会，塑造了中国传统法律“依伦理而轻重其刑”的性格特征。也就是说在中国古代，确定罪的有无、决定刑的轻重，主要是依据伦理关系。

第二，要注意儒家学说对中国古代法律的影响儒家学派曾是春秋战国时期诸子百家中的一个影响较大的学派。从法律上看，除战国时代和秦朝曾经由法家思想主导法制建设外，其他各朝的法律制度，大到立法的基本原则，宏观的法律政

6 策，小到某一项具体的规定，都可能是受儒家理论和价值观的影响。通常所说的中国古代法的伦理特性，所谓的“礼法结合”，都是与儒家学说密切相关的。所以说，儒家学说和伦理是研究和学习中国法制史的一条不可忽视的重要线索。

第三，应该注意探索法律制度与社会土壤的关系。按照马克思主义的基本原理，法律制度作为社会上层建筑的重要组成部分，是由当时所处的物质生活条件所决定的，是一定的社会现实关系的反映。所以，了解中国社会的政治、经济、文化的发展和演变，是更好地了解中国传统法律制度的基础。

结 论

任何学科都有自身的特点，在其发展过程中往往和其他学科有一定联系。 在中国法制史研究过程中，亟待解决的问题是研究对象范围过小。 因此，应当积极促进法制史研究对象由单一化转向多元化，建立起范围更广的法制史研究体系，不仅要对中国法制史进行静态分析，还要重视动态研究，唯有如此，才能真正把握法制史的精髓，为健全我国法制建设提供有利价值。

我们研究法制史，往往是以历史上法律制度的产生、演变发展为线索。但法律制度的产生、演变发展是靠人来推动的，在其背后，实际上隐含着政治权力以法律这种方式运作的机制，这种机制也就是法律治理国家的机制。明确法制史就是法律治理国家的历史，可以使我们在法律治理国家这种背景之下来理解，而不是孤立地去理解法律制度的产生、演变和发展。这要求我们以法律实践活动为基础，在与其他社会现象的联系中去考察法律制度的产生、演变发展，去理解行动中的法律。

按照马克思主义的基本原理，法律制度是一定社会文化条件下的产物。在具体的法律规范、法律条文的背后，有着深刻的社会思想因素。中国历史上的法律制度，是在中国几千年文化背景下形成和发展的，所以无疑明显带有时代的和民

7 族的烙印。学习和研究中国法制史，不仅要研究和了解历史上法律制度的具体形态，更重要的是应该了解和领会在这些具体法律形态背后的社会思想因素，理解这种法律体系产生和发展的原因。只有如此，方能真正的认识法律，认识社会。

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参考文献

[1] 曾宪义，王利民.中国法制史（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社.2009:1-307 [2] 曾宪义.中国法制史[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社.2000:1-381 [3] 郭成伟.中国法制史[M].北京：中国法制出版社.2007:1-391 [4] 钱大群.中国法制史研究对象新论[J].法律科学，1993，（4）：1-5 [5] 薛梦寒.浅谈中国法制史研究对象的范围[J].法律杂谈，2014，（1）：1-2 [6] 占茂华.关于法制史研究对象的再思考[J].法制论丛，2004，19（3）：1-6

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推荐第4篇：法学毕业论文

论生育权性质及其冲突解决

【摘要】生育长久以来成为夫妻生活中至关重要的部分,甚至被认为是婚姻的一项重要职能,即“男女相约共同担负抚育他们所生孩子的责任就是婚姻”,“婚姻是社会为孩子们确定父母的手段”。近年来,夫妻之间因为价值观及个体利益的差异,甚至对婚姻信心的缺乏,在生育问题上并不都能取得一致意见,从而引发各种纠纷及争讼。权利冲突是法理学上的一个命题,国内外一些学者对权利冲突的定义、产生原因、实质、协调原则和解决途径已经进行了深入的探讨,能否将权利冲突的理论从法理学纯理论的研究移入到具体的权利——生育权的范畴,来协调因生育权而引起的冲突问题,具有一定的理论意义和现实意义。

【关键词】：生育权 基本人权 人格权 法律保护

一、生育权的性质

（一）、生育权的概念

生育权是指公民享有生育子女及获得与此相关的信息和服务的权利。包括自由权利，生育自由，夫妻平等权利，生殖健康权。

公民的生育权是一项基本的人权，公民的生育权是与生俱来的，是先于国家和法律发生的权利，作为人的基本权利，生育权与其他由宪法、法律赋予的选举权、结社权等政治权利不同，是任何时候都不能剥夺的。

(二)、生育权的性质

1.合法婚姻内夫妻共同享有的一种身份权。该观点认为，生育权属人身权，具体应进入身份权范畴；生育权应由夫妻共同享有，它是夫妻共有权。这种观点认为生育权是一种夫妻身份权，这是可取的。但说是夫妻共有，却有点说不过去。因为人身 1 权无法强制实行,因此在一切人身权上规定的共有是荒谬的。同时我们也不能因为一个权利需要和别人合作才能实现，就说这个权利是和别人共有的。

2.只有女性才享有的一种权利。该观点认为，女性受孕,才真正地使生育成为可能性, 而这个阶段女性的身体与生育意愿使其成为唯一的生育主体，正是因为权利本身不允许任何支配他人的身体的权利存在（除非自卫），男性的生育权在理论上是不存在的；生育自由———只有女性自己才是身体的主宰，是生产力发展给予女性的机会。显然，这种观点把生育权限定在一个狭小的范围内，即生育权是女性在受孕以后是决定生还是选择堕胎的权利，说白了就是堕胎权。堕胎权当然为女性专有。因为这时，胎儿是孕妇身体的一部分。男性不可能强制女性堕胎。否则会侵犯女性的身体和人身自由权。堕胎权已在我国取得合法地位，也为女性所享有，这已人所共知。但把生育权只限制在堕胎权这一种权利之内，却未免混淆了两者是包含关系的逻辑事实。因为，生育权包括生育的自由和不生育的自由方面，生育的自由

中包括：决定何时生育权、决定子女数量权、决定生育间隔权、生育方式选择权等，不生育的自由包括：权利人可选择避孕、堕胎、绝育手术等方式决定并实施不生育子女的自由。同时这种观点也不符合社会现实和各国的法律规定，在婚姻内，没有人会认为生孩子是妻子一个人的事（权利）。即使我国《妇女权益保障法》第47 条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。这也不成为生育权只为女性所独享的理由。因为这一条主要是针对旧中国妇女没有生育权，只是被视为传宗接代的工具而立的，其立法目的在于保护妇女享有与男子平等的生育权，而非排斥男性的生育权。

3.民事主体都享有的一种人格权。该观点认为，生育权属于一种人格权，因为它是一种人与生俱来的权利，生儿育女不仅是人类延续的前提，也是自然人最基本的精神需求，因此，它和姓名权、名誉权、荣誉权一样都是人格主体依据其独立的人格所享有的天赋权利, 并不只与特定的婚姻身份关系相关联。该观点认为：第一，把民事主体和自然人混为一谈，民事主体不仅包括自然人而且包括法人。第二，人格权是每个人平等享有的，与生俱有的。现代社会，几乎每个国家的立法都保护它。人格权是不受客观条件的限制的。不可能一些人享有，而有些人却没有。而主张生育权是人格 2 权的学者又认为，公民的生育权受年龄、有传

染性疾病的等条件限制。这会得出这样的结论，自然人的人格权受客观条件的限制，一些人享有，一些人却没有。这岂不是要推翻自然人人格权平等的结论？这显然在法理上说不通。这种理论的缺陷在于混淆了人格权与人权的区别。

4.生育权是合法婚姻内夫妻各自享有的一种身份权。笔者认为，在民法上规定的生育权只能是合法婚姻下的夫妻个人权利。

二、夫妻生育权的冲突

何为权利冲突：指两个或两个以上具有同样法律上之依据的权利之间，因法律未对它们之间的关系作出明确的界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。

生育权冲突在形式上主要表现为夫妻双方对舒服生育无法达成合意的情况，具体可分为两类：

一类是丈夫不想生育而其中因为身体、年龄或为维系感情等各种原因而坚持要生育；

另一类是妻子拒绝生育而丈夫坚持。

对第一种情况，现实生活中也有不同结果。有点丈夫最后迫于压力或其他原因最后接受了生育的事实。有点则坚持不接受，最后离婚了结。颇有意味的是，大多数学者及公众认为，如果能证明丈夫去世拒绝生育，但其中坚持的，应由其中一人来承担养育责任。其理论基点是，生育应该是夫妻双方的合意，而未达成合意的不利后果当然由违背合意方独自承担。其中的生育意愿不能对抗丈夫的不生育权利。道理在这一状况中似乎显直白的。然而，当论及妻子不生育的自由能否对抗丈夫要生育的权利时则在理论界与司法界却引发了激烈的争论。论点争论观点主要分为两种。一种是，生殖过程是精子与卵子的自然结合过程，需要男女合意与共同参与。如果配偶没有生理上的愿意或其他正当理由便不应拒绝对方生育的要求，夫妻双方均应如此。“男女协商并怀孕后，一方（尤其是女方）不能随便违反约定，除非基于一些原因：如继续怀孕会严重影响妇女的身体健康，或者有导致其死亡的危险；胎儿发育有严重缺陷；或 3 基于伦理道德上的原因，如遭强暴等导致怀孕。”另一种则认为，“生育权是个人基于人格而单独享有的权利，当夫妻之间的生育权发生冲突时，法律不能强迫和要求任何一方生育或不生育。”

除了这两种主要观点外，还有学者在面对生育权纠纷时认为易用“生育协议”的方式解决冲突。当然，现实已经证明，生育协议根本无法阻止当事人随着时事变迁而改变原来的决定，热烈的论争其实显示出了社会对这一问题的极大敏感与关心，生育权，这一以前往往只在家庭内论及的问题，如今却因其与文化禁忌，道德伦理及公民权利本位的强烈关联在法治社会中蕴含了更多的内涵。价值多元化的社会发展趋势向也逐渐投射在这一权利之上。

三、生育权与公权力的冲突

公权力 是人类共同体（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通讯等）而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行、实施决策、立法的权力。

公权力是为维护和增进公益而设的权力。它来源于私权力，是私权力实现的手段与保障。 公权力有利于保障个人权利的实现和促进社会的文明与进步； 另一方面，公权力也具有其内在局限和异化特质。

四、生育权冲突解决原则及途径

在夫妻双方依法定方式行使生育权时，生育权的实现受法定规则、人类生理结构的天然制约，必须要有夫妻双方共同的意愿和行为。而在生活中，夫妻双方并不总是能够在生育权行使问题上达成一致的意见。尤其是在妻子怀孕以后，一方想生育，一方不想生育的情况下，夫妻双方生育权的冲突尤烈。生育权是人格权，重在强调公民个人的生育意志、行为不受外界的非法干预，而在夫妻之间，保护任何一方的生育权，都意味着对方应当履行相应的协助义务，如果双方无法形成合意，相互间的生育权就形成了冲突，这也是两个完全相同的人格权之间的冲突。这种情况下，审理此类生育权纠纷案，就应考虑夫妻中的任何一方是否负有协助义务？不同主体的人格权是否具 4 有更重要的利益？对此，笔者认为：

（一）坚持义务必须由法律明确规定的原则

没有法律要求的作为或不作为，也就没有义务。综观我国婚姻家庭方面的法律法规乃至所有可称为法源的规范，都不曾规定夫妻中的一方有协助对方实现生育权的义务。尽管从婚姻的传统本质与功能看，它是为保证人类的有序繁衍而产生的，因而一定意义上可以推定婚姻双方均负有生育的义务。但是，这一隐藏于婚姻制度背后的原因，一直作为现象性的事实存在，更没有得到现代法律的普遍首肯。恰恰相反，现代法律认为生育与不生育的自由共同构成了生育权的内容，这就否定了婚姻必然形成生育义务的传统本质与功能。

（二）夫妻双方生育自由与不生育自由的冲突，应遵循夫妻生育权协商行使的原则

这要求夫妻双方就生育权的行使应相互尊重、相互协商。因为，婚姻目的的实现，要求在婚姻内部形成夫妻双方的个人意志与双方共同意志的协调统一。生育子女问题应是夫妻根本利益之所系，因此，在就生育权行使发生冲突时，提供一种协商对话机制促使双方了解并尊重对方的意愿，营造和谐的夫妻生活氛围，不失为一种明智的选择。

（三）从不同主体利益系属的重要性方面去判断何种自由更值得尊重和保护的原则

1．从社会层面上判断。在社会层面上，人类的生存发展，依赖于相应的物质基础，而物质上的供给总是有限的，人口的极度膨胀必将造成资源的紧缺和环境的恶化，从而危及人类的生存与发展。为实现人与自然的和谐共存，1984年国际人口会议通过的《墨西哥城人口与发展宣言》规定：“在行使这一权利（生育权）时，应该考虑到他们现有的和未来的子女的最高利益以及对社区的责任。”1994年在开罗通过的《国际人口与发展大会行动纲领》规定：“还没有完成人口过渡转变的国家应在其社会和经济发展范围内、并在充分尊重人权的条件下采取这方面的有效步骤„„普及„„生殖健康和计划生育服务以及关于负责任的生育。”可见，人类已越来越意识到，人口与资源间的紧张关系决定了目前情况下保护不生育的自由更有利于整个人类社会。

2．从个体层面上判断。在个体层面上，妻子为妊娠、分娩较丈夫承担了更多生理风险及心理压力，其为抚育子女成长通常也会付出较丈夫更大的牺牲，因此，生育对女性利益的影响大于男性，罔顾女性意愿而强制其生育早已为现代文明所不齿，相反，为了顾全女性利益，法律才将生育权内涵扩张至不生育的自由。与生育自由相比，不生育自由更应具有绝对性，夫妻任何一方都可以不经对方同意而行使不生育权，且在法律无明确的禁止时，也可以在作出同意生育的意思表示后撤回该意思。若非如此，不生育自由将难以真正贯彻。即便认为夫妻双方的生育利益完全平等，毕竟行使生育权是改变现状的权利，且需要得到配偶的协助，而不生育权是维持或恢复现状的权利，无需配偶履行义务，与前者相比，后者实现权利的成本和对生活现状的影响都要小得多。还应看到，国民普遍存在着子女是爱情产物的心理，是否生育往往受夫妻情感所左右，一方的不生育除偶为观念支配下的决定外，多由夫妻感情淡漠甚至破裂而引起，没有了感情的生育只会增加夫妻双方乃至即将出生的子女的痛苦及不便。所以，当夫妻双方无法就生育达成一致意见时，支持不生育一方的决定也更符合双方的将来利益。

3．在女方怀孕的情况下，女方有优先于男方的生育决定权。原因是：生育行为需要具备一定的生理、健康条件并存在生育风险，生育任务主要由妇女承担。妇女承担了更多的生理风险及心理压力，从法理上讲，承担较大义务便意味着应享有较大权利。所以，当夫妻生育权发生冲突时，侧重于妇女权益的特殊保护，既符合立法本意，也是司法公正的要求。值得借鉴的是，即便在制定有反堕胎法的美国，其最高法院的法官们通过一系列的判例确认了妇女的堕胎权，否定了丈夫对妻子流产的同意权，明确指出，在父亲的利益与母亲的私权冲突时，法院倾向于保护后者。

五、结语

目前，世界各国的法律已经一般的承认生育权是公民的一项基本权利，大多数国家也对此做了明确、细致的规定，而我国现行民事法律中却没有对生育权所出具体的规定。法律应具备预测性和指导性，这是法之未发的一个重要功能。而我国立法目前表现出严重滞后的状态。于此种现状，笔者认为我国应加快生育权的相关立法，将生 6 育权作为公民的一项基本权利规定在未来的民法典中，并对《婚姻法》和《人口与计划生育法》中关于生育权的相关规定进行细化、完善，使司法机关面对种种生育权纠纷真正做到有法可依，从而更加全面、实在地保护生育权主体的合法权益。

参考文献：

[1]武秀英著《对生育权的法理阐释》。载《山东社会科学》2004年第1期，第98页。 [2]《全国首例生育权纠纷案审结》载2005年10月27日中国普法网。 [3]魏振瀛编《民法》。北京大学出版社，2000年版.[4]王利明著《人格权法》。法律出版社，1998年版. 7

推荐第5篇：法学毕业论文

法定财产继承中债权人的利益保护

学生姓名：张俊 指导老师： 所在院系： 所学专业：法学 研究方向：

XX大学 中国·德阳 2014年10月

法定财产继承中债权人的利益

摘 要

债权人利益保护问题从根本上说是一个社会经济秩序问题。在财产继承领域表现尤为突出。各国继承法均用大量条文规范这一问题，以防继承人利用有利地位侵害债权人利益。我国继承法仅原则规定继承遗产应当为被继承人缴纳税款、清偿债务，缴纳税款和清偿债务以遗产的实际价值为限。一个人死后，在财产关系方面有两个问题必须妥善处理：何一个是哪些亲属可以继承遗产以及他们相互之间如何分配遗产；一个是被继承人生前所欠债务如处理。我国应当改无条件的有限责任继承制度为有条件的有限责任继承制度，继承人违反有限责任继承的条件，即应对被继承人的债务负无限责任。此外还应赋于债权人遗产分立请求权（或叫官方清算请求权），使债权人能够主动采取法律措施保护自己的合法权益。对这个问题进行进一步深入研究的必要，以便对司法实践提供理论指导，为继承法的修改和完善提供参考。

关键词：财产权利和义务、遗产范围、继承原则、法律手段

法定财产继承中债权人的利益

目 录

摘要……………………………………………………………………………………………1 1 前言…………………………………………………………………………………………3 1.1 论文研究的目的…………………………………………………………………………3 2 问题…………………………………………………………………………………………3 2.1现行继承法中债权人的利益保护 ………………………………………………………3 2.2 没有确定遗产的范围、接受和放弃……………………………………………………3 2.3债权人受侵害的原因……………………………………………………………………4 3 原因…………………………………………………………………………………………4 3.1 现行继承法的社会条件所决定…………………………………………………………4 3.2 继承法理论研究的幼稚方面……………………………………………………………5 3.3 实践中的实际继承………………………………………………………………………5 4 外国保护债权人的主要制度………………………………………………………………5 4.1中外结合的运筹制度…………………………………………………………………5 4.2直接继承制度下债权人的利益保护……………………………………………………6 5 关于修改我国继承法的建议………………………………………………………………6 5.1 建立债权人制度保护应坚持的原则……………………………………………………6 5.2 继承法发展方向的制度构想……………………………………………………………6 参考文献………………………………………………………………………………………8 致谢……………………………………………………………………………………………8

法定财产继承中债权人的利益

1 前言

1.1 论文研究的目的

目的：由于我国承继法规定的法定承继人范围过窄,许多没有直系亲属的老年人,既然有其他的近亲属,可是这些近亲属不属于法定承继人的范畴,这些近亲属相比被承继人没有法定的赡养义务,又不可以依据法律承继被承继人的遗产,则有大概使得老无所养的情况。 2 问题

2.1现行继承法在保护债权人利益方面存在的问题.我国现行继承法采有限责任继承原则（即通常人们所说的限定继承原则）。有限责任继承是保护继承人利益的制度，其核心是限制继承人对被继承人债务的清偿责任，即继承人只须在继承遗产的限度以内为被继承人清偿债务，而不以自己的固有财产对被继承人的债务负责。这一原则符合现代社会家庭成员人格独立、责任自负的观念，无疑是正确的。但是，继承不仅关系到继承人的利益，而且关系到被继承人的债权人的利益，作为一种制度，必须对继承人和被继承人的债权人双方提供平等的保护。恰恰在这个问题上，我国继承法存在着严重的缺陷，具体表现为：

2.2没有确定遗产的范围、接受和放弃继承规定的界限不明

有限责任继承原则一方面将继承人的责任限制在继承遗产范围以内，另一方面又要求被继承人的财产必须首先用于清偿被继承人的债务。因此，有限责任继承不仅是保护继承人的利益的制度，而且是保护被继承人的债权人利益的制度。遗产范围的确定在这里起着关键性的作用。有限责任继承原则能否正确贯彻，主要取决于能否准确划定遗产范围并保证其不被继承人侵害。而我国继承法在确立有限责任继承原则的同时，却没有关于确定遗产状况的任何规定，使有限责任的界限无法确定。其结果是，继承人在享受有限责任继承的利益的同时，却往往不承担其相应的义务。这就使得法律在继承人利益和债权人利益的保护上失去平衡。我国采取直接继承制度，即从继承一开始继承人的财产权利和义务就概括地转归继承人。这意味着被继承人的债权由继承人收取，债务由继承人承担，被继承人的债权人只能向继承人行使权利，债务人只能向继承人清偿债务。因此，必

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法定财产继承中债权人的利益

年来，在遗产继承实践中，债权人利益受侵害的事态越来越严重，在一定程度上严重影响了社会经济秩序，究其根本原因，是因为我国现行继承法本身存在着疏漏与不足，受立法时特定的社会条件限制，我国继承法无论在立法宗旨还是在具体的制度设计上，都明显忽略了对债权人利益的行为。

3.2继承法理论研究的幼稚方面

制定继承法时，我国继承法学的研究刚刚开始，尚处于幼稚阶段。例如，对于继承法的基本问题——调整对象，缺乏全面了解，人们只注意了死者亲属之间继承关系的研究（当然，这方面的研究也并未精深）而忽视了对继承人与被继承人的债权人之间关系的研究。 3.3实践中继承的实际问题

在公民的财产限于生活资料的社会条件下，继承法的以上缺陷在实践中不会导致多大问题。但是，现在情况不同了，公民的财产不仅数量大大增加，而且性质发生了重要变化。即从主要是生活资料变为既有生活资料又有生产资料，对于那些个体户和私营企业主来说，则主要是生产资料。作为生产资料，其最大特点是处于生产经营过程之中，是动态的财产，在竞争规律的支配之下，既有盈利增值的可能，又有亏损甚至破产的风险。而且，处于生产经营过程中的财产数量多，债权债务关系复杂。在这样的经济条件之下，现行继承法的上述缺陷日益突出。实践中的主要问题是，债权人无有效手段制止继承人转移、隐匿财产，一旦发生纠纷，人民法院难以查清遗产的实际状况，因而无法确保纠纷处理的公正性。如果按民事诉讼法谁主张谁举证的原则，要求债权人举证，由于继承人和被继承人的特殊关系，债权人将很难举证证明继承人究竟继承了多少财产，因而其合法权利将难以得到保护。另一方面，继承人则可以比较容易地通过隐匿遗产而获得不当利益。这样以来，继承法就不能有效地发挥其保护合法、制裁违法、抑恶扬善，扶正祛邪的作用。

4 外国保护债权人利益的主要制度 4.1中外结合的运筹制度

他山之石，可以攻玉。了解外国保护债权人利益的主要制度，可以帮助我们开拓思路，取其所长，制定出符合我国国情的保护债权人利益的制度。

目前世界各国的继承制度可大致分为两类：直接继承制度和间接继承制度。

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法定财产继承中债权人的利益

于选择的期限，德国、日本及我国台湾规定，制作遗产清册的期限也就是应作出选择的期限；而法国则规定，遗产清册制作完毕之后，再给继承人40天的考虑期限，我们认为法国的规定更为合理。我国修改继承法时可考虑规定两个期限：一个是制作遗产清册的期限；一个是选择有限责任继承的期限。关于制作遗产清册的期限，我们认为宜短不宜长。因为我们已经处在商品经济高度发达的时代，处于生产经营过程的财产复杂多变。为了防止因主体空缺对经营活动造成的不利影响，防止继承人转移财产，这个期限应尽可能短一些。我们认为以一个月为宜，从继承人知道或应当知道自己是应召继承人时起算。如果由于遗产情况复杂等原因不能按期完成遗产清册，可向主管机关申请延长。至于选择有限责任继承的期限，可考虑为20—30天，从向主管机关提交遗产清册之日起计算。继承法应沿着中外、古今结合的原则，加强法律制度的实用性，切实保护继承者的合法权益不受到侵犯，切实保护老百姓的利益，做到法定财产法定人合理继承，做到完美。

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推荐第6篇：法学毕业论文

论民法法典化的人性基础

作者：赵倩文章来源：转载点击数：183更新时间：2011-3-10

摘要：中国目前正处于民法法典化的过程之中。今日中国的民法明显轻视了人的精神世界，而过分置重于人的物质世界。这种轻视有着其历史上的根源，因为在近代民法上，人就是彻底的物质主义者。在事实层面上，民法上的人虽然来源于动物，虽然有着生存欲望，但他并不满足于仅仅生存着，而是在生存之外尚有着更多更高的追求，尤其是有着精神方面的追求。中国目前的民法法典化，应当遵循人的物质性和精神性相统一的原则，在重视人的物质世界的同时，对人的精神世界也给予足够的重视和充分的关怀。 关键词：民法；民法法典化；民法典；人性目前，我国的《民法典》还没有制定出来，我们正处于民法法典化的过程之中。民法和任何其他法律一样，都是为人而立，都是以人的行为为规制对象，都表达了对于人的重视和关怀。因此，作为民法法典化的一个必要环节，如何认识人、把握人，就成为了一个前提性的问题。立法者必须首先直面这样的问题：民事领域里的人究竟是什么样子?换言之，立法者必须如此自问：我所为之立法的这些人究竟都有哪些基本的特质?这些人都有哪些需要?在他们的所有需要当中，最基本的需要是什么?最高层次的需要是什么?我将要创立的这个民法典能否满足这些需要?等等。不仅如此，立法者还必须能够明了这些问题的答案。与立法者的这种境况相适应的是，作为理论研究者，就有必要对民法法典化的人性基础进行探索。伟大的英国哲学家休谟有言：“任何学科与人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论多么地貌似远离人性，最终都会通过这样或那样的途径而回到人性。”[1]

一、现状及其原因今日中国民法所反映出来的人性究竟是怎样的呢?《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)和《中华人民共和国民法草案》(简称为《民法草案》)均以其第2条将民法的调整对象界定为“„„的财产关系和人身关系”。这种界定表明，在立法者的认识当中，“民法上的人”不仅是追求财产的人，而且也是处于“人身关系”中的人，人不仅有财产权，而且也有其他方面的权利。就这一点而言，立法者的这种认识并不失为妥当。但是，通过全面的分析则不难看出，今日中国民法上的人主要是物质性的人，而远非物质性和精神性相统一的人。简而言之，今日中国民法轻视了人的精神世界。人属于动物，这一点自不待言。但是，作为法律服务对象的人，却并非是普普通通的作为动物的人，而是与其他动物有区别的人，是根本不同于其他动物的人。人之所以是人而非其他动物，根本之处乃在于人并不仅仅满足于生存，而是在生存之外尚有着更多的更高的追求，尤其是有着精神方面的追求，正所谓吃饭是为了活着，但活着却绝不是为了吃饭。道理很明显，给猪狗颁发万枚奖章，猪狗也绝不会因此而有丝毫的兴奋和激动，而对人说一句赞美的话或者仅仅露一个嘉许的笑，却足以使该人顷刻之间变得热血沸腾。不过，遗憾的是，正是在人之所以区别于其他动物的关键之处，今日中国的民法却未能进行很好的把握。无论《民法通则》，还是《民法草案》，它们在表述民法调整对象时均将财产关系置于人身关系之前，而与此表述顺序相呼应的则是，在具体权利制度的安排上，《民法通则》和《民法草案》均将财产权置于人格权之前。显而易见，这种前后顺序绝非漫不经心的随意手笔，而正为轻视人之所以为人的特征之明证。于是，人类伟大的生命和尊严就只能蜷缩在财产的脚踝旁边，而实际上财产只不过是为人类伟大的生命和尊严服务的工具而已。这种轻视的另一明证则在于人格权法只规定了具体人格权，而缺乏关于一般人格权的规定，遂使得人格权法在面对许多新类型的侵权情形时无能为力。即使在具体人格权的规定方面，人格权法也存在着过分置重物质性人格权而相对轻视精神性人格权的缺陷。在侵权法领域，并非所有的精神损害都可获得赔偿。依照目前的侵

权法规定，在宠物狗被肇事车辆轧死和住宅被非法拆迁等诸如此类因为财产权受侵害而遭受精神痛苦的情形下，受害人就缺乏获得精神损害赔偿的依据。至于在合同法领域，违约只导致财产责任而不导致精神损害赔偿责任，则早已经成为了民法长期以来的习惯做法①。对精神损害赔偿如此消极的态度，也反映了今日中国民法对于人的精神世界的轻视。今日中国民法过分置重人的物质世界而明显轻视人的精神世界，这导致了民法理论上的重大缺陷。长期以来，民事责任理论实际上都是以财产性民事责任为对象概括而成，而未将人格性责任例如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任形式纳入考虑。例如，学者们普遍认为法人必须有独立财产，否则就不能独立承担民事责任。显然，学者们此处所谓“民事责任”指的就是财产性民事责任，而丝毫没有意会到即使没有任何财产，法人依然可以承担人格性民事责任，如公开登报向受害人道歉，从而挽回受害人的尊严。衡诸中国社会的历史和现实，我们不能不承认，人格性民事责任乃有着非常重大的作用。因为在很多情形下，受害人想要的并不是多少金钱，甚至有时候根本就不需要一分一厘的金钱，而只需要对方给一个“说法”。今日中国民法这种对于人精神世界的轻视并非空穴来风，而是有着其历史渊源的。在古罗马法上，人的价值被身份所吞没，如果没有身份，则没有人格。近代以降，法制昌明，财产法之发达臻于极致，而人格法则如孤岛一样被淹没于财产法的海洋之中。在近代民法上，人乃是“具有充分理性和意思、自律性开拓自己命运的经济人”[2]。《法国民法典》没有关于精神损害赔偿的任何直接规定，司法实践中则是通过对民法典中的侵权行为法一般条款即第1382条作扩张解释而作为精神损害赔偿的依据。在德国和日本，民法典制定之前都曾有过否定人的精神性存在的历史。同样的情形在中国也发生过。在《民法通则》颁行之前，理论上长期否定对精神损害予以民法救济的正当性，即使到了今天，虽然各国民法基本上都认可人格权受到侵害时精神损害赔偿的正当性，但对因财产权受侵而遭受精神痛苦的情形，除个别国家如日本的民法之外，均没有提供救济。在作为现代民法前辈的近代民法中，人乃是彻头彻尾的物质主义者。在这个物质主义者所生活于其中的世界里，所有人伦的、感情的和精神的因素都被无情地蒸发殆尽。在这个世界，人生最大的快乐莫过于拥有财产，人生最大的悲哀莫过于失去财产。在这种物质主义者看来，财产乃是人生价值的全部体现和最高体现，而没有财产的人生则没有任何意义。于是，他时时刻刻对自己的财产都严加看管，在自己的财产被侵夺时，他必定会倍感愤怒并必将拼死追回，而一旦追回了财产，他就立刻变得心满意足恬然自安，对曾经的愤怒则全然忘记。[3]显而易见，这不是一个真正的人，而只是如巴尔扎克笔下的老葛朗台那样孤独而可怜的财产守护者，只是徒具人的躯壳的行尸走肉，甚至只是装饰以人的外表和形状的一堆财产。很不幸的是，近代民法中的这种物质主义者在现代民法中依然活跃。

二、民法上人的样态那么，民法上的人究竟是什么样子呢?关于这个问题，学界并非没有研究。在这个问题上，梁慧星教授提出要实现从抽象人格到具体人格的转变，[4](228-254)徐国栋教授提出了“新人文主义”[5]的民法观，而薛军博士则主张中国民法典中的人应是个体性和社会性因素的统一[6]，等等。但是，总体而言，迄今关于民法上的人的探讨仍嫌偏少，故有继续探讨之必要。本文认为，民法上的人具有三个基本特征：其一，他来源于动物；其二，他有着生存欲望；其三，他并不满足于仅仅生存着，而是在生存之外，尚有着许多的高于生存的追求，尤其是精神方面的追求。民法上的人首先是来源于动物的人。恩格斯曾经有言：“人来源于动物界这一事实已经决定了人永远不能完全摆脱兽性，所以问题永远只能在于摆脱得多些或少些，在于兽性或人性的程度上的差异。”[7]此处，恩格斯所谓“兽性”并非贬义，而是指动物的所有区别于人的特性，即本能。学界有人一见到“本能”二字，便自然地想到了性本能，这虽不算荒唐，但也确实难谓全面。动物的本能并不局限于性本能，此外尚有着许多的本能，如觅食的本能、自我保存的本能、保护后代的本能，等等。明确了人来源于动物这一点，不但有助于正确地理解人的性行为对于婚姻生活非同寻常的重要意义，从而使得婚姻法的规定更加科学，而且对于深刻地把握物质性人

格权和侵权法的某些规定也大有裨益。既然人因为来源于动物而均有自我保存的本能，那么，如《民法通则》和《民法草案》那样只规定生命权和健康权就不全面，而应当再规定身体权。对饲养的动物致人损害和婴儿致人损害，侵权法之所以在处理上基本相同，原因就在于，作为致害人的婴儿并不是一个理智健全的人。自理智的有无这个角度进行观察，婴儿其实只不过是一个小动物而已，所以才对于婴儿和动物适用了基本相同的法则。在因为正当防卫和紧急避险而致人损害的情形下，之所以正当防卫人和紧急避险人不承担民事责任，只是因为此时的损害均根因于人的自我保存本能，而在确定正当防卫和紧急避险的必要限度以及避险措施的“当”与“不当”时，对行为人的自我保存本能也肯定应当予以充分的考量。来源于动物的人都有生存的欲望，正所谓俗语“求生不求死”。为了生存，人必须有物质生活资料，如食品、衣服、住房甚至汽车，等等。在私有制背景下，在商品经济尤其是市场经济体制中，才有了人对于财产的努力追求，而其极致就是前已述及的物质主义者。现代民法在重视人的生存的同时却对人的本性作了扭曲的反映，忘却了财产只是生命得以走向美好的基础，而绝非美好生命本身，因为人并不满足于仅仅生存着。在生存之外，人尚有着许多的高于生存的追求，尤其是有着精神方面的追求。我们必须承认，在生命、健康和身体得到保障之后，人还需要尊严，因为尊严乃是人类内心深处最为迫切的渴望，是最为高级的精神现象。众所周知，人属于社会动物，天然要过社会生活，而尊严则无疑是人的社会性的最高体现。这里有必要特别予以指出的是，即使通常所说的财产权如所有权，也实实在在地有着权利人的尊严附丽于其上。关于财产之上也附丽着尊严这一点，就笔者目力所及，未见有学者论及，故此处特举两例予以说明。例如，我未经你的同意，擅自动用了你的电脑，但没有对你的电脑造成任何损坏。在这个例子当中，你在得知我的行为后的第一个反应不是你的财产权被侵害了，而是你的人格尊严被冒犯了。再如，你的房产价值80万，那么，是不是只要我愿意出高于80万的价格，如800万甚至更多，那么你就必须将房产出卖给我呢？显然不是这样，你完全有权拒绝。在这里，你的有权拒绝与你的房产所有权的“财产”性质并无任何关联，而纯粹属于你的人格自主即人格权范畴的事情。既然民法上的人在生存之外，尚有着更多的更高的追求，尤其是有着精神方面的追求，则作为一项立法活动的民法法典化，在重视人的物质世界的同时，对于人的精神世界也予以足够的重视和充分的关怀并对纯粹的物质主义予以批判就属合理。自人类现实生活的角度观察，权利受到侵害时，受害人精神上均会感到痛苦。民法如果将人定位为纯粹物质主义者，则有悖于现实生活中人之真实状态。最早对物质化人格进行批判者，当推德国法儒耶林。针对当时适用于德国之罗马普通法，耶林批评道：“现行法距离健全法感情的正当要求相去甚远。其理由不仅是因为它所到之处均无的放矢，更因为它的绝大部分是与健全的法感情及其本质针锋相对的。„„除名誉毁损外，用于权衡一切权利侵害的尺度只是物质性的价值尺度——在这种物质性的价值尺度上，所清楚反映出来的乃是乏味呆板的物质主义。”[8]最早打碎纯粹物质主义者人像的民法当属《日本民法典》。该法典第710条规定：“不问是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权利情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，也应赔偿。”在德国，对物质化人格的反思也没有停止。1964年第4届德国法学会议曾以“非财产损害赔偿”为题，针对民法典上侵权行为法的立法缺陷，提出了若干修改建议，强调非财产损害赔偿不宜限于人格权，而应扩及于财产权及身份权，唯前者宜限于侵害情节重大，后者须以人格受有重大损害为限。

[9]需要说明的是，由于传统守旧势力的强大，日本和德国的上述规定和建议均未获实施。无论侵害人格权还是侵害财产权，只要造成损害，包括财产损害和非财产损害，就应当全部给予赔偿，这种主张虽然与事实层面上的人的本性颇相符合，但却并非主流。在梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编·继承编)》中，精神损害赔偿主要适用于自然人人格权及近亲属的遗体、遗骨、骨灰、墓葬及名誉受侵害的情形；[10]在王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由(侵权行为编)》中，精神损害赔偿主要适用于

人格权、身份权及具有人格象征意义的特定纪念物品受侵害的情形；[11]在徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》中，精神损害赔偿则主要适用于自然人的人格权和具有纪念意义的物品受侵害的情形以及非法侵入住宅、毁坏具有历史纪念意义的建筑物的情形。[12]此处，既然学者认为在非法侵入他人住宅的场合可以适用精神损害赔偿，那么，在非法拆迁他人住宅时为什么就不可以同样也适用精神损害赔偿呢?莫非非法侵入比非法拆迁更能造成精神上的痛苦?诚然，精致的理论对法律非常重要，但法律的生命却并不在于理论的精致，而在于能够敏感地反映现实世界中的人的真实情况。按照梁慧星教授的意见，中国的民法立法和民法理论必须同时担负起“回归和重建近代民法以及超越近代民法和实现民法现代化”的双重使命。[4](254)在这里，“回归和重建近代民法”这个使命，通过对传统民法理论和知识的系统继受即可得以实现，而“超越近代民法和实现民法现代化”这个使命，则要求我们必须实现从理论世界向现实世界的回归，因为，正如李应利先生所言，现实世界中人的真实生活状态、人的真实的喜怒哀乐以及人对法律的真实感受乃是民法现代化之真正源泉[3]。

三、革命性变化与中国和谐社会民法法典化如果能够对人有全面的认识，能够在重视人的物质性追求的同时，也对人的精神性追求给予同样的甚至更高程度的重视，那么，就必将引起

民法法典化在立法观念方面的革命性变化，而这种革命性变化将有助于催生中国和谐社会。民法法典化对于人的精神世界予以重视，这将使得民法法典化在立法观念方面发生革命性的变化。这种变化是全方位的，无法逐一罗列。但是，其中三个方面的变化值得特别地提出来，即民事权利本质的重新定位、人格权在民法典分则中的位置以及民事责任结构的变化。首先，因为对于人的精神世界的重视，民事权利的本质将被重新定位。目前，民事权利的本质被定位于“利益”，并且这个“利益”最终被解释为“财产利益”(财产权)或者“无形财产利益”(人格权)。这就是学界目前在民事权利本质问题上占主导地位的“利益说”。诚然，民事权利的行使在有的时候甚至在很多时候能为权利人带来利益，但是也有行使权利而并无利益的情形，如你有权砸碎你的手机，有权面对他人800万元的出价而拒绝出售你的价值只有80万元的房产。在这两种情形以及类似情形下，“利益说”显然无能为力，而如果将民事权利的本质定位于“正当的意志自由”，则问题就可迎刃而解。其次，因为对于人的精神世界的重视，人格权将被置于民法典分则各编之首，从而在所有民事权利当中，人格权的地位将空前提高，人格尊严的价值将得到空前的凸显。最后，因为对于人的精神世界的重视，民法典在规制民事责任时，就将不仅仅重视财产性责任，而且也同时重视人格性责任，而这种重视无疑将改变目前的民事责任结构。民法法典化在立法观念方面的革命性变化，必将通过民法典长期而切实的施行，通过民法典对人民精神世界的熏陶作用，而把尊严、自主、个性、平等、自由等“人”的观念传输给人民，并最终培育出“新人”。同时，鉴于民法乃法律的本体，所以，民法法典化在立法观念方面的革命性变化，也必将对民法之外的其他私法，必将对公法甚至对法律之外的其他制度，产生塑造作用，从而造就出“良制”。如此的“新人”和“良制”相结合，必将有助于催生一个和谐的中国社会。

四、余想前文对民法法典化的人性基础进行了探讨。与此探讨相关的一个问题是，近年来学界在研究民法上的人时，“性恶论”的主张甚嚣尘上。[13,14]本文认为，“性恶论”自始就是唯心超验的假设，而从来缺乏令人信服的论证。至于人性中的自私自利，则根本不能视之为恶，而只是人性的一个天然的组成部分。正如地球围绕太阳转和万有引力的存在一样，人性中的自私自利也属天然，而并无所谓善或者恶。如果视自私自利为恶，那么地球围绕太阳转属善属恶?万有引力属善属恶?笔者认为，所谓的“自私自利”，究其实质不过是人类自我保存本能的体现而已。最后不能不特别予以论及的是“让人民活得有尊严”这个说法。该说法出自温家宝总理2010年3月5日所作的《政府工作报告》，并且因为其鲜明的人本思想而已经获得了广泛的社会认同。该说法与本文的前述主张不谋而合。显而易见，如果我国目前正在进行的民法法典化在重视人的物质世界的同时，对人的精神世界也给予足够的重视和充分的关怀，则我国未来的民法典就

将在“让人民活得有尊严”这个方向上实质性地前进一步，而且是一大步。 注释： ①缔约的目的在于实现某种利益，当这种利益是精神利益时，违约即可导致精神损害，于是就生出精神损害赔偿的必要。例如，在殡仪馆丢失了依照保管合同所保管的骨灰的情形下，相关人士即可请求殡仪馆给予精神损害赔偿。 参考文献： [1]大卫·休谟.人性论(上)[M].关文运译.北京:商务印书馆,1983:6.[2]星野英一.私法中的人[C]//民商法论丛(第8卷).北京:法律出版社,1997:170.[3]李应利.重新认识民法上的人

[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=36515,2007?01?27.[4]梁慧星.从近代民法到现代民法[C]//民商法论丛(第7卷).北京:法律出版社,1997.

[5]徐国栋.两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义[C]// 中国民法典起草思路论战.北京:中国政法大学出版社,2001:137-183.[6]薛军.人的保护：中国民法典编纂的价值基础

[J].中国社会科学,2006,(4):117?128.[7]恩格斯.反杜林论[C]//马克思恩格斯选集(第3卷).北京:人民出版社,1972:140.[8]耶林.为权利而斗争[C]//民商法论丛(第2卷).北京:法律出版社,1994:48.[9]邱聪智.民法研究(一)[M].北京:中国人民大学出版社,2002:282.

[10]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编·继承编)[M].北京:法律出版社,2004:36?54.[11]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由(侵权行为编)[M].北京:法律出版社,2005:383?396.[12]徐国栋.绿色民法典草案[M].北京:社会科学文献出版社,2004:723.[13]刘云生.民法与人性[M].北京:中国检察出版社，2005.[14]王建平.民法法典化研究[M].北京:人民法院出版社,2006:76-78.

推荐第7篇：法学毕业论文

法学毕业论文范文-法学研讨中阶级剖析方式的衰落

【摘要】法学研讨中的阶级剖析方式一直是大家关注的焦点之一。本文正是以此为研讨对象，详细剖析了法学研讨中阶级剖析方式的衰落。文章从法学研讨中的阶级剖析方式的相干概念谈起，论述了剖析方式衰落的现实表示以及衰落的原因。盼望本文的研讨能够给法学相干范畴的研讨带来领导和辅助。

【基础5词】法学研讨；阶级剖析方式；衰落；

一、法学研讨中的阶级剖析方式

阶级剖析方式是法学方式系统的领导原则，它为法学研讨具体方式的应用供给基础的领导思想和宏观的思维框架，而作为法学研讨具体方式的价值剖析、实证剖析和社会剖析是在阶级剖析所揭示的基础社会构造和社会体制下应用和应用的。详言之，所谓的价值剖析方式在对法律制度这一客体进行价值认知和价值评价时，本质上是以统治阶级的价值尺度在对法律制度进行考核、体认并基于统治阶级的价值尺度对法律制度的优劣进行断定和评价；而所谓实证剖析所关注的法律规范这一实然性存在，它也是社会统治阶级有意识制订出来的，统治阶级为使这一规范具有合法性、正当性的基本，特殊通过政治行动的运作而发生各级各类大批1立法机关，从而使法成为一个效率等级、效率范畴、效率时光长短有别但确构成一个内部和谐统一的法律规矩系统。至于社会剖析方式所关注的法的社会后果，更是以法对于保障统治阶级的即时好处和长远好处，对于保护统治阶级进行权力任务的现有分配格式和好处构造、对于保护统治阶级所期望的社会关系和社会秩序的作用的后果为依归的。因此，阶级剖析方式在法学研讨中的处于基本位置，对其他具体方式的准确应用施展着总揽的作用。

具体谈及法学研讨中阶级剖析方式，它是用阶级和阶级奋斗的观点去察看和剖析阶级社会各种法律现象的方式，它是马克思主义法学的主要标记之一，在马克思主义法学中占领极其主要的作用。这种剖析方式的应用在我国人文社会科学范畴得研讨中历时已久，并曾极度风行，该方式的理论视角和理论思维为我们在社会主义革命和建国初期透视庞杂的社会现象、认识问题本质起了宏大的作用，其科学性和有效性是勿庸置疑的。

首先，对于法学理论建构而言，其是避免走入唯心主义法学误区的必要指南，这一方式的应用会使我们的视线自然投射在现实生涯的社会分层、好处构造之上；

其次，对于法律现象的历史考核而言，其是摸索法律制度和法律思想历史演化规律的基础线索；再次，对古今中外的法律制度的定性研讨而言，其是有力的剖析工具；最后，对于法制实践而言，其是断定和保持我国法制基本主旨的主要理论参照。这种方式不仅在社会主义大批1得到广泛的认同，就连西方的法学家们对阶级剖析方式显示出极大的兴致。

但正如人的理性的有限性一样，这一作为研讨方式的阶级剖析本身也是有议论文范文限度的，它的应用掩蔽了在仁攀类社会生涯的多维性和社会关系的多样性，因此社会关系的阶级属性使我国法学范畴的研讨对象带有浓重的意识形态颜色，它不再是以中立和审慎的基本4，在丰盛多彩的社会关系中选择基础、重大的社会关系将其上升为法律关系，而是将所有的社会关系政治化、意识形态化，在这一进程中，法学的独立的社会品德消散了，成为政治学的附庸。改造开放后的中国社会形式产生历史剧变，市场经济和民主政治的推行，又让阶级剖析这一方式一度阅历了反思、断定9甚至否弃。

二、法学研讨中阶级剖析方式衰落的现实表示

1、有些学者在不对方式实用的具体范畴进行界分的基本上直接否认阶级剖析方式在人文社会科学范畴的实用。

这些学者指出，应用阶级剖析方式剖析我国目前的社会现状具有迫害性，原因在于改造开放以来中国进入市场化社会和资本社会，社会资本和社会财富的流动性明显加强但却越来越集中在少数人手中，政府片面寻求经济发展的高效力对社会公正问题长期搁置，因此应用阶级剖析会使我国在原有阶级构造中呈现一新的剥削阶级--权贵资产阶级，它所主导的是一个权贵资本主义，对内履行修改主义，对外履行投降主义，而宽大工农成为被剥削阶级，中国主流的意识形态和政治理论--社会主义，为实现共同富饶和社会协调的人道的社会主义将被推翻，因此将使中国陷入社会形态的真空。同时，阶级剖析方式又是一种革命理论和革命性剖析，应用阶级剖析会过火强调社会发展中的张力，凸显社会冲突和抵触，从而使社会有机体的动态平衡被任意扩展化的抵触所毁灭，并预示社会将以革命方法实现社会公正。因此该观点请求人文社会科学范畴的研讨应摈弃阶级剖析的方式，因为任何应用该方式所形成的社会理论，都将是对现行社会发展具有极大迫害性的社会理论。

2、学者对法的\"阶级意志论\"的解构式解读从一个侧面反应了阶级剖析方式的势微。

如果说\"法是统治阶级意志的体现\"是我国法学界在20世纪50年代以来积极应用阶级剖析方式断定9资本主义法律制度的虚假性、局限性和彰显社会主义法律制度的真实性、优胜性的背景下所做的关于法的实质的基础命题，那么今天法学界从不同角度对法的阶级性的否认无疑是对我们在进行法学研讨中所选用的研讨方式和理论思维的质疑。

三、法学研讨中阶级剖析方式衰落的原因

1、社会情境的变迁

在社会科学范畴，理论的孕育和发生往往是受到社会现实的驱使，而理论背后的思想也往往源于对社会现实和仁攀类生存状况的的思考。马克思主义也是饱含了对资本主义生产方法的桎扼下生存的工人阶级深切同情，并寄盼望于工人阶级的革命豪情实现社会的基本性变更。因此马克思以生产材料的占领关系将社会成员分为截然对峙的两大阶级，资产阶级拥有大批的社会资源并进而把持经济和政治、文化范畴，因此全部社会的权力构造是依据以财产尺度为尺度的阶级所建构的。工人阶级作为没有生产材料、受雇用的劳动者在与资产阶级高度两极分化中进行各种方法的阶级奋斗，并最终充任了资本主义制度的掘墓人。由此马克思为我们描写了一幅这样的图式，即资本主义生产方法决议了资产阶级和无产阶级的阶级抵触和生产社会化与资本主义私有制的抵触，抵触活动最终导向资本主义的消亡而进入社会主义。但马克思对阶级、阶级奋斗等问题是在工业社会的背景剖析和论述。然而与时光流动并行的空间面孔的差别使源于马克思主义的阶级剖析方式在全球范畴内难以立足。

2、后现代方式与法学研讨范式的转化

20世纪的60年代底本只是对建筑作风的一句戏言的后现代主义，却逐渐变成为声势浩大的世界性泛文化思潮。它与信息社会的基础现实相适应，以逆向思维方法断定

9、否认、

超出现代主义的理论基本、思维方法和价值取向。旨在供给一种新鲜的思维方法、学术范式和思维理论范式的后现代主义，它应用说明学、语言学、系谱学等方式使人文科学科学范畴的研讨展示出一派有别于传统剖析模式下的社会见貌。就法学研讨而言，后现代主义打破的人们的固化思维，推翻了法学研讨中的实质主义、基本主义、普适主义的理论前设，解构了法的至上性、自治性和一致性等传统命题。阶级剖析方式作为一种具有浓重现代主义颜色的研讨方式自然也要迎接来自后现代主义法学研讨范式的质问与挑衅。

3、阶级剖析方式本身的局限性

阶级剖析方式是以阶级作为基础范围来说明社会现象、剖析社会问题的方式，把阶级范围作为一个基础的说明范围去懂得社会，可以让社会生涯变得更容易懂得，但是这种方式并不是万能的。首先，阶级剖析方式并能够应对所有社会现象的问题说明，\"任何一个有思想的马克思主义者都不能说只有阶级范围是有说明力的，或者说阶级范围可以说明所有社会现象。不说别的，确切存在着某些社会现象：它们的条理是如此的明白，并不须要通过阶级来进行剖析\"其次，\"阶级剖析方式本身是一种粗线条的剖析方式\"，阶级这一范围是对在社会生产--即生产关系中居于雷同位置的人们的一种群体性存在的一种抽象，但是当\"马克思比拟具体的谈到一个特定社会阶中阶级时，他似乎常常应用比\'生产关系\'这个经济尺度更为粗略的尺度\"。

【参考文献】

【1】徐亚文.对法的阶级剖析方式的知识社会学思考.法制现代化研讨.2007/00

【2】蔡伟.经济、社会和哲学:马克思主义法学的三个方式论贡献.江海学刊.2007/01

【3】李甜甜.浅谈应用方式论剖析国际法问题.当代经理人(中旬刊).2005/06 论文动力事务室 \" \" 各类法律文书范文 血气剖析论文代写 血液透析护理论文代写 学校架空层论文代写 学生生物论文代写 形势政策论文代写 研讨生职称论文代写发表 眼科临床论文代写 研讨生优良职称论文代写 眼科医学论文代写 眼视光专业职称论文代写发表

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【法学毕业论文范文】法学研究中阶级分析方法的衰落

【摘要】法学研究中的阶级分析方法一直是大家关注的焦点之一。本文正是以此为研究对象，详细分析了法学研究中阶级分析方法的衰落。文章从法学研究中的阶级分析方法的相关概念谈起，阐述了分析方法衰落的现实表现以及衰落的原因。希望本文的研究能够给法学相关领域的研究带来指导和帮助。

【关键词】法学研究；阶级分析方法；衰落；

一、法学研究中的阶级分析方法

阶级分析方法是法学方法体系的指导原则，它为法学研究具体方法的使用提供基本的指导思想和宏观的思维框架，而作为法学研究具体方法的价值分析、实证分析和社会分析是在阶级分析所揭示的基本社会结构和社会体制下运用和使用的。详言之，所谓的价值分析方法在对法律制度这一客体进行价值认知和价值评价时，实质上是以统治阶级的价值标准在对法律制度进行考察、体认并基于统治阶级的价值标准对法律制度的优劣进行判断和评价；而所谓实证分析所关注的法律规范这一实然性存在，它也是社会统治阶级有意识制定出来的，统治阶级为使这一规范具有合法性、正当性的基础，特别通过政治行为的运作而产生各级各类国家立法机关，从而使法成为一个效力等级、效力范围、效力时间长短有别但确构成一个内部协调统一的法律规则体系。至于社会分析方法所关注的法的社会效果，更是以法对于保障统治阶级的即时利益和长远利益，对于维护统治阶级进行权利义务的现有分配格局和利益结构、对于维护统治阶级所期望的社会关系和社会秩序的作用的效果为依归的。因此，阶级分析方法在法学研究中的处于基础地位，对其他具体方法的正确使用发挥着总揽的作用。

具体谈及法学研究中阶级分析方法，它是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会各种法律现象的方法，它是马克思主义法学的重要标志之一，在马克思主义法学中占有极其重要的作用。这种分析方法的使用在我国人文社会科学领域得研究中历时已久，并曾极度盛行，该方法的理论视角和理论思维为我们在社会主义革命和建国初期透视复杂的社会现象、认识问题实质起了巨大的作用，其科学性和有效性是勿庸置疑的。首先，对于法学理论建构而言，其是避免走入唯心主义法学误区的必要指南，这一方法的运用会使我们的视线自然投射在现实生活的社会分层、利益结构之上；其次，对于法律现象的历史考察而言，其是探

索法律制度和法律思想历史演变规律的基本线索；再次，对古今中外的法律制度的定性研究而言，其是有力的分析工具；最后，对于法制实践而言，其是确定和坚持我国法制根本宗旨的重要理论参照。这种方法不仅在社会主义国家得到普遍的认同，就连西方的法学家们对阶级分析方法显示出极大的兴趣。

但正如人的理性的有限性一样，这一作为研究方法的阶级分析本身也是有限度的，它的运用遮蔽了在人类社会生活的多维性和社会关系的多样性，因此社会关系的阶级属性使我国法学领域的研究对象带有浓厚的意识形态色彩，它不再是以中立和审慎的眼光，在丰富多彩的社会关系中选择基本、重大的社会关系将其上升为法律关系，而是将所有的社会关系政治化、意识形态化，在这一过程中，法学的独立的社会品质消失了，成为政治学的附庸。改革开放后的中国社会情势发生历史剧变，市场经济和民主政治的推行，又让阶级分析这一方法一度经历了反思、批判甚至否弃。

二、法学研究中阶级分析方法衰落的现实表现

1、有些学者在不对方法适用的具体领域进行界分的基础上直接否定阶级分析方法在人文社会科学领域的适用。

这些学者指出，运用阶级分析方法分析我国目前的社会现状具有危害性，原因在于改革开放以来中国进入市场化社会和资本社会，社会资本和社会财富的流动性显著增强但却越来越集中在少数人手中，政府片面追求经济发展的高效率对社会公平问题长期搁置，因此运用阶级分析会使我国在原有阶级结构中出现一新的剥削阶级——权贵资产阶级，它所主导的是一个权贵资本主义，对内实行修正主义，对外实行投降主义，而广大工农成为被剥削阶级，中国主流的意识形态和政治理论——社会主义，为实现共同富裕和社会和谐的人道的社会主义将被颠覆，因此将使中国陷入社会形态的真空。同时，阶级分析方法又是一种革命理论和革命性分析，运用阶级分析会过分强调社会发展中的张力，凸显社会冲突和矛盾，从而使社会有机体的动态平衡被任意扩大化的矛盾所毁灭，并预示社会将以革命方式实现社会公平。因此该观点要求人文社会科学领域的研究应抛弃阶级分析的方法，因为任何使用该方法所形成的社会理论，都将是对现行社会发展具有极大危害性的社会理论。

2、学者对法的“阶级意志论”的解构式解读从一个侧面反映了阶级分析方法的势微。

如果说“法是统治阶级意志的体现”是我国法学界在20世纪50年代以来积极运用阶级分析方法批判资本主义法律制度的虚伪性、局限性和彰显社会主义法律制度的真实性、优越性的背景下所做的关于法的本质的基本命题，那么今天法学界从不同角度对法的阶级性的否定无疑是对我们在进行法学研究中所选用的研究方法和理论思维的质疑。

三、法学研究中阶级分析方法衰落的原因

1、社会情境的变迁

在社会科学领域，理论的孕育和产生往往是受到社会现实的驱使，而理论背后的思想也往往源于对社会现实和人类生存状态的的思考。马克思主义也是饱含了对资本主义生产方式的桎秙下生存的工人阶级深切同情，并寄希望于工人阶级的革命激情实现社会的根本性变革。因此马克思以生产资料的占有关系将社会成员分为截然对立的两大阶级，资产阶级拥有大量的社会资源并进而控制经济和政治、文化领域，因此整个社会的权利结构是根据以财产标准为标准的阶级所建构的。工人阶级作为没有生产资料、受雇用的劳动者在与资产阶级高度两极分化中

进行各种方式的阶级斗争，并最终充当了资本主义制度的掘墓人。由此马克思为我们描述了一幅这样的图式，即资本主义生产方式决定了资产阶级和无产阶级的阶级矛盾和生产社会化与资本主义私有制的矛盾，矛盾运动最终导向资本主义的灭亡而进入社会主义。但马克思对阶级、阶级斗争等问题是在工业社会的背景分析和阐述。然而与时间流动并行的空间面貌的差异使源于马克思主义的阶级分析方法在全球范围内难以立足。

2、后现代方法与法学研究范式的转化

20世纪的60年代原本只是对建筑风格的一句戏言的后现代主义，却逐渐变成为声势浩大的世界性泛文化思潮。它与信息社会的基本现实相适应，以逆向思维方式批判、否定、超越现代主义的理论基础、思维方式和价值取向。旨在提供一种新颖的思维方式、学术范式和思维理论范式的后现代主义，它运用解释学、语言学、系谱学等方法使人文科学科学领域的研究展现出一派有别于传统分析模式下的社会面貌。就法学研究而言，后现代主义打破的人们的固化思维，颠覆了法学研究中的本质主义、基础主义、普适主义的理论前设，解构了法的至上性、自治性和一致性等传统命题。阶级分析方法作为一种具有浓厚现代主义色彩的研究方法自然也要迎接来自后现代主义法学研究范式的质问与挑战。

3、阶级分析方法本身的局限性

阶级分析方法是以阶级作为基本范畴来解释社会现象、分析社会问题的方法，把阶级范畴作为一个基本的解释范畴去理解社会，可以让社会生活变得更容易理解，但是这种方法并不是万能的。首先，阶级分析方法并能够应对所有社会现象的问题解释，“任何一个有思想的马克思主义者都不能说只有阶级范畴是有解释力的，或者说阶级范畴可以解释所有社会现象。不说别的，确实存在着某些社会现象：它们的条理是如此的清楚，并不需要通过阶级来进行分析”其次，“阶级分析方法本身是一种粗线条的分析方法”，阶级这一范畴是对在社会生产——即生产关系中居于相同地位的人们的一种群体性存在的一种抽象，但是当“马克思比较具体的谈到一个特定社会阶中阶级时，他似乎常常运用比‘生产关系’这个经济标准更为粗略的标准”。

【参考文献】

【1】徐亚文.对法的阶级分析方法的知识社会学思考.法制现代化研究.2007/00

【2】蔡伟.经济、社会和哲学:马克思主义法学的三个方法论贡献.江海学刊.2007/01

【3】李甜甜.浅谈运用方法论分析国际法问题.当代经理人(中旬刊).2005/06

推荐第9篇：法学毕业论文

开放教育法学专科毕业论文

题目：“小产权”房及其买卖的法律困境与解决

姓 名： 学 号： 学 校： 河南省直电大 指导教师： 写作时间： 2012年3月

小产权”房及其买卖的法律困境与解决

内容摘要：现行法律和政策对“小产权”房基本持否定态度。“小产权”房买卖过程中，涉及城镇居民、村民、集体组织、国家等利益主体，通过利益分析可知“小产权”房买卖对于利益主体各方是利大于弊的，故对“小产权”房买卖合同不宜一概认定无效，而是应当将“小产权”房进行分类，并结合当前我国实际情况和国家关于“小产权”房的最新政策来讨论买卖合同的效力。在一定期限前没有获得相关补正手续，或者不能满足可以认定合同有效情形的，“小产权”房买卖合同无效。通过建立法定租赁权制度，可解决“小产权”房买卖不能办理物权登记的障碍。从根本上解决“小产权”房买卖问题，需要建立完备的农村土地流转机制。

关键词: “小产权”房 合同效力 宅基地使用权 集体建设用地使用权

随着近年来城镇住房房价高涨，“小产权”房由于价格低廉，备受市场青睐。然而，政府部门却“叫停”“小产权”房屋；法院也统一司法标尺，在审理此类买卖纠纷中一般确认合同无效。甚至在某些地区，“小产权”房屋被强制拆除。“小产权”房及其买卖问题一时成为社会焦点。法律应如何看待，值得深入探讨。

一、中国小产权房的成因

导致小产权房产生的根本原因之一就是近20年以来的中国城市化、工业化的高速进程。中国目前城镇人口已达到5.8亿，城镇化水平已超过了45%，这是人类历史上最大的一次城市化转型。

导致小产权房产生的第二个根本原因，就是近20年以来中国没有根据《宪法》落实农村集体土地使用权转让的制宪原则和法规运转体系，有关农村集体土地使用权转让的国家法律是非常不完善的，实行的是城乡不平等的国家垄断性的征地制度。

导致小产权房产生的第三个根本原因，就是中国的房改没有根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》的承诺落实房改的进

2 程和政府担保。该项改革指南强调：“深化城镇住房制度改革的目标是：停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化；建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系；发展住房金融，培育和规范住房交易市场。”事实上由于政府没有“建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”，以及广泛发展个人合作建房、合作社建房、单位建房、集体改扩建原住房等合作建房等形式以平抑急剧住房商品化的运转风险，而主要依赖开发商的商品化房屋的开发以解决城市住房需要，导致中国最高的城市化发展速度和最高城市房价并存。倘若政府依据全国住房改革的承诺，提供足够的低价房以适应从福利分房为主到商品化住房为主的过渡时代的需求，也会极大地抑制小产权房的发展。

二、“小产权”房的法律框定与划分

“小产权”房，并不是一个法律概念，其内涵与外延也不十分清晰。笼统谈及“小产权”房，实际上是相对于在城镇开发的、权属清晰、能办理权属登记并能给购房者颁发物权证书的住宅房屋而言的。它是指在农村宅基地、集体建设用地，（集体建设用地有广义和狭义之分。广义的集体建设用地包含宅基地，而狭义的集体建设用地则是指不包括宅基地在内的其他集体所有的用于非农建设的土地。本文使用狭义的集体建设用地概念。）甚至农业用地上开发建造的用于居住的房屋。现行政策所指的“小产权”房包括两大类。

(一)建房行为不合法的“小产权”房

这类“小产权”房是因违反土地管理法规，不符合土地和建设规划，未履行合法审批程序，在集体土地上建造的用于居住的房屋。其特点是：第一，建造行为不合法，没有获得建房用地规划、审批等手续，房屋本身系违法建筑；第二，建造者不能因建造行为而原始取得房屋所有权；第三，不能办理物权登记，取得房屋所有权证书。实践中，通常由乡镇或村委会颁发“权属证明”，以表彰购房者所谓的房屋所有权；第四，绝大部分是为对外销售而建造，尤其是在集体建设用地和农地上建造的成片住宅房屋更以对外销售为主。

(二)建房行为合法，房屋买卖主体受限制的“小产权”房

这类“小产权”房的建造符合土地和建设规划，办理了合法审批手续。其特点是：第一，建造人可原始取得房屋所有权，（参见《物权法》第30条。）其所有权属于事实所有权，不以登记为要件；第二，房屋原始取得者的主体范围受限制，

3 仅限于本集体组织成员；第三，该类房屋因申请办理初始登记可获得房屋所有权证书，这种登记属于“宣示登记”，而非创设物权效力的登记；第四，该类房屋的买卖受限制，仅限于本集体组织成员之间买卖，但实践中超出限制买卖主体范围的情形很多；（例如，从2005年开始，从进入诉讼的纠纷来看， 75%发生在村民与城镇居民之间。参见《北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转》，载《法制日报》， 2008年12月7日，第8版。）第五，该类房屋在一定程度上具有社会保障功能。

就房屋建造行为是否合法而言，我们将前者称做“违法„小产权‟房”，将后者叫做“合法„小产权‟房”。所以，不能笼统认为“小产权”房本身都是违法的。前者在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节均存在不合法状态；后者的建造行为合法，只是在买卖等流转环节上不合乎规定。因此，对“小产权”房应区别不同类型，对其买卖效力也应甄别不同情况进行判定。

此外，“小产权”房还可作如下分类：第一，宅基地“小产权”房与集体建设用地“小产权”房。基于宅基地、集体建设用地的法权类型不同、用途不同，在其上建造的“小产权”房的特点也不尽相同，应当分别讨论。如果农地未经合法转用而在其上建造住宅房屋，则从根本上违法，此种违法“小产权”房应予拆除，其买卖行为应认定无效；第二，自住型“小产权”房与销售型“小产权”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此划分。因为，建造目的不同可能会导致法律对其所持态度不同；第三，按照房屋价值和使用目的可分为奢侈享受型“小产权”房(主要是别墅)和普通消费型“小产权”房。严格来讲，这种分类下的“小产权”房不具有独立的法律地位，它可以根据上述不同分类标准，分别纳入其中。

三、“小产权”房及其买卖的法律态度与评价

从法学视角研究社会现象，有必要将该社会现象置于当下的法律环境中进行判明，以此明确

法律对其所持态度，并作为进一步讨论这类规定得失的基础。“小产权”房及其买卖也不例外。

(一)从禁止到有限保护

目前，我国规范“小产权”房的法律规定主要是《物权法》第1

52、153条；《土地管理法》第43条第1款、第

59、6

1、6

2、63条。政策性规定主要有： 1999

4 年国务院办公厅《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》第2条，“农村的住宅不得向城市居民出售。”2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》中强调，“加强农村宅基地管理，严禁城镇居民在农村购买宅基地。”2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“……农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或„小产权‟房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”从上述规定看， 2008年之前国家对“小产权”房的开发建造及其交易基本上持禁止或限制态度。

随着社会对“小产权”房及其买卖行为的关注升温，政策渐趋放松。2008年10月22日中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻发布会上表示，“小产权”房绝对不允许再建，但对于已经在农村购买了„小产权‟房的消费者，政府要保护其合法权益(下称“08政策”)。（陈锡文表示，““小产权”房违法，绝对不允许再建设。对于那些已经在农村购买了“小产权”房的消费者，国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。很多消费者购买的时候，他不可能对国家的法律有这么多的了解，因此糊里糊涂就买了，觉得便宜就买了，对这些人的合法利益，政府是要给予保护的。”）“08政策”首次提出要保护“小产权”房购买消费者的合法权益。最高人民法院也于2008年12月4日颁布《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(下称“12·4意见”)，要求各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。“12·4意见”统一了司法标尺，对于涉及改变土地用途的“小产权”房买卖行为，法院依法确认无效。

四、利益分析基础上破解“小产权”房买卖合同效力困境的思考

(一)“小产权”房买卖中的利益分析

从法律视角研究社会问题，应当把利益分析作为基础。通过分析利益群体构成、利益冲突来最终决定利益取舍以及相关法律的制定。

在“小产权”房交易过程中，涉及的利益主体主要有：（参见“名家剖析“小产权”房现象———中国人民大学法学院“法眼透视”学术沙龙”， 2007年11月23日，周珂教授的发言。）城市居民、农村集体组织、村民、政府、房地产开发商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不动产财产利益、集体组织级差地租利益、农

5 业利益、农村社会保障利益、房地产企业商业利益、国家建设用地利益、国家土地级差地租利益等。其中，最重要的利益冲突是城市居民、农村集体组织和村民、国家三者之间的土地级差地租利益冲突。主要原因是，随着土地价值的提高，谁拥有土地就意味着谁的财富在增长，这其实就是级差地租在增加。第一，城市居民可以付出较小代价获得基本住宅需求，从而间接增加财富；第二，集体组织和村民因出卖“小产权”房而盘活不动产，获得较大收益，从而直接增加了财富；第三，国家通过禁止“小产权”房在农村村民和城市居民之间买卖而控制了土地一级市场，保留了将来为城市建设需要而低价征地的利益，同时也减轻了国家负担农民社会保障的财政压力。在这个博弈中，最激烈的冲突就是级差地租利益冲突。当然，也会伴有其他冲突，例如，房地产开发商不希望“小产权”房的买卖合法存在，因为“小产权”房交易合法就意味着市场竞争主体增加，而竞争越充分，开发商的垄断利润就越低。

由此可知，在“小产权”房买卖过程中，城市居民、集体组织、村民都获得了利益，这是有效率的。国家则有得有失，一方面国家可以通过这种民间自发行为改善国民的居住条件和生活水平；另一方面可能会因此而丧失一部分土地一级市场的控制权和相关土地收益。但是，这些损失是可以通过其他途径得到弥补并改善的，例如可借此拉开征收物业税的改革序幕，从根本上解决目前受人诟病的“土地财政”问题。又如，实现城乡一体化是中国社会发展的必然趋势，禁止“小产权”房在城乡之间流转是违背这个趋势的，不如趁此时机允许集体土地进入一级市场，为今后城乡一体化进程奠定基础。总之，从利益分析角度看，允许“小产权”房自由买卖在经济上是有效率的，也是社会大势所趋。

五、“小产权”房登记问题的解决

根据《物权法》关于合同效力与物权变动效力相分离的规定，“小产权”房买卖合同有效并不意味着房屋物权发生变动。我国的登记机构属于行政机关，必须执行国务院的决定，而国务院对“小产权”房的建设持禁止态度，对“小产权”房的买卖又限制较严，故登记机构可完全以遵循政府规定为由拒绝为“小产权”房办理物权变更登记。于是，有可能出现买房人持有效的买卖合同，但无法办理房屋所有权变更登记而不能取得房屋物权的情况。

6 破解这个问题的前提是明晰“小产权”房买卖合同有效产生的实际作用或法律效果。我们认为，其法律效果在于：第一，“小产权”房在民法范畴内属于可流通财产，不存在客体违法问题；第二，买方占有使用房屋是合法的，属于有权占有；第三，如果已经交付，卖方再以所有权未变更为由要求返还房屋，则因其不符合关于物权请求权的规定，其主张无法得到支持。

在此基础上，如果确实不能办理房屋所有权变更登记，可寻求债权法上的解决方案，即在宅基地(或集体建设用地)所有权之上成立法定租赁权。租赁权既可基于合同发生(意定租赁)，还可基于法律规定发生(法定租赁)。所谓“法定”，是非出于买卖双方的自由意思，而基于法律的直接规定当然发生的结果。例如，日本《假登记担保契约法》第10条(法定借地权)规定：“土地及其上建筑物属于同一人所有场合，就其土地为担保假登记时，于基于该暂登记为本登记场合，视为以其建筑物所有为目的而为土地的租赁。于此场合，其存续期间及租金，因当事人的请求，由法院定之。”我国台湾地区“民法”债编1999年修订后，增订的第425条也有类似规定。上述规定，即所谓土地及其上房屋所有人非同一人时成立的法定租赁权。众所周知，物权法并不能解决所有财富的拥有问题。房屋虽被买走，但宅基地(或集体建设用地)使用权却不能随房走，这样就不能适用《物权法》解决城镇居民购买“小产权”房的物权登记问题。此时，买受人不必非依赖物权登记保障自己的房屋权利，还可依靠债权法中的“法定租赁权”来解决其合法占有房屋的法权状态。这样，在同一块土地上成立三种权利：宅基地(或集体建设用地)所有权、宅基地(或集体建设用地)使用权、宅基地(或集体建设用地)法定租赁权。前两种法权为物权，第三种为债权。买受人能办理物权登记之场合，通过登记取得房屋所有权和宅基地(或集体建设用地)使用权；不能办理登记之场合，与土地所有人(即集体组织)之间成立宅基地(或集体建设用地)租赁关系，由买受人定期支付租金，且租赁期限可由法律明确规定，不受最长20年租期限制。这样，既实现了买房人合法占有使用宅基地(或集体建设用地)及合法拥有房屋的状态，也最大限度地维系了现存社会秩序的安宁与稳定，更是对诚信原则的遵守。

六、解决中国小产权房问题的几个途径

无论是基于对《宪法》的责任，还是要加强《城乡规划法》的施行，都必须彻底解决集体土地使用权的流转和小产权房问题。对此大体可以有四个途径：其

7 一，修改《土地管理法》，建立有关集体所有土地，特别是农村建设用地的流转体系和权利安排；其二，与《土地管理法》修改的同时，制定有关行政条例，初步建立农村建设用地制度和促进集体建设用地使用权进入市场；其三，国务院或国土资源部发布有关集体土地改革的行政通知，以行政政令的方式确立集体建设用地的改革路径和架构；其四，确立由地方政府试点解决的过渡性安排，《宪法》和《土地管理法》规定的土地使用权可以依法转让，并没有限定是中央的法律，还是地方的法律。

目前来看，小产权和集体土地使用权流转的违规问题，决不可能因为以上

一、两个严格的行政通知就会得以纠正；也决不会因为若干法律若干条款的修改就会有效解决，中国集体土地法规体系的建设需要全面整体的制度突破。因此，农村建设用地使用权流转与其说是土地管理问题，不如说是中国现阶段的国民收入分配问题。为此，中国小产权房问题改革的实质就是要实现中国历史上又一次以土地为主的财富再分配，再次确立高速前进的中国城乡建设的利益平衡，解决土地使用权商品化。过去30年的中国城镇化的最大受益方可能是地方政府，未来30年土地改革的最大受益方应该是人民，特别是中国农民。从中国的互动机制而言，为防止通过社会冲突的方式导致维宪、护宪的危机，中央政府必须在较近期作出集体土地使用权转让的制度安排。

由于现行的《土地管理法》是在保持着诸多盲区的情况下运转的，为此甚至需要以政代法、以令代法维持管理局面。这正是中国小产权房问题势大的制度原因，也是小产权房问题影响力巨大的关键。它客观上造就了小产权房利益相关方的越来越大的谈判力量，也直接倒逼着中央政府尽快出台集体土地使用权流转的管理办法，区别对待，解决中国的小产权房问题 结语

解决“小产权”房的方案很多，不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子，还可以考虑对“小产权”房的其他变通处理方案。例如，将这些房屋变成经济适用住房或者廉租房，用于当地社会保障，也省去了补交相关税费的麻烦；或者将这些房屋用作政策性租赁房由政府定价，交给农民组织管理。（例如，《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行规定》第20条规定：“集体建设用地可以用于工业、商业、旅游业、服务业、建设农民住 8 房、农村集体经济组织租赁性经营房屋。”）这样可以合理降低土地补偿费用，用租金作为农民稳定的长期收益，以解决土地被占用之后的农民就业与长期收入保障问题。

城乡一体化是我国经济社会发展的必然趋势，农村土地进入市场流通是其土地财产属性的自然回归。我们应当顺应这个趋势，在逐步放开“小产权”房流转的同时，积极制定配套措施来预防由此可能带来的一系列问题。

结语

解决“小产权”房的方案很多，不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子，还可以考虑对“小产权”房的其他变通处理方案。例如，将这些房屋变成经济适用住房或者廉租房，用于当地社会保障，也省去了补交相关税费的麻烦；或者将这些房屋用作政策性租赁房由政府定价，交给农民组织管理。（例如，《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行规定》第20条规定：“集体建设用地可以用于工业、商业、旅游业、服务业、建设农民住房、农村集体经济组织租赁性经营房屋。”）这样可以合理降低土地补偿费用，用租金作为农民稳定的长期收益，以解决土地被占用之后的农民就业与长期收入保障问题。

城乡一体化是我国经济社会发展的必然趋势，农村土地进入市场流通是其土地财产属性的自然回归。我们应当顺应这个趋势，在逐步放开“小产权”房流转的同时，积极制定配套措施来预防由此可能带来的一系列问题。

9 参考文献:

[1]郭雪鹏,朱锡生,季磊.城市“小产权房”成因分析及应对[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版),2009.1. [2]《城乡规划法实施手册》中国城市出版社2007年11月

[3]北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转[N].法制日报， 2008-12-07.[4]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社， 2000： 330 [5]晋津.简析“小产权房”带来的相关影响[J].合作经济与科技,2009.1. 10

推荐第10篇：法学毕业论文

浅析无权处分与善意取得的冲突与协调

论文摘要：我国合同法规定了无权处分制度，而物权法则确立了善意取得制度，在无权处分与善意取得两种制度之间存在利益选择及适用上的矛盾。唯有将无权处分与善意取得制度更好地协调，才有利于把握财产所有权人与善意第三人之间的利益平衡。无权处分制度有无存在的必要、其适用范围如何、与善意取得制度和权利瑕疵担保责任的关系如何协调等都存在很多问题。无权处分与善意取得制度之所以引起学界争议，无非是无权处分的内涵界定模糊，以及无权处分所引起的法律关系之复杂导致。在划定各项制度的“范围”、平衡当事人之间的利益关系时，应当以决定无权处分法律关系当事人利益的三要素即权利人的追认、标的物的交付、第三人的善意恶意为支点，给无权处分和善意取得制度划分出合理的适用空间。

关键词：无权处分善意取得冲突协调

我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”此条为我国合同法关于无权处分的规定。由此可见，当无权处分人与相对人的合同被宣布无效时，无权处分相对人的权利受到了极大的限制，而且即使为了达到权利平衡引入善意取得制度对相对人的利益加以保护，也不能达到预期的效果。因为在民法理论上，善意取得制度的适用应以合同有效为前提，可以说《合同法》第51条与善意取得制度的立法宗旨完全违背，也导致了民法体系在这一问题上的直接冲突，也使司法实务界面对此类纠纷时存在不同的处理标准。

无权处分与善意取得之间的冲突究其实质是原财产所有权人与善意第三人之间的利益冲突，涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易动的安全保护的取舍。因此，权衡处分人、原财产所有权人、善意第三人之间的利益关系，维护原财产所有权人的利益表现为一种公正，维护第三人的利益则表现为一种安全秩序。当标的物被第三人善意取得后又经过数次交易，如果此时仍抱着维护原财产所有权人的权益不放，则不仅善意第三人的利益不仅得不到保护，更会使数个乃至整个交易秩序处于不安全状态，这显然与市场经济发展要求是不符合的，也与我国民法强调的对交易安全即善意第三人的保护的宗旨相矛盾。自从“善意取得”在现代民法中地位确立起，就与无权处分行为发生了冲突，因此,有必要建立一种既使原权利人的利益得到保护，又使善意第三人的利益也能得到合理保护的制度。

所谓无权处分行为，是指无权处分人处分他人财产，并与第三人订立转让财产的合同。无处分权的的效力关于无处分权的的效力目前流行的有如下几种：无效说、有效说、效力待定说，这些学说都不无道理，但又都存在一定缺陷。

无效说认为：“《合同法》第51条并非关于无权处分效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。无效说在我国学术界虽然只是少数说，但在司法实践中却被经常采用。 将无权处分合同一概视为无效合同，这显然不妥，尽管无权处分行为可能会造成对真正权利人的侵害，但这只是一种可能性，并不一定必然造成权利人的损害，无权处分行为也可能符合权利人的意志和利益，例如：无权处分人高价将权利人的物品卖出，权利人认为此处分对其有利，从而追认了该无权处分行为，此时，在权利人、无权处分人和相对人都自愿接受该合同约束的情况下，一概地认为无权处分合同无效，完全忽视当事人的意愿。并且无效说与我国民法中的善意取得制度、效力待定的规定相悖。

有效说没有区分第三人是善意还是恶意而一概认为合同有效，这对原权利人的利益保障相当不利。第三人为恶意、特别是与无权处分人有通谋的情况下认为合同有效，极有可能对原权利人的利益造成损害，妨碍所有权人正常享有和行使所有权。在第三人有过错的情况下仍牺牲原权利人的利益而维护第三人的利益，明显违背了民法的公平公正原则，而且在一定程度上会妨碍正常交易秩序。在无权处分的情况下，尽管需要强调对相对人的利益的保护，但也要视其是否善意而定，如果相对人是善意的，则根据有效的债权行为而加以保护；如果相对人是恶意的，则应把保护的重心移至真正权利人的利益上，不能为了保护动的交易安全，而忽视对权利人权利的静的安全的保护。

持效力待定说的学者认为：依《合同法》第51条规定，无权处分在权利人追认或者处分人事后取得处分权时，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也没有取得处分权的，合同无效；在确定合同有效与无效之前，合同效力待定。这种说法可以认为是对《合同法》第51条最贴切的解释，但其不足之处也是显而易见的：效力待定说没有区分无权处分人的善意与恶意。给予权利人极大地确认合同效力的权利，即凡是未经权利人追认，无权处分行为一概无效，这显然不妥。这样一来，合同的效力完全由权利人根据其利益予以确认，这固然对真正的权利人的利益的保护有利，这样不利于对善意第三人的保护。 善意取得制度使效力待定说更加完善、合理。

合理性善意取得制度，亦称动产善意取得制度，是指动产占有人以动产所有权的

转移或其它物权设定为目的，转移动产占有于善意第三人时，即使动产占有人无转移动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其它物权的制度。从合同法的修订过程来看，效力待定说并没有忽视对善意第三人的保护。

善意取得制度产生善意取得制度源于日耳曼法上的“以手护手”原则，意思为原来的所有权人只能向受托保管人，即未经授权而实施了财产转让的人进行追索。近、现代善意取得制度的建立是市场经济发展的必然要求。在市场经济条件下，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全,促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近现代民法上,由于该制度巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。

无权处分人与买受人之间的以转让无权处分物为标的的合同，其效力情况既不会因权利人的追认或无权处分人事后获得处分权而变得有效，也不会是因其相反而变得无效。一句话，其效力状态不取决于合同关系相对人以外的第三人（包括权利人）。合同的法律效力，原则上应局限在合同当事人之间，此乃合同相对性原则的根本精神所在。由于合同能否正常履行也可能受到第三人行为的影响，因此，为了保证合同的履行和维护当事人的利益，也应当使合同具有排斥第三人非法干预和侵害的权利。合同相对性原则主要包括两层含义：其一是除合同当事人外，任何其他人不能请求享有合同上的权利；其二是除合同当事人外，他人均不负有合同上的义务，也不承担合同上的责任。作为合同法的一项基本原则，合同效力相对性原则当在无权处分的特定领域发挥作用。当我们对因无权处分而订立的合同进行规制，特别是在确定权利人追认行为的法律效果时，不能背离该项原则的精神。基于合同的相对性，我国《民法通则》和《合同法》规定，合同生效有四项要件：行为人具有相应的行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益，具备法律所要求的形式。合同具备了此四项要件，就在当事人间产生法律上的拘束力，即合同生效。合同当事人以无权处分之物作为合同标的物，既然已非合同的生效要件，当然亦非合同无效的原因。我国《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者当事人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。前四种情

形显与无权处分行为无关，唯第五种情况是否与无权处分有关，学界存有分歧。有观点认为，我国《合同法》第132条第1款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”，属于合同法上的强制性规定。既属于强制性规范，依据《合同法》

第52条第5项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因此，出卖他人之物的买卖合同为无效合同，当无疑义。《合同法》第132条第1款并非合同法上的强制性规定，理由在于：一方面，在坚持私法自治的民事法领域，强制性法律规范所代表和保护的利益仅限于国家利益和社会公共利益的范围。只有在当事人之间经由合同作出的利益安排，妨害或有可能妨害国家利益或社会公共利益的时候，才有在法律上设置强制性规定予以轨制的必要。《合同法》第52条前四款的规定明确地表达了这样一项法治原则。即，在国家与市民社会的关系上，国家要尽可能地不要干涉私的主体之间的民事法律关系，只要这些权义关系对国家利益或社会公共利益不产生危害的话。第5款作为一项抽象性和开放性条款，依其立法精神，不应包括《合同法》第132条第1款。因为，在买卖合同中，有关出卖人资格的要求，仅直接关涉特定当事人之间的利益，于国家利益、社会公共利益并无大碍，因而无国家干涉的必要；另一方面，法律规范分裁判性规范和倡导性规范，裁判性规范，是指对当事人之间利益关系作出了安排，可以作为法官判案依据的法律规范。倡导性规范，是指立法者向社会诱导性地提倡的一种其认为较佳的行为模式的法律规范。因其并不对当事人之间的利益关系作出安排，故不能作为法官判案的依据。考量《合同法》第132条第1款，是指在债权买卖法律关系中，出卖人应有对出卖物的所有权或处分权的物权法律关系存在。但买卖合同关系的成立与生效，仅直接关乎合同当事人的利益，虽然无权处分行为因缺乏法权基础而损害了权利人的私人利益，但这并没有直接损害国家和社会的利益，并且，合同的成立与生效从整体上对国家是有益的。所以，法律没有必要在《合同法》中以强制性规定宣布合同无效。合同生效对当事人、对国家和社会是有利的。关于权利人的权利保护问题，应属《物权法》调处的内容。这样，无权处分人与买受人订立的以转让无权处分物为标的的合同，既然已满足了合同生效的四个条件，又不存在合同无效法定情形的任何一种情形，其当然就在当事人间生效并受到法律的拘束和切实保护。

至此，无权处分合同的效力不受转让标的物处分权有无的影响，在其满足了合同生效的条件且没有无效的法定原因时，其就已经确定的在当事人间生效了。因无权处分而在权利人与无权处分人之间的产生的法律关系，已如上文所分析的那样，纯属权

利人的财产权利受到妨害或侵犯而引起的物权法律关系。物权作为对世权，其确定的权利主体可凭其享有的物权，得以对抗其他任何法律主体。合同债权作为对人权，其产生、存续和得到法律的认可和保护，以当事人间法律认可的合意为基础，以不违反法律的强制性规定和公序良俗为原则

从维护国家利益和社会公共利益的角度，无权处分合同不应属于无效合同或效力待定合同；从保护权利人的角度，无权处分合同也没有必要规定为无效或效力待定；那么，从保护合同债权人的角度，是否有必要规定无权处分合同为无效合同或效力待定合同呢？从保护债权人的角度来看，将无权处分合同效力状况规定为依权利人的意志而定的合同而不是直接规定为有效的合同，对债权人的保护不力。是将无权处分合同直接规定为有效合同，还是规定其为效力待定的合同并因待定力的行使而变为无效合同，其法律上的效果将大不相同-对债权人的保护力度不同：在将无权处分合同直接规定为有效合同的情况下，如果权利人行使物上请求权如取回原物的情况，出卖人将因标的物主观不能而违约，其将承担违约责任；在将无权处分合同规定为效力待定的情况，如果权利人行使物上请求权如也取回原物，其结果将导致合同无效，在这一情况下，出卖人所承担的责任为缔约上过失责任。比较而言，违约责任的承担比缔约上过失责任的承担，更有助于保护善意买受人的利益。因为，违约责任的承担方式之一是继续履行，这使得买受人有实现合同目的的可能；即使不能通过继续履行实现买受人的交易目的，违约责任的损害赔偿，在司法实务上也常比缔约上过失责任的损害赔偿更能弥补善意交易相对人的损失。

就无权处分与善意取得制度的关系而言,两者是完全不可分割的。我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产得所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”而我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”从以上两个法律条文，就可以清楚的看到我国的无权处分是善意取得的前提,而善意取得则主要适用于无权处分行为。无权处分保护的是权利人的利益，而善意取得保护的第三人的利益。无权处分按照无效合同的效果，第三人

应将无处分权人处所取得的权益返还给权利人。由此可见，从我国《合同法》第51条的立法内容来看，行为有效与否的决定权似乎完全掌握在权利人的手中，无权处分制度倾向于保护权利人的利益。在善意取得的情况下，第三人只要是善意无过错，那么就能够取得物的所有权，善意取得制度倾向于保护第三人的利益。而根据我国《物权法》和《合同法》的相关规定，无权处分是《合同法》用于认定合同效力的，善意取得是《物权法》中所有权变动的规则。

承认善意取得制度是现代国家的立法通例，而无处分权的人处分他人财物(无权处分行为)与善意取得实际上是一个问题的两个方面，两者在立法上、在效力的厘定上是不可分割的。无权处分行为是动态的一面，而善意取得是通过无权处分行为完成的，是无权处分的可能法律后果之一，是静态的一面。无权处分与善意取得横跨物权与债权两大领域，二者的协调自然会涉及整个民事法律制度体系化的问题。从交易的整个宏观层面上来讲，在债权法中，我国对无权处分行为与善意取得制度之规定应是统一于交易安全原则之中；而于物权法中，公示公信原则应是协调二者的角量器。总之，无权处分与善意取得制度既相互冲突，又互为补充，将无权处分与善意取得制度更好地衔接在一起，有利于我们把握财产所有权人与善意第三人之间的利益平衡。结束语

善意取得制度集中解决在无权处分情况下的权利瑕疵问题,试图以之保护交易安全并提高交易效率。通行的观点是受让人与无权处分人之间有一涉及物上权利的交易性法律行为,受让人善意且无重大过失地相信处分人有处分权时,可即时取得物上的权利。善意取得与无权处分是相互区别与联系的两种法律制度。《民法通则》未规定善意取得及其与无权处分的关系。《合同法》关于无权处分的规定存在疏漏并与善意取得的适用有冲突，应通过合理的制度设计予以理顺。物权法草案中善意取得之规定有待进一步检讨和完善。

第11篇：法学毕业论文

【法学毕业论文范文】

论文题目 浅析超期羁押形成的原因和解决的对策

毕业论文写作提纲

[摘要] 我国刑事诉讼中超期羁押现象长期以来一直未能得到有效遏制,已经出台了的有关纠防超期羁押的制度也未得到真正落实.为此,本文在阐述了超期羁押的概念,危害性及其长期存在的原因的基础上,着重提出了一些解决超期羁押的对策:转变执法观念,提高执法人员素质;填补现行法律漏洞,完善羁押立法规定;完善对超期羁押的监督机制和救济程序;建立羁押的替代措施

[关键词] 超期羁押 概念 危害性 原因 对策

前 言

一, 超期羁押的界定

二,超期羁押的危害性

(一)超期羁押严重侵犯犯罪嫌疑人,被告人的人身自由权

(二)超期羁押严重妨害了刑事司法程序公正的实现

(三)超期羁押妨碍了刑事诉讼的效率,增加诉讼成本

(四)超期羁押严重损害了法律的严肃性

三,超期羁押形成的原因

(一)重实体,轻程序的观念仍较为严重

(二)过于强调惩罚犯罪刑事诉讼目的而忽视了人权保障目的

(三)立法存在着一些明显缺陷

(四)缺乏行之有效的监督,救济机制

(五)落后的侦查手段和模式的制约

四, 解决超期羁押的对策

(一)转变执法观念,提高执法人员素质

1,转变\"重实体,轻程序\"的观念

2,转变\"重惩罚,轻人权\"的观念

(二)填补现行法律漏洞,完善羁押立法规定

1,完善《刑事诉讼法》关于审前羁押的规定

2,完善《国家赔偿法》中关于超期羁押发生后的国家赔偿的规定

(三)完善对超期羁押的监督机制和救济程序

1,完善检察机关监督机制

2,建立超期羁押的救济程序

3,建立羁押的替代措施

结束语

注释

参考文献

第12篇：法学毕业论文

人才培养模式改革和开放教育法律类毕业设计（专科）

安徽广播电视大学

毕业设计(作业)

课题名称

教学点名称年级名称专业名称学生姓名学生学号指导教师

2013年 10月17

1 日

宋某、魏某、等三人抢劫绑架案

案情介绍：

2009年6月初，居住在湖北省孝感市的魏××从他人处了解到浙江宁海县一家销售法律书籍的公司的老板娘金××很有钱，魏××遂找到宋××、杨×商量，打算去浙江宁海将金××控制住问诈她一笔钱。魏××还从军服店和地摊上购买了两套假警服、手铐、警察钱包等物品供作案使用。随后，三人又租用了一辆本田飞度轿车，赶赴湖北宁海。在宁海，他们经一周左右的寻找跟踪，掌握了金××的行踪。2009年6月16日 11点30分左右，三人假扮警察在宁海一停车场内将金××带到他们的本田飞度车上，并将金××用手铐反铐双手后，将金××带离现场，驾车在宁海县城附近徘徊。在车上，三人从金××身上搜出1000元现金、手机、金项链、金手链、银行卡等物品，并对金××实施殴打、烟头烫手臂等手段试图迫使被害人说出银行卡密码，但始终未能如愿。至晚19时左右，三人感觉在浙江境内不安全，遂决定将金××带往江苏。在去往江苏南京的路上，金××提出让魏××、宋××等人给自己的丈夫、弟弟打电话要钱，宋××遂打电话给金××的弟弟金×，以金××在他们手中相威胁，要求金×打钱过来。此后，金×先后分数笔将30000元打入指定帐户，三人在提取款项后，17日凌晨，在南京市区一条马路上将金××释放。对于犯罪所得的共31000元现金和手机、项链等物品，三人分赃。经鉴定，被害人金××的伤情构成轻微伤。2009年6月28日，魏××、宋××、杨×在湖北孝感被警方抓获。

案件焦点:

⒈ 宋某、魏某、等人行为如何定罪？

⒉ 法院对宋某、魏某、等人行为量刑？

分析与结论：

1、本案三被告人的行为虽同时符合抢劫罪和绑架罪两个犯罪构成，但这两个犯罪之间存在吸收关系，属于刑法理论上的吸收犯，应按照重罪吸收轻罪的原则，择一重罪（绑架罪）处罚。

根据刑法吸收犯法理通说，吸收犯是指数个犯罪行为被其中一个犯罪行为吸收，仅成立吸收行为一个罪名的情况。吸收犯具有以下特征：（1）行为人实施了数个独立的犯罪行为；

（2）数个独立的犯罪行为，必须触犯不同的罪名；（3）数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。吸收关系主要表现为重行为吸收轻行为，行为的轻重不取决于行为的先后，而取决于行为的性质与法定刑。由于吸收犯中的数行为存在此种吸收关系，故对吸收犯只认定为一罪。

从本案查明的事实来看：第一，被告人魏××、宋××、杨×等人先后对被害人金××实施

抢劫和绑架两个犯罪行为；第二，这两个犯罪行为，既能符合抢劫罪的犯罪构成，也能符 合绑架罪的犯罪构成，同时触犯了抢劫罪和绑架罪两个罪名；第三，被告人所实施的抢劫行 为和绑架行为之间存在吸收关系。在同一个非法取财的犯罪目的的驱动下，被告人先是通过 控制被害人人身的手段对被害人实施了抢劫行为，因抢劫所得数额较少，后又利用对被害人、人身的控制状态，实施了向被害人亲属勒赎的绑架行为，表现为抢劫行为是绑架行为发展的 所经阶段，绑架行为是抢劫行为发展的当然结果，二者统一于一个非法取财的犯罪目的之下。 因此，本案三被告人实施的抢劫、绑架行为完全符合吸收犯的特征，属于吸收犯，依法应当 按照重罪吸收轻罪的原则按绑架罪一罪论处，不应当定抢劫、绑架两罪实行并罚。

参照最高人民法院此前发布的有关在绑架过程中对被害人当场劫财案件定性的司法解释的精神，本案被告人的行为也应当在抢劫和绑架两罪中择一重罪论处，不应定两罪实行并罚2001年11月8日最高人民法院《关于对在绑架过程中以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）规定：“行为人在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物，构成犯罪的，择一重罪处罚。” 2005年6月8日最高人民法院颁布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定：“行为人在绑架的过程中又当场劫取了被害人随身财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪处罚。”上述《答复》和《意见》虽然是针对“先绑后抢”类型的案件做出的批复和解释，对于像本案这样的“先抢后绑”类型的案件的定性，也应当具有指导意义，“先抢后绑”的，同样应当择一重罪处罚。理由是：

第一、“先绑后抢”案件虽同时触犯绑架和抢劫两个罪名，但规定择一重罪处罚，其理论根据是吸收犯法理。即：虽然“先绑后抢”行为同时符合绑架和抢劫两个独立的犯罪构成，触犯两个罪名，但是，由于这两个犯罪行为存在吸收关系，成立吸收犯，所以司法解释根据吸收犯的法理规定重罪吸收轻罪、择一重罪处罚。同样，在“先抢后绑”的情况下，也是同时符合抢劫和绑架两个独立的犯罪构成，触犯抢劫和绑架两个罪名，也同样是两个犯罪行为存在吸收关系，成立吸收犯，因此，“先抢后绑”同“先绑后抢”一样，应当按照吸收犯的法理实行重罪吸收轻罪、择一重罪处罚。

第二、以上《答复》和《意见》规定，“行为人在绑架的过程中又当场劫取了被害人随身财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪处罚。” 此规定虽是针对绑架过程中劫取被害人随身财物的情况，但就本案被告人对被害人人身实施控制后先抢劫后勒赎的情况，在定性上也同样可以适用这一规定。关键是在对“绑架过程中”的理解上。本案绑架行为的起始点可以延伸至被告人对被害人人身实施强力控制之时。理由是从绑架罪的犯罪构成角度分析，在绑架罪的犯罪构成客观要素中，必须有一个对被害人人身采取的强力控制行为，从行为人对被害人实施这一强力控制行为开始，就应当认为绑架行为已经开始实施，此后直到绑架勒赎行为实施完毕，都应当处于“绑架的过程中”。因此，我们前面为表述方便将本案的情况简要概括为“先抢后绑”也是不准确的，实际上，本案的绑架行为和抢劫行为的起始点应当是一致的，只不过是抢劫行为实行完毕在先、绑架行为实行完毕在后而已。因此，从另外的角度分析，本案的情况也应当属于司法解释规定的“在绑架的过程中”对被害人随身财物实施抢劫的情形，故应当依据司法解释的规定择一重罪处罚, 宋某、魏某、等人行为构成绑架罪。

2、宋某、魏某、等三人先抢劫财物后以勒索财物为目的绑架他人的，同时符合抢劫罪和绑架罪两个犯罪构成根据刑法吸收犯法理通说，无论所谓“先绑后抢”，还是本案的所谓“先抢后绑”，都是两个具有不同故意的独立行为，二者本质是一样的，只不过行为先后时间顺序不同而已，最终的法律评价应当一致。司法解释已对绑架兼有抢劫的行为明确认定从一重罪处罚，在这一前提下，若对抢劫兼有绑架的行为两罪并罚，则在类似案件认定上将会导致明

显失衡，也迥然违背罪责刑相适应的刑法原则。刑法定罪理论认为，“对密切联系、同时发生的数行为以一罪论处能够做到罪刑均衡时，应以一罪处理具有合理性”。因此，应当采用体系性的观点看待上述司法解释，而不是机械地加以适用，就可以得出“先抢后绑”和“先绑后抢”在定罪和量刑上应当一致的结论。根据被告人所犯罪行的轻重，对他们根据吸收犯的法理择一重罪按照绑架罪定罪处罚,被告人魏××、宋××19年有期徒刑、杨×17年有期徒刑。

附录：本案适用法律如下：第二百六十三条

处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金； 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，

有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：

（一）入户抢劫的；

（二）在公共交通工具上抢劫的；

（三）抢劫银行或者其他金融机构的；

（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；

（五）抢劫致人重伤、死亡的；

（六）冒充军警人员抢劫的；

（七）持枪抢劫的；

（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

刑法第239条的规定，有下列情形之一的，应当立案：(1)以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 (2) 犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。 (3) 以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。

第13篇：法学本科毕业论文

（附已通过答辩的人民大学法学学士学位论文和评语）

试论法官素质和司法改革

【摘要】：

法官素质是指法官作为裁判者在处理案件时所表现出的各种能力，它包括维护公平正义的精神、娴熟的法律职业能力、灵活的专业适应能力、高尚的人格和德行、正确的法律意识和坚定的政治信仰和法律信念等。目前，就司法改革和建设社会主义法治国家而言，提高法官素质是第一要务，司法改革成败的关键在于提高法官素质和法官职业化水平以及培养法律职业共同体。

【关键词】：法官素质 司法改革 提高途径 法官职业化 法律职业共同体 【正文】

一、法官素质的涵义及其对司法改革的重要性

（一）、法官素质的涵义

人的素质是指个人的信念、才智、能力和内在涵养集中体现。法官素质指的是法官作为各种案件的居中裁判者在处理具体案件时所表现出的各方面综合体。注【1】法官素质的涵义主要表现为以下七个方面：第一，要有坚定的政治信仰和社会主义法治理念。讲政治、讲正气，围绕改革、发展、稳定的大局开展审判工作，是人民法官必须确立的指导思想和政治方向。法官也要践行三个代表，河南高院院长曾说过，应把当事人看做兄弟姐妹、衣食父母。注【2】要树立为人民服务宗旨，把司法为民贯彻落实到审判工作的各个环节中，真正做到深怀爱民之心，恪守为民之责，多办利民之事，用好审判权力为人民群众排忧解难。同时，法官要用社会主义法治理念来武装自己，社会主义法治理念要求法官\"依法治国，执法为民，公平正义，服务大局和坚持党的领导\"，坚持社会主义法治理念和维护党、国家及人民利益的思想是一致的，只有这样才能从根本上确保法官的政治素质和法律素养。 第二，对法律职业的忠诚。一名法官应当为国家的法治事业作出贡献，把司法公正做为自己的职业目标孜孜不倦地追求。只有这样，才能经得起一切艰辛磨练、守得住寂寞，经得住权力、金钱、女色的引诱和考验，具备超于常人的持久力和免疫力。 第三，良好的道德品行。原我国最高法院院长肖扬指出：\"人民法官是否具备优良的品行、高尚的道德情操，这对确保公正司法意义重大\"。 法官必须是一名具有良好道德品行的人。法官的道德品行不仅代表了法官的个人形象，更代表司法的职业精神，代表进步的道德观、价值观。只有在自身具备高尚道德品质的情况下，才能地以社会主义的道德标准和价值观念来评价是非、分清善恶，以自身的道德力量来推动社会文明和进步。第四，渊博的法学理论水平和扎实的实践经验。法官必须精通法律，逐步成为法律的专家，对法律知识的掌握和运用理应超过当事人和普通群众，甚至超过律师。法官还应该拓宽理论视野，了解法学理论和最新研究动态。法官还应当具备积极的实践精神和丰富的审判经验。提高法官业务水平，书本知识固然重要，但更重要的却是实践。只有通过长期审判工作的实际锻炼，才能获得丰富的工作经验，取得较强的综合分析能力和独立处断能力。 第五，严谨的审判作风，坚决维护公平和正义。司法是一项实践性、操作性很强的国家活动，注【3】需要求实、严谨、公正。具体到审判工作中，应该抱着对人民、对法律高度负责的态度来认真审查、分析案件的事实与证据，确定是非过错。马虎轻率、偏听偏信、主观随意、言语不检都是司法公正的大忌。 第六，娴熟的庭审驾驭能力 。庭审驾驭能力是法官业务素质、心理素质以及分析判断能力等素质的综合反映。我国法院在庭审中是职权主义国家，在庭审中，法官有一定的主动性和控制权，因此法官要熟练运用法律程序，使用准确、规范的语言，居中冷静地主持整个庭审过程，指挥、引导、控制诉讼参与人依法行使诉讼权利、履行诉讼义务，确保庭审依法有序进行，以查明案件事实、分清责任。特别是调解，虽不是法定的司法程序，但它是人民司法的优良传统，是人民法院艺术地解决纠纷的有效途径。要把依法裁判和说服调解两者结合起来，努力成为审判和调解的多面手，所以法官还要增强诉讼调解的技巧、艺术和能力。注【4】 第七，熟练的法律文书制作能力。裁判文书写作之关键在于增强裁判的说理能力。法官的判决要使双方都口服心服，就需要说清说透道理。说理是反映法官能力和水平的重要标志。从一篇裁判文书的说理中，我们可以看出一个法官的法律和文字功底，如果对认定案件事实和使用法律说的条理不清，不明不白，模棱两可，就说明这个法官能力差、水平低，他的裁判文书有损法律的威严和公信力。

（二）、法官素质对司法改革的意义及其重要性

法官是正义的象征，是法律的化身，是社会公平的使者。注【5】公平、正义是法官职业规范中永恒的准则。但是，一个能维护公平与正义的法官必须具有坚定的政治信仰、崇高的法律信念、精湛的法律水平、敏锐的洞察力和崇高的职业道德。这也是法官素质的基本要求。所以法官素质在司法领域的重要性不言而喻。同样，法官素质对于司法改革也非常重要，因为法院工作的永恒主题是\"公正与效率\"，即在强调司法公正的同时，在认定事实和使用法律上努力提高办案效率。司法改革的目的就是要求法院在审理各种案件的过程中，极大限度地体现法律的公平和正义的同时，充分合理地运用司法资源，及时有效地维护当事人的合法权益。法官要在确保公正的前提下提高办案的效率就必须具有较高的内在素质。就目前中国的法律状况，主要问题不是法律欠缺，而是法律特别在基层法院得不到公正的实施和遵守，法律制度没有发挥出其应有的尊严与威望。基本原因是司法队伍素质较差，办案不够公正及效率低下，这是当前司法领域存在的突出问题，因此亟待改革这种困难局面。这些都是司法制度必须改革的内在原因。法律是否发挥了应有的功能和价值，从根本上讲取决于国家的司法制度，但是一个国家的司法制度再好，实施的如何则取决于法官，其根本原因还是取决于法官的综合素质。所以我国进行司法改革，法官素质的提高才是最切实的保障，是司法改革的基石。当前，造就一支政治坚定、业务精通、作风优良、清正廉洁、品德高尚的法官队伍，是依法治国、建设社会主义法治国家的重要前提，更是司法改革的关键。*同志曾说，我国司法队伍素质只有得到全面提高，才能从根本上实现\"深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效社会主义司法制度\"。注【6】

二、目前我国法官队伍存在的主要问题

（一）法官的整体素质尤其是思想道德和业务素质偏低

目前，法官思想道德素质低下主要表现在不能树立坚定的世界观，个人主义膨胀，忘掉为人民服务的宗旨了，被权力、金钱和女色所迷惑，动摇政治和职业信念，扭曲价值观念，偏信\"有权不用，过期作废\" 。认为\"金钱是万能的\"，有了钱就有了一切。与别人攀比物质生活，一味地追求享受。于是他们不惜拿手中的权力去换取享乐，以权谋私、枉法裁判、知法犯法。许多法官沦为阶下囚就是明证。而发达的法治国家如德国、新加坡等几乎很少有法官犯法的，相比之下，差距巨大。

就文化和业务素质来讲，也十分堪忧。高素质的法官所占的比重并不高，整体上是经济发达的地方优于经济欠发达的地方，上级法院优于下级法院。有的媒体说我们的法官具有大专以上学历的比例是呈逐年上升的态势，许多法院已经达到90%以上，注【7】如果单从数字看，法官的素质还是说得过去的。但这只是表面现象，应当看到这些90%以上具有大专以上学历的法官中，只有很少一部分是普通高等学校法律专业的科班毕业生，其他大多数是参加工作以后在职参加业大、自考、函授等各种专业毕业的。当然，其中也有少部分人通过这种自学方式掌握一些法律知识，但不可否认的是这种学历教育的功利性，因为大部分人是为文凭而学习，而不是为知识而学习。审判实践中我们的一些法官尽管具有这样那样的文凭，却弄不清复杂的法律关系，审起案子来是语无伦次，语言逻辑不清，让人看了不知所云。有的大白话充斥庭审，撰写的审理报告、判决书千篇1律。可见这种业余的学历教育对法官业务素质的提高是十分有限的，文凭和水平还有一定的差距。综上所述，目前法官思想道德和文化等素质还没有达到根本性的提高，法官的素质教育仍然任重道远。

（二）法官队伍人员成分复杂，素质参差不齐，难以形成职业共同体

从各级法院法官的来源来看，我国法院法官的成分极为复杂。有普通高等院校毕业分配来的，有的从行政机关调入的，有的是教师改行调入的，有的是经地方考试录用的，有的是转业军人安排就业的，更有以前的是\"以工代干\"转正的，可以说是五花八门。这其中素质不高的人员中有的已退居二线，但有的虽年龄已大却位高权重，仍然掌握着法院某部门的主要职权。这些人员中文化素质也参差不齐，有的是大学或大专毕业，有的军转干是中专、高中甚至初中毕业，参加工作以后才自修的大专文凭，学的专业也是五花八门。而全日制普通高等院校法学本科以上毕业的只占较小的比重。这么多成分如此复杂的人组合在一起，由于文化程度不同、所学专业不同、经历背景不同，必然导致人生观、价值观、法律观的差异，在法律意识、专业知识、职业伦理、职业操守等方面上难以形成共同语言，他们之间更难形成职业共同体。【8】反应最明显的是，面对同一件案件，一个法院的不同法官或上下级法院的法官会给出截然不同的判决或裁定，让双方当事人非常好笑，也使法院十分尴尬。从一定程度讲这是对法律的亵渎，让法律失去威严。

(三)对法官队伍的监督不力，导致法官道德素质低下，滋生司法腐败

目前，对法官队伍的监督力量主要有几个，一是法院内部的监督，二是人大及其常委会监督，三是检察机关监督，四是媒体和社会群众的监督。但可以说，这几个方面的监督力度和强度不够，措施不到位，一些法院的内部监督形同虚设，这些监督被弱化为\"领导监督\"，法院的领导不发话，即使法院内部的审监部门在程序上走起来，也不过是走过场而。这如同自我批评，没什么力度可言的。人大及其常委会一般是不闻不问，除非当事人特别大的冤屈申诉到那里，也就是说最多是\"个案监督\"。检察机关的监督通常也是挂个名而已，仍有一些检察官笃信公检法是一家，做个和事佬，让大家面场都能过得去。

有效的监督机制是确保司法公正必不可少的保障措施。法官行使审判权不能离开一定的监督机制，没有监督或者监督不力必然会导致法官违法乱纪。因为一但缺少监督，法官的自律性会不断下滑，在各种关系、行政长官和金钱干预下，法官的自由裁量权会无限制的\"发挥\"，在这种情况下法官司法权的行使自身就会超越法律规范，甚至会触犯刑律。前不久的云南法官拷律师案就足以说明基层法官因为长期缺乏有效的监督，不断滋长权力欲望，司法权无原则地肆意行使，导致司法专横，最终也使法官的素质丧失殆尽。同时因为缺少监督，法官会逐步打破自身的思想道德规范，作贱自身的道德素养，使一个法官最终堕落为违法违纪、道德沦丧的腐败分子。如果一个法官到了这种地步就连谈素质资格都没有了。近几年一些如武汉中院、深圳中院以及阜阳中院等等诸多窝案，广东、湖南、辽宁等高院的院长、许多高院副院长以及最高法今年夏天公布的最高法原副院长黄松有等六起法官重大违法犯罪案件等等都是令人触目惊心的！为此最高法发布了\"五个严禁\"，云南高法最近也发出新规--法官违法办案实行终身追究等等，目的都是为了坚决而强有力地规制法官行为，强化法官思想道德建设。

三、法官职业化建设--提高法官素质的途径

司法制度改革不是纸上谈兵，必须与司法实践和社会效果结合起来，做到切实可行。一个发展中社会主义国家现代司法制度建设和改革绝不是一个简单的模仿过程。【9】必须深刻建立在法官队伍的建设水平上。改革成败的关键首先在于提高法官素质和职业化水平。著名法学家王利明也曾说\" 司法改革要建立法律职业制度，必须努力提高法官的整体队伍素质。在整个司法改革里面，我们需要把重心放到法官整体素质的提高上。因为即使有一个好的体制，如果没有一个高素质法官与之相配合的话，也是很难取得成效的\"。【10】但如何造就高素质的职业化法官队伍呢？我主要从以下四个方面展开论述。

（一）、教育法官以社会主义法治理念来武装自己，从根本上为法官素质的提高夯实基础

以社会主义法治理念为指导是在认真总结我国法治建设实践经验、借鉴世界法治文明成果的基础上作出的一项重大决策。它是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体。社会主义法治理念是我们做好审判工作的世界观和方法论。社会主义法治理念可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。在我国政治、经济、社会发生重大变革形势下，法官以社会主义法治理念武装自己的头脑，就能从根本上确保自己作为一个法律人的最基本法律素质。社会主义法治理念对法官具体要求是：

1、法官必须严格依法办事，维护法律权威。严格依法办事就是要按照法律要求，维护法律的严肃性和司法的权威，要体现出严格依法办事的\"卫道士\"的精神，不准法官越\"雷池\"，标新立异。强调司法独立是不允许法官独奏独唱和肆意发挥的。法律实际上就是一种规则，这种规则是要规范社会所有成员的行为。纠纷产生后，作为裁判者的法官，他的裁判标准也只能是这种规范，唯此才能彰显法律的公平公正。

2、法官必须坚持司法为民。社会主义法治理念与司法为民是辩证统一的。社会主义法治理念是司法为民落到实处的理论支撑。任何制度的形成和开展均需要理念的指引。司法为民思想正是在社会主义法治理念支撑下形成的我国司法实务的目标和追求。没有社会主义法治理念的指导，司法为民的具体落实就可能失去方向。肖扬同志曾说，司法为民不只是一句简单的口号，是通过公正、高效、文明的司法活动实现的，必须把它落实到保护人民、打击犯罪、制裁违法、调解纠纷、化解矛盾的审判过程中去。注【11】

3、法官必须坚持司法公正。公正是司法的第一属性。没有公正，司法便失去存在的价值。现代意义的公正有两层含义：一是公平，二是正义。公平，要求法院在司法活动中不偏不倚，保持中立，保证诉讼各方平等地行使权利。正义，要求司法活动追求科学和真理，摒除邪恶与反动，实现文明。法院之所以在社会上成为最受尊重的机关，就是因为它代表着公正。法院作为社会终极裁判者,也是社会公平和正义的最终维护者,是处理案件、解决纠纷的最后一道\"防线\"。《法官职业道德基本准则》将\"保障司法公正\"摆在首要位置，注【12】可见司法公正的重要所在。

4、法官必须树立大局意识。有的法官认为，作为一名法官只要严格依法办案就可以了，实际上这种观念是偏面的，正如任何事物都具有相对性一样，\"严格依法办案\"会有不同的理解，因为这里有个法律理解和法律解释的问题。讲不讲大局，要看是不是在正确的政治方针指导下去理解法律。综观我国的法律，没有哪一部法律不是党领导人民制定的，法律就是党和人民的最高意志和利益的体现，每一部法律的制订，均有其一定的历史背景和政治背景，都有明显的政治倾向。人民法院的司法活动，不能简单的机械套用法律，孤立办案，一味强调司法独立和政治中立，而置国家利益、大局利益于不顾，这有违人民司法的功能。法院工作人员要牢固树立大局意识，就是要讲政治，讲党性，胸怀大局，要正确处理好服务大局和立足本职工作的关系，在执法过程中努力追求法律效果和社会效果的统一，而不能如流水线上的技工一样，一判了之，完成工作量就万事大吉了。

5、法官必须坚持党的领导。在我国，法官要坚持党的领导，审判工作是党的事业重要组成部分，法院审判工作离不开党的领导。只有紧紧依靠党的领导，法院工作才能坚持正确的方向，才能与时俱进。坚持党对法院工作的领导，是人民法院正确执行宪法和法律，坚持正确的政治方向，依法独立公正行使审判权的根本保证。依法独立审判与坚持党的领导是统一的、一致的，而不是对立的、矛盾的。党对法院工作的领导主要是路线、方针、政策的领导，而不是干涉法官依法独立审判，代替或者指挥法官办理具体案件。法院法官依法独立行使审判权不能脱离党的领导，而是必须坚持在党的领导下，用社会主义法制理念指导审判工作。

（二）、通过教育、培训和考试，整合参差不齐的法官队伍

一个没有深厚的法学理论功底的法官很难对法律的适用作出合理的解释和论证；一个不具有娴熟的法律专业知识和审判技能的法官很难高效率地处理案件；一个没有养成良好的职业化思维的法官很难对案件作出客观公正的判断和裁决。所以说法官的职业素养对司法的公正和效率起着决定性的作用。法院要实现公正与效率，就必须加强法官的职业素质教育，培训和打造职业法官。但是，目前怎样才能整合参差不齐的法官队伍，根本性地提高法官队伍的整体素质呢？我认为切实可行的做法就是开拓务实的培训渠道，提高法官教育培训的水平。目前的法官队伍人员素质参差不齐，职业能力高低不等，这决定了现阶段的法官教育培训工作不能脱离实际，片面地统一要求，而必须是针对不同级别不同水平的培训对象，多层次地进行培训。培训要着重注意以下三点：第

一、要充分发挥法院教育培训的特点和优势，利用法院系统自身力量搞好审判业务培训以及围绕审判工作的重点、热点和难点问题进行岗位培训。第

二、要加快高层次人才的培训，各级法院要加强在现有法官中选拔、培训在职研究生的工作，组织并鼓励符合条件的人员报考法学硕士、博士研究生，努力培养一批具备精深法律专业知识和丰富实践经验的法官，使审判工作更好地适应我国经济快速发展的需要。第

三、加强考试机能，务求法官教育培训工作取得实效。如果缺少考试这一关键环节就会使各种培训流于形式，走过场。 科学而严格的法官考试晋升制度是对若干年来法官管理经验的肯定。近年来，全国法院对如何管理好法官队伍进行了许多有益探索，积累了一些经验。实践表明，以考试为中心（特别是国家司法考试）等具有量化指标的法官考试晋升制度，是对以往改革经验的继承和发展，对于整合法官素质，建立一支优秀的法官队伍具有极大的促进作用。

（三）、培养法官坚定的法律信仰，加强法官的职业化建设

法律信仰是法官最基本的价值观念，法律对法官来说，不仅是谋生的一种手段，更是为之献身的一种事业。如果没有法律信仰，法律就会成为僵死的教条和随意处置的东西。法律信仰会对法官的内心产生一种约束，促使法官把维护公平和正义作为一种信念，深深植根于心灵，确立法官对法律职业的不可动摇的忠诚。只有这样，才能使法官树立\"独上高楼，望尽天涯路\"的博大胸怀，做到任尔东西南北风，献身审判事业不放松；才能使法官树立\"衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴\"的奉献精神，做到面对一切来自外界的干扰，都能保持司法操守和司法独立性。法律信仰既是法官道德选择的基点，更是法官献身审判事业的精神支柱。当前，我们的法官队伍之所以整体上的素质不是很高，甘于为法献身的法官还不多，一个重要原因就是没有确立坚定的法律信仰，这也与我们对法官的教育有很大关系。反思以往我们国家对法官所进行的思想教育，都是照搬了党政机关的思想政治工作方法，只强调了政治性，而忽略了法律性，缺乏针对性，忽视了法官的职业特点。虽然我们国家在培育法官的职业意识和法律信仰方面，也做过一些努力，但总体上看，所下的功夫和力度还不够。我们必须遵照《2009全国法院队伍建设工作会议精神》，坚定不移地走法官职业化之路，把法律信仰问题的解决贯穿于法院队伍职业化建设的整个过程中。 法官职业化是指，法官是专门从事司法审判工作并具有一定权威和社会地位的特定职业和职业群体，这是现代法治国家的基本特征和要求。【13】它由经过特定的途径训练培养的具有特定职业素养的职业法官组成。长期以来，我国法官队伍的职业化定位始终处于一种模糊状态，在一些人的眼里，法院等同于行政机关，把法官看成是国家公务员的大众化职业，导致一些不具备法律专业知识和职业道德的人通过各种关系随便进入到法院队伍中来。法官如果不具有法律理论知识、职业道德、职业宗旨，就去审判案件，自然就无法正确适用法律，就会滥用司法，造成各种错案。法官是社会冲突的最后防卫者，它对于社会的自我完善和良性发展具有不可代替的作用。所以加强法官职业化建设，全面提升法院队伍素质是维护国家法治尊严的有力保障。只有造就一支政治坚定、业务精通，作风优良、清正廉洁、品德高尚且具有良好职业形象的法官队伍，才能适应依法治国、建设社会主义法治国家的需要。这也是我国进行司法改革促进法治发展的必由之路。如何加强法官职业化建设，我认为除了加强法官职业培训，提高法官职业技能之外，还要求法官第一，彻底摈弃法官职业行政化意识。第二，严格法官的职业准入。第三，强化法官职业化意识。第四，完善法官职业管理制度等等。

值得强调的是，加强法官的职业化建设，同时必须提高法官的职业保障，大幅度增加法官的社会待遇。从某种程度上讲，高薪养廉不能不说是一种切实可行的做法，物质决定精神是马列主义的基本理论，我们要求法官要保持高度纯洁的思想品德而不提高法官实际收入，在经济飞速发展，物质的诱惑力极大的时代，这种思想是不切实际的。因为法官的职业虽然神圣崇高，但法官也是人，需要食人间烟火。法官职业伟大，地位崇高也要在物质上有相应的体现。在一个职业共同体内，法官是说了算的人，而再会辩论的律师，最终如何定案还是取决于法官。但法官与律师的收入却反差较大，说话算数的法官收入远不如说话不算数的律师，这让法官的心态严重失衡。我曾对一位王法官说，应该大幅度提高你们的收入，他立马回应道：\"要是政法委书记说这话，我们心情就好多了\"，可见是多么心态不平衡。因此只有大力提高法官的职业保障，才能在物质和精神上确保和加速提高法官的职业化建设。

（四）、淘汰不合格法官，培养高素质的法律职业共同体

北大学者强世功先生在其《法律共同体宣言》中富于煽情地写道：\"无论是最高法院的大法官还是乡村的司法调解员，无论是满世界飞来飞去的大律师还是不知名的地方检察官，无论是学富五车的知名教授还是啃着馒头咸菜在租来的民房里复习考研的法律学子，他们构成了一个无形的法律共同体。共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的理想，使得这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体：一个职业共同体、一个知识共同体、一个精神共同体！\"【14】

作为一种职业，法官、检察官、律师、法学学者以及其他一些以法律为职业的人在法律制度发展史中有着自身悠长的历史，到了现代社会，这些职业群体的作用日益凸现。在西方国家，由于其悠久的法律传统，很早就形成了法律职业阶层，整体素质较高的法律人成为西方法治社会的中坚力量。但在我国，由于历史的原因，长期以来并没有形成特定的法律职业阶层。就法官队伍而言，机构臃肿，良莠不齐，难以形成法律职业共同体。因此，如果要培养法律职业共同体首先必须精减法官队伍，淘汰素质较差的法官，为法律职业共同体的建构提供最起码的基础。法学学者李汉昌也曾说：改革的成败既取决于决策者的决心和谋略,也取决于参与者的素质。就目前的法官队伍而言,要使其整体素质有较大的提高,只有两种方式:其一是进行人事制度改革、吐故纳新,使法官队伍成为高素质法律人才聚集的职业群体。要像中央国家机关进行机构改革一样,进行减员和转岗分流,使一批道德品质、知识水平、业务能力不适应从事法官职业的人从法官队伍中分离出来,妥善地分流和安置到其他行业中去。【15】法律职业共同体的形成主要依赖有三：强化专业知识体系或者专业特性；强化法律信仰在法官心目中的确立；法律职业教育培训系统化。目前，国家通过各种教育培训和司法考试来强化法律人的整体素质，可以说法律职业共同体的培养在制度层面上条件已经具备，随着现代法治的快速发展，培养较高层次的法律职业共同体已是当务之急，也是司法改革的关键的、首要的环节。

最后强调的是，法官是最终拿着法锤定案的人，在职业共同体中应属于领头雁的位置，所以在法律实施中要发挥表率作用，同时在行为方面也应当成为整个职业的楷模。法官、检察官、律师和其他法律职业者之间要相互学习、相互辩论、相互砥砺、相互监督，共同推进职业群体的整体素质向前发展，同时要改革和加强法院审监部门、人大、特别是现代网络媒体等各大法律监督主体的监督机制，发挥有效的监督作用，砥砺法官全面素质，共同促进司法改革的快速进行，使我国的社会主义法治朝着更高层次发展，把法律成铸就成利刃，公正而高效地解决社会发展中出现的各种复杂的矛盾，为中国特色的社会主义经济突飞猛进而添砖加瓦。

引文注释：

注【1】曾露：《法官素质与司法改革》，《人民法院网》2007 年7 月14日，登陆2009年12月17日。

注【2】张立勇：《应把当事人看做兄弟姐妹 衣食父母》，《人民网》2009年7月24日，登陆2009年12月17日。

注【3】杨康波：《法官心中的法官素质》，《中国法院网》2007年6 月13 日，登陆2009年12月19日。

注【4】王养庆：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，《法律快车网》2007年4 月5 日 。

注【5】吴英姿：《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社，2008年5 月1 日，第 137页。

注【6】*：《在全国政法工作会议讲话》，2008年6 月16日。

注【7】何源：《中国法官学历考》，《东方法眼》2009年12月20日，登陆：2009年12 月22日。

注【8】范愉：《司法制度概论》，中国人民大学出版社，2004年3 月，第66页。 注【9】范愉：《司法制度概论》，中国人民大学出版社，2004年3 月，第 98页。 注【10】王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2003年修订版，第143页。 注【11】原最高人民法院院长肖扬在接受《人民日报》的专访时讲话，2007年8月3日。 注【12】见《法律职业道德基本原则》第一条。

注【13】张文显：《司法改革报告-法律职业共同体研究》，法律出版社，2003年2月，第133页。

注【14】强世功：《法律共同体宣言》，搜狐博客，2006年8月9 日。登陆2009年12月24日。

注【15】李汉昌：《司法制度改革背景下法官素质与法官教育之透视》，中国民商法律网，2003年4 月21日，登陆：2009年12月24日。

参考文献：

王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2003年修订版。

吴英姿： 《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社，2008年5 月1 日。 范 愉：《司法制度概论》，中国人民大学出版社，2004年3 月。

张文显：《司法改革报告-法律职业共同体研究》，法律出版社，2003年2月。

李汉昌：《司法制度改革背景下法官素质与法官教育之透视》，中国民商法律网，2003年4 月21日。

【评语内容】 文章选题具有理论与现实意义。文章首先对法官素质的含义及其对司法改革的重要性进行界定与分析；随后，从三个方面论述了目前我国法官队伍存在的问题；在以上分析基础上，文章最后从四个方面论述了提高法官素质的途径。文章论点鲜明，论据详实，论证有力，理论能够联系实际，总体结构合理，层次清晰，语言通顺，引文注释和参考文献基本规范，已经达到法学本科论文水平。成绩为良好。

第14篇：法学毕业论文题目

法学毕业论文题目

一、法理学

1．人权的相关问题,如公共健康权、矿难与人权、发展权等 2．劳动关系中的法律问题，如集体谈判、工会等相关问题 3．立法领域的相关问题，如不规制问题 4．反歧视的相关法律问题

5．司法相关领域的制度与理念问题 6．动物权利的法理基础 7．论性骚扰的法律控制 8．论同性婚姻的合理性 9．人格权法律制度研究 10．“同命不同价”——死亡赔偿制度的再反思

二、民法与民事诉讼法

1．论追赃与善意取得的冲突及其协调 2．论缔约过失研究 3．表见代理研究

4．附条件法律行为研究 5．死者权利能力探讨 6．共同侵权行为研究

7．论网络虚拟财产法律问题 8．论我国合同法上的不安抗辩权 9．不当得利相关问题检讨 10．侵权行为相关问题检讨

三、商法

1．虚假广告法律问题 2．我国保险法的完善

3．公司法人人格否认制度研究 4．公司治理结构问题研究 5．股份回购制度研究 6．股东代表诉讼研究 7．出资责任研究 8．资本制度研究 9．船舶物权研究

10．公司章程的法律问题研究

11．公司清算、解散的法律问题研究 12．中小股东权利的法律问题研究 13．独立董事的法律问题研究 14．海上保险

15．涉外海事关系的法律适用

16．票据失票救济制度研究

四、知识产权法

1．知识产权平行进口问题研究 2．电子商务与知识产权保护 3．网络临时复制问题研究 4．多媒体作品的版权保护 5．专利侵权归责原则

6．商标权与商号权冲突研究 7．商业秘密保护与竞业禁止问题

五、担保法

1．论动产抵押法律问题 2．动产质权的法律问题研究 3．论动产抵押法律问题

4．我国保证制度存在问题及其完善 5．我国抵押制度存在问题及其完善 6．我国质押制度存在问题及其完善

六、房地产法

1．农村私有房产的法律地位

2．论相邻建筑物不可量物侵害制度 3．论建筑物区分所有权 4．预售商品房抵押制度研究 5．论农村集体土地所有权的重构 6．地下车位使用权的法律属性.7．居住权制度研究 8．论建筑物区分所有权

七、劳动与社会保障法学部分

1．多重劳动关系的法律规制 2．无效劳动合同制度研究

3．解雇权与解雇保护制度的立法完善 4．用人单位内部劳动规则的效力与适用 5．劳动合同法律责任的完善 6．我国欠薪保障制度的构建 7．试论就业歧视的法律救济 8．社会保障与国家责任

八、婚姻家庭继承法学部分

1．遗嘱自由的限制 2．配偶身份权的性质 3．约定财产制的效力

4．人工生育子女法律地位之研究 5．过错与离婚标准之研究

九、刑法与刑事诉讼法

1．罪刑法定原则 2．正当防卫 3．自首

4．计算机和网络犯罪问题初探 5．城市化进程中的犯罪预防 6．试论职务犯罪的预防策略 7．关于沉默权的几个法律问题 8．电子证据规则的确立

十、行政与行政诉讼法

1．论一事不再罚原则 2．论行政侵权归责原则

3．论行政不作为的国家赔偿责任 4．论行政征收征用补偿的范围 5．论行政诉讼举证责任的分配 6．行政诉讼调解制度研究

第15篇：毕业论文11(法学)

推进依法治国与国家法治能力建设

关键词: 依法治国基本方略实施纲要（规划）/法治能力/法治建设的主战场

内容提要: 现阶段依法治国基本方略实施纲要（规划）研究应该以国家关于“本世纪前20年是战略机遇期”的基本判断为依据，与2020年

实现构建和谐社会的阶段性总体目标相一致，具体定位在对“未来十年”（2010年至2020年）依法治国的目标和措施研究；“未来十年”依法

治国的基本目标是提升国家的法治能力；法治建设的主战场是法治政府建设。

依法治国基本方略实施纲要研究,[1]既涉及到对中国法治建设形势的判断与战略布局，也是对法学界理论智慧的一种考验。如何使依法治

国规划课题研究与国家现阶段改革发展的总体战略思路相一致？如何确定依法治国的阶段性目标与长远目标？如何制定可操作的实践行动方案

？这些问题都远远超出了法学书本知识的解答范围，而与中国经济政治社会协调发展和作为政治文明大国崛起的世纪性宏伟目标相关联。因此

，需要从国家发展的总体战略来考虑。

一、依法治国总体规划问题“规划多少年”合适

（一）2020年是现阶段中国经济社会发展的一个重要的目标时间点。中央已经明确提出到2020年实现构建和谐社会的目标，并推出和即将

继续推出一系列改革发展的相关规划部署。这是一个非常确定的、而且除非有重大时局变化、不会轻易发生改变的信息。目前距2020年还剩下

将近十年时间。依法治国规划课题理应对本世纪前20年战略机遇期后一个十年的依法治国问题做具体规划研究，围绕构建和谐社会的阶段性总

体目标要求对法治建设相关问题做出积极回应和具体落实。这是法治建设与国家改革发展和现代化建设总体进程协调一致的具体表现，是一种

比较理想的时间范围。

（二）如果课题研究涉及的时间目标跨越2020年或不到2020年，都会出现政策依据不足、相关信息不足和目标设定困难的问题。把课题研 究的规划时间设定在2020年以后，则超越了现阶段国家总体战略目标的时间范围，既在政治上缺乏必要依据，又存在设定一个什么样的目标的

问题。如果规划研究的时间目标不足2020年（即搞出一个依法治国5年规划的研究课题），则又会漏掉一些目前已在国家部署之列的重要法治建

设内容或是具有重要法治意义的改革措施，如2014年建成法治政府的目标及后续措施，2017年香港实现立法委员和行政长官“双普选”[2]以及

更为重要的实现构建和谐社会的既定目标，等等。所以，只要不与2020年实现构建和谐社会的目标时间相一致，无论规划课题的时间是跨越

2020年还是在2020年之前，都存在一个究竟要确立一个什么样的具体时间点和设定什么样的目标的具体困难。这并不是说，法学界无法从法律

改革的自身角度提出一些具体性的目标，同时也不妨碍法学界提出具体的法治改革目标时间表，而是说实施依法治国基本方略这样一种带有总

体性的宏观目标受国家经济社会发展总体目标的制约影响更大，更应该与国家的经济社会环境目标协调一致。因此，还是与国家改革发展的阶

段性总体目标相一致为宜

（三）把实施依法治国基本方略规划研究的目标时间确定为2020年，不意味着对2020年之后的依法治国问题及基本走向不做前瞻性判断（

当然更不意味着所有法律改革事项都要规划到2020年时完成）。实际上，只有对本世纪中叶中国达到中等发展国家程度时的依法治国的可能状

态和实现水平做出前瞻性判断，此前的阶段性规划研究才有明确的方向。但是，此种前瞻性判断与阶段性的法治规划研究应该还是有区别的。

二、未来十年实施依法治国基本方略的基本目标是什么

笔者认为，未来十年中国实施依法治国基本方略的主要目标或基本目标，应该是加强国家的法治能力建设。其基本依据是：

（一）中国仍然处于社会转型中的矛盾上升周期，但国家法律治理能力的提升仍然不能适应客观需要。2005年，笔者在《迈向和谐社会的

秩序路线图》一文中曾经提出：“中国社会仍处于矛盾的上升周期，尚未看到秩序出现良性拐点的迹象。”[3]5年来的形势发展基本证实了这

一点。在社会矛盾上升的同时，国家的法律治理能力下降、法律治理成本急剧攀升，应该是一个基本的事实。其中最突出的表现是，一些地方

政府官员侵犯社会团体和公民利益的不合理规则措施时有出台，官员违法事件屡屡出现，“维稳”成本居高不下，依法“维稳”道路艰难。这

是法律治理能力下降的突出表现。

关于国家能力不足问题，在九十年代，王绍光、胡安纲两位学者曾经做了大量深入研究。笔者认为，自改革开放以来，中国先后出现过两

种意义上的国家能力不足问题。一种情况是上世纪九十年代初期和中期出现的国家财政能力不足问题。另一种情况是，自新千年以来，中国在

政府财政汲取能力大幅提高的同时，却又出现了社会治理成本（包括法律治理成本）大幅攀升、社会治理效果明显下降和地方政府与官员违法

追究愈来愈难的情况。

（二）社会矛盾上升、法律治理能力不足，这样一种“问题”与“能力”之间的背离趋势，很容易导致社会矛盾向社会危机演变，最终危

及政权的合法性。特别是，在过去十多年中，经济增长的绩效一度掩盖了众多社会矛盾，客观上扮演着社会稳定器的作用。现在，贫富分化问

题、经济对外依存度过高、内需不旺等经济结构的内在缺陷和金融领域的风险因素，已经使经济增长从社会的稳定器变成了社会不稳定的又一

个重要根源，经济因素反而容易成为引发社会矛盾的导火索。这虽然没有改变中国社会继续呈现总体向好的趋势，但问题治理已经不容再拖。

（三）从法治建设自身看，随着中国特色社会主义法律体系已经形成，“无法可依”问题逐步解决，法治发展在当前和今后面临的突出问

题，是“快速建立”的法律制度与法律秩序“缓慢生长”之间的矛盾，或者说，是要突出解决法治秩序的生长问题。[4]法治秩序的生长问题，

也对加强法治能力建设提出了更高要求。这预示着中国正在从以解决“无法可依”问题为中心的法治建设阶段迈入以提升法治能力为中心的法

治建设新阶段。

综上所述，未来十年中国的法治建设应该加强法治能力建设，并通过法治能力建设，推动中国社会顺利跨越转型风险期。

三、加强国家法治能力建设的主战场在哪里

国家法治能力，是现代国家能力的重要组成部分，也是现代国家能力区别于传统国家能力的重要标志。也许有人会说，加强国家法治能力

建设，应该是全面地和全方位地推进法治建设和法律改革，不存在什么主要领域或突破口的问题。从理论上说，依法执政、司法改革、法治政

府建设、基层民主建设和树立法律信仰等等，都是中国法治建设的重要内容，都应该全面推进，不应该有所偏废。可以把上述改革思路称之为

“全面改革的思路”。退一步说，如果一定要区别出法治建设的主战场，就应该以解决最具根本性的问题为主战场和突破口。比如，从政治上

说，加强中国共产党依法执政是最具根本性和关键性的问题，应该以此为突破口。可以把上述改革思路称之为“以中国共产党依法执政为突破

口的思路”。再比如，从法律上说，实现司法改革是法治的核心特征，应该以司法改革为突破口。可以把上述改革思路称之为“以司法改革为

突破口的思路”。

从理论上说，上述几种观点看似有理，但从实践角度看，这些观点至少均存在实践的可行性和操作性的问题，有些问题在理论上也是有争

议的。理由分别如下：

（一）未来十年时间相对有限，全面解决中国法治建设问题有时间上不可能。按中国现有的渐进改革模式的推进情况看，全面解决中国法

治发展面临的问题，真正实现依法治国，建设社会主义法治国家至少还需要几十年的时间。温家宝总理在2010在全国人民代表大会期间的讲话

看中说，中国真正实现现代化还需要100年。[5]以此类推，中国的法治建设可能同样需要上百年时间。至少，未来十年时间远远解决不了法治

建设的所有问题，而只能解决部分问题，或是在部分程度上解决问题。试图把所有问题一齐列入议事日程，以一揽子改革方案解决所有问题，

只会使单位时间内的改革压力过大，改革任务过重。这实际上改变了中国过去三十年改革的基本经验做法，改变了渐进改革所遵循的“有所有

为、有所不为”的做法。应该说，除非中国出现重大而紧迫性的危机，除非现有渐进改革模式的无法延续，否则，是没有必要改变现有改革模

式的。这是“全面改革的思路”不具有可行性的理由之一。

（二）在法学界可能提出的“全面改革的思路”中，有些改革项目的决策成本过高，一时很难形成成熟的决策，尚需在今后的实践中不断

摸索尝试。如邓小平1986年9月3日在会见日本公明党委员长竹人义胜时说：“政治体制改革的内容现在还在讨论。这个问题太困难，每项改革

涉及的人和事都很广泛，很深刻，触及许多人的利益，会遇到很多的障碍，需要审慎从事。我们首先要确定政治体制改革的范围，弄清从哪里

着手。要先从一两件事上着手，不能一下子大干，那样就乱了。国家这么大，情况太复杂，改革不容易，因此决策一定要慎重，看到成功的可

能性较大以后再下决心。”依照邓小平上述讲话精神，与政治体制改革相关的许多法治建设内容，也同样存在一个改革决策方案不成熟、决策

成本过高的问题，需要在不断的改革探索中逐步解决。这也是“以中国共产党依法执政为突破口”的改革思路和“以司法改革为突破口”的改

革思路目前仍不具有可行性的一个理由。即使从法学界的知识储备和理论准备看，目前也仍不具备提出法治全方位改革方案的能力和条件。此

种情况决定了未来十年法治建设同样只能选择决策成本低的领域为主要着力点和突破口，或者说，以目前人们看得清楚的目标为突破口。

（三）改革资源的有限性和国内外环境的相对严峻性也决定了未来十年法治建设只能有所为、有所不为。法治建设与其它领域的改革建设

一样，既需要各种支持性资源，也需要良好的外部环境条件。中国能够用于法治建设的资源是有限的，包括政治资源、经济资源、知识储备，

等等。其中特别是时间资源的因素。法治建设需要时间，法治秩序的生长需要一个自然的发展过程，包括法律规则的完善、法治政府的制度安

排、官员和公民法律素质的提高、法律改革知识的储备等。另一方面，中国的法律改革并不单纯是一个国内问题，而往往与复杂的国际政治因

素紧密交织，如何处理好法律改革和政治稳定与外部安全的复杂问题，处理好法律改革与国内、国际两个层面相互交织的复杂因素的矛盾关系

，同样是一种艰巨的考验。特别是近年来，随着中国经济崛起的步伐明显加快，各式各样的遏制中国及和平演变中国的势力也在加紧努力。改

革资源的有限性与外部环境制约因素都使得中国法律改革，特别是法治“核心部分”的改革成为一盘交织中外复杂因素的大盘，没有胜算的把

握是不宜轻举妄动的。

（四）遵循法治建设各方面之间复杂的生长时序关系与空间上的相互制约关系，要求人们要依循法治建设的内在规律行事。法治建设各个

方面内容在客观上不存在一个时间上“同步关系”和空间上的“并进关系”，而是呈现出一种更为复杂的生长时序与空间上的相互制约。比如

，法律制度建设多具有快变量的性质，而制度绩效和相对的法治秩序生长则具有慢变量的性质。过快的制度变革，如果不能迅速转化为相对的

法治秩序，不能产生立竿见影的效果，只能让社会公众产生挫折感。同样，自上而下的有序的民主化进程，应该以法治政府建设的成功为前提

条件。否则，一个守法意识不强的政府反过来很容易成为民主选举的“批评对象”，进而使政府丧失对民主化进程的领导资格。所以，在不同

时期不同阶段把握住法治建设的关键环节，把握好改革的次序与步骤问题，具有重要意义。

这些因素决定了当前和未来一段时期里的中国法治建设，不仅应该有所为、有所不为，而且应该准确把握住制约整个法治化进程的关键性

环节和前提性环节，集中力量争取突破性进展，进而为下一阶段的法治建设打下良好的基础。

以这样的考虑看待法治建设的主战场问题，本文的基本观点是，法治政府建设（依法行政）是未来十年中国法治建设的主战场。具体理由

是：

1.把法治政府建设确定为法治建设的主战场，与国家的既定决策高度契合，决策成本低。建设法治政府是我们党和国家的一项既定决策，

本身不存在决策成本问题。把法治政府建设“提升”为未来十年法治建设的主战场，应该不存在重大决策困难。相反，如果把法治建设的其它

方面作为法治建设的主战场，即使从决策本身看，也需要一个复杂的决策过程和较高的决策成本。如把司法改革作为法治的主战场，司法改革

本身就存在较多的政治性争议，如司法体制问题、司法“地方化”的问题等，都不是短时间内能够迅速解决的。同时，虽然司法改革问题也是

列人国家改革议事日程的事，但与法学理论上的期待相比，从已经提出的司法改革目标看，目前的司法改革仍然是一种有限度的稳妥改革。全

面彻底的司法改革，应该是中国政治体制改革的一部分，而后者的全面启动，尚未全面提到议事日程上来。另一方面，司法机关在中国经济社

会生活中只是起到一种局部性的作用，缺乏全方位影响经济社会发展的份量，所以，以司法改革为突破口提升法治能力建设，会有一定作用，

但是作用有限。

2．加强法治政府建设对于提升国家法治能力、应对可能出现的社会危机具有直接的和全方位的重大意义。如果说党的领导是中国经济社会

发展的领导力量，政府则是直接的实施者和推动者，也是应对各种经济、社会和政治危机的直接负责机构。加强国家法治能力建设，提高应对

各种可能出现的危机的能力，首先要加强法治政府建设，提升各级政府依法应对社会矛盾和问题的能力。

3．从制约当前中国法治化进程的全局性的主要矛盾看，法治政府建设滞后已经成为制约当前中国法治化进程的最主要制约因素。虽然国家

已经明确提出不能因为追求GDP而牺牲环境与社会发展问题，但地方政府追求GDP的内在财政冲动，仍然经常成为侵犯公民权利、破坏生态环境

和牺牲社会发展的突出根源，政府行为违法和官员违法经常成为许多社会矛盾的引爆点。与此同时，法治政府建设的滞后也对法治建设的其它

方面造成了多种负面影响。比如，地方政府违法和官员违法破坏了司法审判的大环境，政府违法成为地方各级司法在理论上应该面对但事实上

又无力面对的难题。政府违法和官员违法也挫伤了二十余年普法促成的公民的法律信仰，几十年普法辛辛苦苦建立起来的法律信仰，往往被政

府冗员的违法行为毁于一旦。所以，如果法治建设不能取得突出效果，把再多资源用于普法也是没有意义的。

4．法治政府建设已经上路，应该也只能继续向前推进。2004年3月，国务院出台《全面推进依法行政实施纲要》，提出“经过十年左右坚

持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标”，具体包括七方面目标内容。[6]转眼间，法治政府建设已走过6个年头。从实施情况看，七个

方面的具体目标距离实现尚存在差距，应该更加努力。即使能够如期用十年时间（2004年-2014年）把相关制度建设的基础性工作完成，由于制

度建设与制度绩效的显现之间存在“时滞”现象，法治政府建设进入到“绩效显现期”估计也还至少需要再加上一个十年的努力。

四、把法治政府建设作为法治建设主战场意味着什么

（一）把法治政府建设作为未来十年法治建设的主战场，意味着国家把法治政府建设视为下一阶段具有全局性的战略工作，需要以更大的

决心、更强有力的措施和更多的资源用于加大落实《全面推进依法行政实施纲要》。

（二）把法治政府建设作为法治建设的主战场，意味着其它领域的法治建设应该配合法治主战场，以有限改革和有限措施促进和帮助主战

场目标的实现，既不拖后腿，也不过分超前。具体说，主要涉及如下几方面的配套改革：一是继续加强党的依法执政建设。各级党的组织、特

别是地方党组织，要规范地方党委的决策，支持和配合地方政府依法行政，认真履行法定职能，承担法律责任，同时支持地方人大对同级政府

行使权力。二是继续加强和完善人民代表大会制度。进一步落实和加强地方人大对政府财政预算的决定权和监督权，切实行使好地方立法权，

行使好对同级政府的工作监督权和人事任免权。三是继续稳步稳妥地推进司法改革，通过行政诉讼来约束和规范政府的依法行政。四是继续加

强基层民主建设，以基层民主建设推动政府依法行政和法治政府建设，加强社会对政府工作的监督。五是继续有针对性地开展全民普法运动，

把监督政府工作与保障公民权益的相关法律宣传结合起来。

（三）把法治政府建设作为法治建设的主战场，意味着要切实转变经济增长方式，特别是要改变各级地方政府单纯追求GDP和法治建设为经

济发展“让路”的不合理做法。意味着要让各级地方政府切实承担促进社会经济全面发展和公共服务的职能，促进社会和谐发展。意味着各级

地方政府在处置公共事件和社会危机时要依法办事，在法律权限内处理问题，增强处理和应对社会突发事件的法律能力。

（四）从长远角度看，在初步实现“用十年时间建设法治政府” （2004年至2014年）目标的基础上，再用5到10年时间继续全力推进法治

政府建设，使制度建设转化为依法行政的良好治理秩序。其最终目标是在中国形成一个切实履行法律职责和严格守法的行政官员队伍，将是中

国法治渐进改革进程走向全面成功的关键性环节，也是下一阶段中国政治民主化进程全面有序展开的重要前提。

注释:

[1]2010年初，中国法学会正式立项“依法治国基本方略实施纲要研究”课题，研究和设计全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义

法治国家的总体规划、阶段目标、推进步骤、实施途径的方案。课题预计两年半左右（2010年1月-2012年6月）完成。参见《“依法治国基本方

略实施纲要”专家研讨会在京召开》,http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx? ColumnlD =74&InfoID = 1308，访问日期

：2010年8月6日。

[2]关于2017年香港实行“双普选”的意义问题，参见蒋立山：《中国转型秩序与法治发展战略》，载《中国法治论丛》（2008年卷），知

识产权出版社2009年版。

[3]蒋立山：《迈向和谐社会的秩序路线图》，参见《法治与和谐社会论文集》（北京市法学会编2005年版），载《法学家》2006年第3期

。

[4]这是笔者近年来在不同的理论场合反复强调的观点。参见《法治白皮书：展示一个正在成长的法治中国》，载《法制日报》2008年3月2 日；《中国转型秩序与法治发展战略》，载《中国法治论丛》（2008年卷），知识产权出版社2009年版。

[5]《温家宝：中国真正实现现代化还要上百年甚至更长》I http://news.china.com.cn/2010 - 03/14/content_19605673.htm，访问

日期：2011年6月20日。

[6]七方面具体目标的主要内容是：（1）政企分开、政事分开，政府与市场、政府与社会的关系基本理顺，政府的经济调节、市场监管、

社会管理和公共服务职能基本到位；（2）提出法律议案、地方性法规草案，制定行政法规、规章、规范性文件等制度建设符合宪法和法律规定

的权限和程序，充分反映客观规律和最广大人民的根本利益；（3）法律、法规、规章得到全面、正确实施，法制统一，政令畅通，公民、法人

和其他组织合法的权利和利益得到切实保护，违法行为得到及时纠正、制裁；（4）科学化、民主化、规范化的行政决策机制和制度基本形成，

人民群众的要求、意愿得到及时反映；（5）高效、便捷、成本低廉的防范、化解社会矛盾的机制基本形成，社会矛盾得到有效防范和化解；行

政权力与责任紧密挂钩、与行政权力主体利益彻底脱钩；（6）行政机关工作人员特别是各级领导干部依法行政的观念明显提高，尊重法律、崇

尚法律、遵守法律的氛围基本形成；（7）依法行政的能力明显增强，善于运用法律手段管理经济、文化和社会事务，能够依法妥善处理各种社

会矛盾。

第16篇：法学毕业论文题目

[法学毕业论文题目]以下是法学毕业论文题目参考。 首先是法学毕业论文题目要求：

1、毕业论文的选题应符合法学专业培养目标的要求，体现法学专业教学的内容。

2、选题应具有一定的理论意义和实践价值。

3、选题应难以适中，避免题目过大或空泛；注重提高综合运用所学知识的能力，鼓励创新性和前瞻性的研究。

4、选题应多样化，尽量达到每人一题。

5、本题目有些只是研究方向或范围，并非具体题目，故仅供学生参考。学生选题可在学院提供的参考题目范围内选定，也可在指导老师的指导下批订，但最终均须教研中心负责人认定。

6、学生题目选定后须经开题程序，方可撰写毕业论文。法学院

民商法、经济法类

[法学毕业论文题目]民法学： 1.论民法上的正当防卫 2.试论非法人组织的法律地位 3.论赃物的善意取得及其法理分析 4.试论楼顶空间的权属争议及解决规则 5.浅析根本违约构成要件及其法律效果

6.关于医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的法学思考 7.关于医疗行为举证责任问题的法律思考 8.我国民事优先权立法现状与法理分析 9.论私力救济及其行使 10.雇主民事责任浅析

11.发送黄色短信行为的性质及责任 12.试论环境污染侵权责任制度的完善 13.关于航班延误的法律分析 14.论在校大学生的结婚权

15.试论保险代理人的无权代理行为 16.试析保险合同中的格式条款

17.著作权法传统边缘的创新：数据库特别保护体系的建立与完善 18.论\"最低消费\"条款的法律效力

19.试析合同制度中的情事变更原则与不可抗力的适用 20.试论有限合伙制度在我国确立之必要 21.电信服务合同规制的若干法律问题 22.小额诉讼程序设立的基本构想

23.浅谈利用未成年人行乞的性质及法律责任 24.商品房预售交易之法律性质探讨 25.试论非婚性行为损害的赔偿问题 26.非婚生子女法律保护若干问题的探讨

26.论交通事故侵权损害赔偿案件挂名车主民事责任 27.论出租汽车的拒载权 28.论公交公司的安全注意义务 29.论学校的安全注意义务 30.论宾馆的安全注意义务 31.试析违约责任中可预见原则 32.试析我国入世后软件保护的“合理水准”

33.无权处分与善意取得之冲突与协调

34.论共同危险行为

35.股权质押若干问题研究

36.产品责任有关问题之比较

37.举证责任倒置对医患关系的影响与对策

38.浅谈雇主责任

39.合同监督人探析

40.试论破裂主义离婚制度的完善

41.论离婚诉讼中的经济帮助制度

42.浅谈离婚诉讼中探望权有关问题

43.论物权的公示公信原则与交易安全保障的关系 44.论遗嘱自由及其限制 45.配偶权研究

46.离婚制度若干问题探析 47.对缺席判决离婚问题的研究

48.精神病人在离婚案件中的诉讼地位问题研究 49.论离婚损害赔偿法律制度 50.论跨国婚姻的法律规则 51.人口老龄化的立法思考 52.论家庭暴力中的“冷暴力” 53.现代科技的发展与婚姻家庭制度 54.生育权的法律定位 55.论夫妻间的忠实义务 56.同居关系问题研究 57.同性“婚姻”研究

58.论变性手术的条件及其对婚姻关系的影响 59.与婚姻关系有关的利害关系人的介定 60.论违反结婚形式要件的法律后果 61.论离婚损害赔偿 62.论夫妻忠实义务与隐私权冲突的法律协调 63.论夫妻的法定代理权 64.女权主义与婚姻家庭立法 65.保护军婚与诉权冲突的问题 66.婚姻关系的法律定性研究 67.再婚问题研究 68.婚姻仪式的价值研究

69.夫妻间的相互债权债务关系问题研究 70.违约金、赔偿金的比较研究 71.论民法中的推定制度

72.“假唱”行为的法律性质及责任 73.明星代言虚假广告的法律性质及责任 74.“三鹿事件”的法社会学思考

75.论我国婚姻法第四条规定的理论与实践意义 76.婚姻家庭法的弱者保护功能 77.婚约法律问题探讨 78.论我国夫妻约定财产制度 79.父母离婚后的亲子关系研究 80.亲权制度研究

81.对“80后”离婚案件的分析与思考

82.人工生殖法律问题研究 83.协议离婚探析 84.论离婚扶养制度

85.浅析我国婚姻法中的损害赔偿制度 86.论婚内侵权损害赔偿

87.婚姻家庭法中的儿童最大利益原则 88.老人权益保障研究

89.试论大学生就业的法律保护

90.论当代夫妻财产制发展的趋势及原因 91.完善婚姻家庭法的法律责任制度 92.论我国反家庭暴力立法完善 93.第三者法律责任探究

94.论遗产种类的复杂性和多样性 95.胎儿法律地位研究 96.关于遗产税的法律思考 97.论知识产权的继承

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[法学毕业论文题目]劳动法与社会保障法： 1.劳动争议若干法律问题探讨 2.失地农民社会保障问题探讨

3.农民工非正规就业的社会保障问题探讨 4.现行失业保险制度存在的问题及法律完善 5.医疗保险改革存在的问题及法律建议 [法学毕业论文题目]商法： 1.论民商合一立法体制 2.商法的外观主义原则

3.商法的维护商事交易安全原则 4.财团法人制度研究 5.保险法的诚信原则 6.有限合伙评析 7.商事登记立法研究 8.商号权的法律保护 9.一人公司的法律控制

10.公司中小股东利益维护机制 11.我国公司资本制度的完善

12.我国公司高级管理人员义务与责任制度的完善 13.股票评论人的法律责任研究 14.证券信息披露制度研究 15.论股东知情权

16.浅论有限责任公司股权继承问题 17.隐名股东资格的认定问题

18.论保险合同中的“不利解释”原则 19.保险合同如实告知义务辨析 20.论社会中介组织在商法中的地位 21.我国非营利组织信息公开制度研究 22.非营利组织董事的义务研究 23.公益募捐法律规制研究 24.票据抗辩研究 25.票据的无因性 26.我国中央银行的法律地位 27.自动取款机有关法律问题研究 28.论共同海损

29.社会变革环境下的社会法 30.社会救助立法问题研究

第17篇：法学毕业论文写作提纲

法学毕业论文写作提纲

【法学毕业论文】

论文题目：浅析民事举证时限制度

毕业论文写作提纲

[摘要] 民事证据制度是民事诉讼中的核心问题，而举证时限是民事证据制度中的焦点问题之一。如何完善举证时限，更好地发挥其作用对于民事证据制度的发展具有重要意义，本文通过对举证时限的分析，结合我国举证时限的现状，在考察外国相关规定的基础上，提出了完善举证时限的构想。本论文共分为四部分：

第一部分，举证时限概述。其中首先对学者们关于举证时限含义的界定作了分析，并在此基础上界定了举证时限的含义，同时进一步分析举证时限的本质和内容。其次，对举证时限的制度价值以及局限性进行了分析，认为举证时限作用的发挥不仅依靠自身而且需要其他制度的配套支持。

第二部分，西方各国关于举证时限规定的立法考察。其中主要介绍强方主要国家关于举证时限的法律规定并进行了简要地分析。

第三部分，我国举证时限的立法沿革及现状中存在的问题。其中简要介绍了我国关于举证时限的规定。然后，对我国举证时限立法现状及设立完善审前准备程序分析，认识到我田举证时限不仅本身存在问题而且在运行理念支持、配套制度支持方面亦存在问题。

第四部分，完善我国举证时限的构想。其中首先对举证时限在立法上的建立和完善提出了自己的看法。然后，从举证时限运行的基础

理念入手分析了举证时限与基础理念的关系，随后对于如何完善配套制度提出了具体的建议。

关键词：举证时限程序公正法律真实配套制度

一、举证时限概述

1、1举证时限概念的界定

1、2举证时限的本质和内容

二、各国对举证时限的相关规定

2、1美国的证据失权制度

2、2德国的证据失权制度

2、3日本的证据失权制度

2、4我国台湾地区的证据失权制度

三、我国举证时限的立法沿革及现状中存在的问题

3、1我国举证时限的立法沿革

3、2我国举证时限现状中存在的问题

四、完善我国举证时限的构想

4、1举证时限制度上的完善

4、2举证时限运行环境上的改善

总结

参考文献

第18篇：法学毕业论文题目

法学毕业论文题目

无因管理不当损害的赔偿责任

论如何完善《消费者权益保护法》 网络犯罪研究 论隐私权 论交通肇事罪

试论社会主义法治与精神文明建设 论法律与自由

论青少年违法犯罪的原因及对策 论宗教信仰自由 论民法中的归责原则 受贿罪研究

关于公司治理结构的比较研究 试论宋朝法律的主要变化 安乐死与宪法 杀人罪研究 毒品犯罪研究

青少年犯罪的现状及发展趋势初探 民事证据制度的理论与实践 论依法治国

论洗钱犯罪的特征及我国反洗钱对策 论行政许可违法及其法律后果 消费者权益保护法研究 构建社会主义和谐社会

简论青少年违法犯罪的原因及对策 刑事诉讼中犯罪嫌疑人的诉讼权利研究 罪刑法定原则研究

组织、领导、参加黑社会性质组织罪研究 论家庭在预防未成年人犯罪中的重要作用 社会保障化的思考

对公平责任作为一种独立归责原则的质疑 宪法与特别行政区基本法的关系

论我国当代夫妻财产制的发展与完善 简论青少年违法犯罪的原因及对策 企业在《劳动合同法》的成长和完善 论动产善意取得制度

论现代社会主义市场经济贪污犯罪主体研究 论民事诉讼法律关系 论行政复议制度的改革 浅析刑事错案及责任追究 医疗事故与法律责任 刑法因果关系研究 论被告人的证明责任

重农抑商方针的由来及其对中国古代经济的影响 简论青少年违法犯罪的原因及对策 新闻立法与言论自由 法律和公平、正义

简论青少年违法犯罪的原因及对策 完善检察机关法律监督权 论犯罪动机 论权利与义务

“春秋决狱”的由来和影响 上市公司收购的法律问题 计算机网络与言论自由

宪法与特别行政区基本法的关系 中国公司海外上市的若干问题研究 论中国公务员制度特色

简论青少年违法犯罪的原因对策 医疗纠纷的防范和处理 论毛泽东的法治思想 论法人内部管理制度 论正当防卫的必要限度 论保护妇女儿童利益原则

破格升级我国基层法律服务工作者的研究 从美国专利侵权判例看中国的专利侵权行为 论意思表示

论信用证欺诈例外原则 母子公司法律问题探讨 商品房买卖中的法律问题 论侵权行为法的归责体系 我国宪法的保障

论公司企业人员受贿罪 论审讯中出示证据的策略 论犯罪客体

论民事诉讼的管辖制度 论表见代理

非婚生子女保护制度评析 论夫妻财产制

论中国公务员制度的特色

论青少年违法犯罪的原因及对策 强奸罪的研究

建立具有中国特色的国家公务员制度 论我国人民代表大会制度

浅谈行政法对实现现代法治国家目标的作用 论罪犯劳动的作用

论我国民族区域自治制度 论公务员财产申报制度

对我国海外投资法制体系的探讨 论缓刑制度

论滥用职权罪的罪过形式 论共同犯罪

论公务员财产申报制度 论宪法的效率

新闻立法与言论自由 我国选举制度的发展 票据法的历史发展

计算机网络与言论自由 论司法公正

论合同中的第三人 论罪责刑相适应原则 论反腐败问题的法律规则 论邓小平的法治思想

浅析刑罚目的对量刑的决定意义

浅析我国非诉讼纠纷解决机制（ADR）之构建 论票据行为无因性

计算机网络与言论自由

青少年违法犯罪的原因、特点及防治对策 论青少年违法犯罪的原因及对策 论合伙的法律地位

女性犯罪的原因与对策 论合伙的法律地位

论民法的诚实信用原则

论法治与社会主义精神文明建设 论法律保护下的消费者权益 罚金刑制度研究

论抵押权的设定与效力 论民法对人身权的保护 论青少年犯罪的预防

论违反婚姻家庭法的法律责任 论刑法面前人人平等原则 论我国的土地物权制度

环境法行政法律制度问题研究 企业的社会责任问题研究 论我国人民代表大会制度 论制定未成年人保护法的意义 我国刑事拘留制度研究

论我国公司法对股东权的保护 论我国对驰名商标的保护制度

商业银行论中国的贷款风险及其防范 贪污罪研究

论公民的财产权

社会主义市场经济体制的完善与经济立法 关于人民调解制度的研究 论犯罪的特征 论诉讼时效

浅析未成年人犯罪制度 论不动产预告登记制度 论相邻关系的处理原则 论情势变更原则

从“钓鱼执法”事件论行政执法的合法性 论邓小平的法治思想 论我国人民代表大会制度 计算机网络与言论自由 我国行政垄断规制研究 论犯罪未遂 论刑事管辖权 刑事责任研究

论罪犯的思想转化规律 论未成年犯教育改造的方针 论婚姻家庭法与民法的关系 论计算机软件的法律保护

外商投资企业的若干法律问题研究 论犯罪的特征

论违反婚姻家庭法的法律责任

论宪法与特别行政区基本法的关系 论三农问题的法律思考

论当代夫妻财产制发展的趋势及原因 论违反婚姻家庭法的法律责任

论保证产品质量是生产者的首要义务 论我国人民代表大会制度 论宗教信仰自由

论我国民族区域自治制度 保险诈骗罪研究

论公司企业人员受贿罪 合同诈骗罪研究 信用卡诈骗罪研究 正当防卫的条件研究 正当防卫的条件研究

青少年违法犯罪的现状及发展趋势初探 论内幕交易的法律控制研究

司法公正——论司法公正与基层人民法院建设 司法公正——论司法公正与基层人民法院建设 试析涉外离婚所引起的国际私法问题 论法律效力与法律实效 信息卡诈骗罪研究

论武装冲突中对平民的保护 论我国的民事主体 家庭教育缺陷与犯罪 医疗事故罪的认定与处罚 抢劫罪研究

试论秦国和秦朝法制的得失

论刑事被害人诉讼权利的配置和保障 内幕交易罪研究

论我国的不动产物权体系 试论李悝的《法经》

论目前中国法治的基本态势 论保护妇女儿童利益原则

对农村土地承包经营权抵押的理论探讨 论邓小平的法治思想 正当防卫的条件研究 论抵押权的设定与效力 论无限防卫权 论债权人代位权 正当防卫的条件研究 绑架罪研究

论犯罪故意，论犯罪过失 论民事撤诉制度的完善 法制与房产市场秩序

敲诈勒索罪与抢劫罪的区别 浅析反垄断法及完善 试论消费者权益

论正当防卫的必要限度 刑事责任研究

论道德与法治的意义

关于我国民事上诉制度的研究 女性犯罪的原因与对策 家庭教育缺陷与犯罪 论法律与道德

论罪责刑相适应原则 试述合同的效力 论抢劫罪

人民陪审员制度的完善 浅谈尸体的法律属性 论死亡赔偿的范围

电子商务中的法律问题研究 论违约确定损害赔偿的范围 论行政诉讼的证据 论法院调解 论行政监督

《物权法》体系下无动产登记争议解决之构造 论执行和解 论意思表示 论隐私权

论刑法之保障人权与保护社会机能的关系 论我国律师职业的风险与防范 论执行和解

对我国社会保障基金监管的思考 青少年违法犯罪的原因及对策

论保护儿童最大利益原则作为婚姻家庭法的基本原则 普通程序简化审制度探析 我国加入WTO的利弊分析 滥用职权研究 法律与政策

互联网上著作权侵权问题探析 论抢劫罪

依法监管是提高存款银行监管能力的根本 论法律在国家宏观调控经济中的作用 论公务员财产申报制度

初论在民事诉讼程序中对具体行政行为的审查 审判权独立行使研究 论善意取得制度 论青少年犯罪的预防 法律与秩序

阴阳五行说与古代刑法 论有组织犯罪 刑法因果关系研究

论我国的审讯制度和完善 论执行难问题 论死刑复核制度 论合同效力 论依法治国

青少年犯罪的现状及发展趋势初探 无过错责任原则 论精神损害赔偿

论我国刑法中的自首制度 试论公司法的修改 我国宪法的保障 论青少年犯罪的预防 民事强制执行措施研究 公示催告程序之研究 论犯罪未遂

论知识产权保护的重要意义 论我国的不动产物权体系 论代理权的取得与行使 对我国民事再审制度的研究 论民法对人身权的保护

论当事人的诉讼权利平等原则 论过错责任原则 论过错责任原则

论对违法犯罪青少年的教育改造 正当防卫的条件研究 论法院调解

侵犯商业秘密犯罪研究 论共同犯罪

青少年犯罪的现状及发展趋势初探 论法定代表人的代表权 论民法中的归责原则 论物权法定原则 论犯罪故意

论过错责任原则

论双务合同履行中的抗辩权 论犯罪中止

减刑制度比较研究 论债权的履行原则 计算机犯罪研究 抢劫罪研究

交通肇事罪研究 法律与自由

论商业秘密的法律保护 论犯罪未遂 论合同的解除

论驰名商标的法律保护 论民法的诚实信用原则 论法律与道德 合同诈骗罪研究 论结果加重犯 论合同自由原则 论债权人的代位权 浅论死刑的存与废 论表见代理

流动人口犯罪的特点及对策 关于提单物权性的思考 侦查思维

论传统犯罪的特征

近年“环评风暴”法律问题研究 公司财产权利保障的宪政分析

论民法对我国市场经济体制建设的意义 民事证据制度的理论与实践 论法律在国家宏观调控经济中的作用 妨害司法犯罪研究 行政诉讼的举证责任 论主权与人权 论公民的财产权 论主权与人权

论述商业银行的性质及其主要责任 简论青少年违法犯罪的原因及对策 论中国公务员制度的特色 论法律意识 论不当得利

论网络犯罪研究

论犯罪人的概念及其分类 论舆论对司法的影响 论违宪

论法律与道德 安乐死问题研究

新闻立法与言论自由

无效劳动合同的认定和处理

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第19篇：法学本科毕业论文

江西广播电视大学毕业（设计）论文

题目：

论劳动诉讼与劳动仲裁的关系

学生姓名： 学 号： 专业名称： 法 学 学习层次： 本 科 年 级： 14 春 指导老师： 牛晓鹏 职 称： 副教授 教 学 点： 修 水

九 江 广 播 电 视 大 学

开 题 报 告

课题内容（包括课题的现实意义、目前该领域国内外发展趋势、研究的重点及拟突破的难点等）

一、选题的背景及意义：

我国的劳动仲裁制度是启动诉讼救济的前置程序，“一裁二审”的处理模式在计划经济时期对发挥劳动争议仲裁机构的作用，减轻人民法院工作压力起到了一定的积极作用。然而，由于该制度自身固有的缺陷，尤其随着市场经济的深刻变革，涉及到劳动人事、工资分配、社会保障等各项内容的劳动争议也相应变得越来越复杂，劳动争议案件总量持续大幅度上升，这种在劳动争议处理上以仲裁前置为诉讼前提的“先裁后审”的体制，已经不能适应劳动争议处理工作的需要。从现代法治精神考虑，该制度不能实现劳动争议处理的公正、效率、效益的目标，不利于保护劳动关系主体的合法权益，在一定程度上制约了仲裁机构的作用。因此，有必要对劳动争议仲裁前置原则进行客观、深入的分析思考，努力构建一套适用市场经济发展要求、审裁协调的裁审模式，建立和谐的劳动争议解决机制为维护社会稳定奠定法制基础。

二、研究的内容及可行性分析：

我国在劳动争议处理上以仲裁前置为诉讼前提的“先裁后审”的体制，已经不能适应劳动争议处理工作的需要。本文主要研究劳动诉讼与劳动仲裁的关系，从劳动诉讼与劳动仲裁的含义与特征出发，研究我国现行劳动诉讼与劳动仲裁的关系，探讨我国现行劳动诉讼与劳动仲裁关系存在的问题及成因，最后提出我国现行劳动诉讼与劳动仲裁关系的协调对策，以期对完善我国劳动仲裁制度提供相关参考依据。

三、论题的研究方法：

从教材、网络及各项法规中查找我国关于《劳动法》的法律条文及法律依据；部分法学家的认识、观点；通过日常工作中走访调查当事人对《劳动法》一些看法收集和在实践实施中遇到的一些问题；准备好相关资料后，理清自己思路开始进行写作。

四、论文拟解决的关键问题及措施和建议：

劳动诉讼与劳动仲裁是劳动法的一个基本理论问题,学者们对此进行了许多有益的探索，但至今仍众说纷纭，莫衷一是。根据劳动诉讼与劳动仲裁的定义、特征以及它与相关范畴的比较，在对我国关于劳动诉讼与劳动仲裁各种有代表性学说的分析与反思的基础上，我们认为，劳动诉讼与劳动仲裁应当构建多元化的调解模式。

五、论文的进度安排：

2016年3月6日—3月9日 确定题目 2016年3月10日—3月15日 开题报告 2016年3月16日—3月22日 论文提纲 2016年3月23日—3月25日 初稿 2016年3月25日—3月28日 二稿 2016年4月1日—4月10日 定稿

六、论文的写作提纲：

一、引言

二、劳动诉讼与劳动仲裁相关概念界定

（一）劳动诉讼的含义与特征 1.劳动诉讼的含义 2.劳动诉讼的特征

（二）劳动仲裁的含义与特征 1.劳动仲裁的含义 2.劳动仲裁的特征

三、我国现行劳动诉讼与劳动仲裁的关系分析

（一）劳动诉讼与劳动仲裁的联系

（二）劳动诉讼与劳动仲裁存在的问题及成因

1.仲裁前置损害当事人诉权 2.“一裁二审”浪费社会资源 3.程序重叠弱化仲裁职能

四、我国劳动诉讼与劳动仲裁关系的协调

（一）确定裁审关系的基础

（二）构建多元化调解模式

五、总结

七、参考文献：

[1]陈俊.对完善劳动仲裁制度的再思考[J].经济研究导刊.2010(05) [2]宋涛.试论我国劳动仲裁制度的问题与完善[J].法制与社会.2010(03) [3]曹鸾骁.对我国劳动争议仲裁制度的否定性评价——兼论《劳动争议调解仲裁法》违宪[J].理论界.2010(01) [4]关怀.30年来我国劳动立法的光辉历程[J].朝阳法律评论.2011(01) [5]朱蓉.我国劳动争议处理体制亟待完善[J].学习月刊.2012 (21) [6]孙宝强.劳动合同法的新制度经济学思考[J].开放导报.2013(03) [7]邓珊珊.我国劳动仲裁制度的再建构[J].法制与社会.2014(12) [8]徐元彪,周茜.略论我国劳动争议处理体制的改革与完善[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版).2014(11) [9]陈忠谦.从仲裁的本质谈我国劳动争议仲裁制度的改革[J].仲裁研究.2012(04) [10]余春艳.我国劳动仲裁制度的缺陷及完善[J].法制与社会.2014(06)

目 录

一、引言

二、劳动诉讼与劳动仲裁相关概念界定

（一）劳动诉讼的含义与特征

1.劳动诉讼的含义 2.劳动诉讼的特征

（二）劳动仲裁的含义与特征

1.劳动仲裁的含义 2.劳动仲裁的特征

三、我国现行劳动诉讼与劳动仲裁的关系分析

（一）劳动诉讼与劳动仲裁的联系

（二）劳动诉讼与劳动仲裁关系存在的问题及成因

1.仲裁前置损害当事人诉权 2.“一裁二审”浪费社会资源 3.程序重叠弱化仲裁职能

四、我国劳动诉讼与劳动仲裁关系的协调

（一）确定裁审关系的基础

（二）构建多元化调解模式

五、总结

论劳动诉讼与劳动仲裁的关系

作者：xxx 指导老师：牛晓鹏

【内容提要】 我国现行的劳动争议处理机制是“一裁二审、仲裁前置”，劳动仲裁是诉讼的前置程序，未经仲裁机构裁决的劳动争议案件，当事人不得向法院直接提起诉讼。这种“先裁后审”的模式在计划经济时期确实发挥过重要作用。随着市场经济的建立发展出现了频繁的社会交往，社会关系的复杂导致劳动争议案件增多，案件性质日趋多样化，“一裁二审”模式的弊端逐渐显现。本文主要研究劳动诉讼与劳动仲裁的关系，从劳动诉讼与劳动仲裁的含义与特征出发，研究我国现行劳动诉讼与劳动仲裁的关系，探讨我国现行劳动诉讼与劳动仲裁关系存在的问题及成因，最后提出我国现行劳动诉讼与劳动仲裁关系的协调对策，以期对完善我国劳动仲裁制度提供相关参考依据。

【关键词】劳动诉讼 劳动仲裁 关系 协调

一、引言

我国的劳动仲裁制度是启动诉讼救济的前置程序，“一裁二审”的处理模式在计划经济时期对发挥劳动争议仲裁机构的作用，减轻人民法院工作压力起到了一定的积极作用。然而，由于该制度自身固有的缺陷，尤其随着市场经济的深刻变革，涉及到劳动人事、工资分配、社会保障等各项内容的劳动争议也相应变得越来越复杂，劳动争议案件总量持续大幅度上升，这种在劳动争议处理上以仲裁前置为诉讼前提的“先裁后审”的体制，已经不能适应劳动争议处理工作的需要。从现代法治精神考虑，该制度不能实现劳动争议处理的公正、效率、效益的目标，不利于保护劳动关系主体的合法权益，在一定程度上制约

了仲裁机构的作用。因此，有必要对劳动争议仲裁前置原则进行客观、深入的分析思考，努力构建一套适用市场经济发展要求、审裁协调的裁审模式，建立和谐的劳动争议解决机制为维护社会稳定奠定法制基础。

二、劳动诉讼与劳动仲裁相关概念界定

（一）劳动诉讼的含义与特征 1.劳动诉讼的含义

劳动诉讼是指当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，在法律规定的期限内向人民法院提起劳动诉讼，由人民法院依照民事诉讼法的程序，依法对劳动争议案件进行审理的活动。此外，劳动诉讼还包括人民法院的强制执行程序，即当事人一方不履行仲裁委员会已发生法律效力的裁决书或调解书另一方当事人民法院强制执行的活动。

2.劳动诉讼的特征

上的救济途径，但是该法律救济途径并不是无限的，所以对于二审人民法院的判决，双方当事人都应当履行各自的义务，以彰显法律的权威性和节约有限的司法资源。

（二）劳动仲裁的含义与特征 1.劳动仲裁的含义

劳动仲裁是指劳动仲裁机构依据劳动争议当事人的请求，以

无需订有仲裁协议，其实行地域管辖和级别管辖。发生劳动争议后当事人必须先申请劳动仲裁，如不服裁决才可以在规定的期限内向人民法院起诉;而商事仲裁不是民事纠纷的必经程序，其实行协议管辖，当事人可以在诉讼和仲裁中自由选择。

（3）劳动仲裁的处理结果具有强制执行的法律效力

这标志着劳动仲裁是一项重要法律制度。在我国，劳动仲裁的处理结果，不管是仲裁调解书，还是仲裁裁决书，只要双方当事人确认签字或超过法定期限未向人民法院起诉，便具有了强制执行的法律效力。如果当事人一方不履行，另一方即可向人民法院申请强制执行，这显示出了劳动仲裁具有很高的权威性。与商事仲裁不同的是:除法律特别规定的争议以外，劳动仲裁的裁决大多是非终局性的，即当事人不服还可以向人民法院起诉;而商事仲裁受理的所有案件都实行一裁终局制度，裁决一经作出，即发生法律效力。

三、我国现行劳动诉讼与劳动仲裁的关系分析

（一）劳动诉讼与劳动仲裁的联系

根据我国《劳动法》的规定用人单位与劳动者发生劳动争议后，劳动者可以要求本单位劳动争议调解委员会调解与用人单位的劳动纠纷，经调解双方当事人不能达成和解协议的，任何一方当事人都可以向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁;当事人也可以不经调解直接向劳动仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁委员会受理案件后，依法作出仲裁裁决，当事人对仲裁裁决不服的可以向人民法院提起诉讼。从而确立了劳动争议案件仲裁程序前置规则。

（二）劳动诉讼与劳动仲裁关系存在的问题及成因 1.仲裁前置损害当事人诉权

劳动仲裁的强制前置，规定当事人的诉讼权利只有在仲裁机构受理并做出实体裁决后才能实现，损害了劳动者追求诉权的权利，限制当事人选择解决途径的自由，违背劳动仲裁制度便捷、缓解法院压力的设计初衷，难以体现仲裁这一制度崇尚自由的价值取向。劳动仲裁前置在限制当事人诉权的同时也削弱了仲裁裁决结果的公信力，使劳动仲裁的效力受到质疑，对仲裁的公正性缺乏信任，仲裁前置程序的存在，让当事人把仲裁当作“走过场”来敷衍，降低了办案效率也浪费了有限的社会资源。

我国规定，经过仲裁后方可提起诉讼程序，则诉讼当事人与申请劳动仲裁的当事人一致，但是如果之前并非劳动仲裁的当事人因为案情需要参加诉讼，那么仲裁的前置就妨碍当事人参入到诉讼活动，干扰当事人行使诉权，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。但此解释并未允许没有参加劳动仲裁的当事人直接参加诉讼，这会造成一些当事人丧失请求法律保护的权利。因此，针对我国现有情况，仲裁前置程序加大了当事人诉讼的难度，增加了当事人的诉讼程序，引起不必要的诉累。

2.“一裁二审”浪费社会资源

为了使有限的社会财富得到公平分配，恢复社会秩序，需要诉讼，仲裁，调解等一些解决机制去担当“社会调节器”，解决各方纠纷，缓和矛盾。无论是申请仲裁还是提起诉讼，都会导致资源分配的变动，占用一定的社会资源，劳动仲裁制度的存在就是为了实现“成本最小化，效益最大化”的目的，为当事人维护权益增加一条救济途径，而现行的“一裁二审”模式未能实现案件的分流，节约社会成本，不符合现代司法“程序利益”的精神要求。由于对仲裁权威的不认可，该模式不但没有给当事人带来便利，反而延长了劳动争议案件的处理周期，牺牲程序利益并不能实现真正的实体正义。

“一裁二审”的审理模式导致仲裁程序和诉讼程序的衔接不畅，因为，把仲裁程序作为进入诉讼程序的前置阶段，当案件进入到诉讼程序，法院就不再审查仲裁程序和仲裁裁决的有效性。仲裁委员会的裁决结果也不具有法律效力。当法院抛开仲裁裁决裁定的事实去审理劳动争议案件，那么通过法院改变仲裁裁决的案件就会增多，加之法律并未规定经过裁决认定的事实的法律效力，当事人若提起诉讼，则仲裁裁决的效力将被完全否定，从而使仲裁裁决的功能趋于虚化。根据规定，仲裁裁决一旦进入诉讼程序便自动失去效力，增加了处于强势地位的用人单位滥诉的可能性，浪费诉讼资源的同时也无法针对劳动者进行特殊倾斜保护，更不利于仲裁质量的提高。

3.程序重叠弱化仲裁职能

我国法律规定仲裁强制前置，但问题是，劳动诉讼的当事人与劳动仲裁的

当事人两者并不能直接画等号。有些时候，在劳动仲裁环节中并未参与仲裁的个体需要参加劳动诉讼，那么，仲裁前置程序就妨碍其作为劳动诉讼当事人参与案件的审理，不利于当事人向法院请求保护。在实践中还存在由于仲裁和诉讼程序重叠引发的其他问题，如双方当事人均对裁决结果不服提起诉讼，是按反诉对待分别立案合并审理还是按照先起诉的为原告，后起诉者为被告一并做出审理;再如劳动争议民事案件由仲裁委员会做出裁决后，当事人又起诉的，这种情况究竟如何处理等。此外，在目前我国劳动争议的仲裁员业务能力有限的情况下，仲裁前置会使法院的一审实质上成为对劳动争议代为司法监督的程序，反而增加了劳动争议当事人的诉讼程序。

仲裁前置程序与诉讼合并审理存在一定矛盾。《劳动争议调解仲裁法》

其次是对劳动争议进行分类处理。目前我国法律及适用程序尚未针对劳动争议的不同类型作出严格界定和区分，使得现行劳动争议的处理存在两个问题:其一，在案件总量逐年扩增的情况下，若将个体争议和集体争议不作区分且纳入到同一处理程序，必然导致劳动争议增幅和劳动争议处理时效两者此消彼长的后果。其二，现行争议处理主要针对权利争议，而利益争议因不在覆盖之内以致事实上处于自发和无序的状态。因此，在重构我国劳动争议仲裁与诉讼的关系模式时，必须对争议类型作出区分。一般情况下，“各国解决劳动争议的程序多有不同，但共同之处在于，权利争议大多数情况下可以直接进入诉讼程序;而利益争议基本上只能通过调解、仲裁程序解决。因此，在借鉴域外先进经验的基础上，有必要确立利益争议由仲裁程序解决，权利争议可以进入诉讼程序。

（二）构建多元化调解模式

建立由人民政府主导的多元化的劳动争议处理模式，即以人民政府为主导由企业劳动争议调解机构、乡镇街道调解机构、人民调解机构、司法调解机构等多方参与的多元化的调解劳动争议的处理模式，从而构建出一套从企业劳动争议调解组织到司法调解组织相统一的劳动争议案件调解处理模式。对于劳动争议案件应当先由基层调解组织处理，对于当事人直接提起劳动仲裁的劳动争议案件，有劳动仲裁机构引导当事人通过基层调解组织予以解决，从而充分发挥各个调解组织的功能，通过调解的方式化解当事人之间的劳动争议纠纷。对其他调解组织无法调解的劳动争议案件，最后由人民法院的庭前调解组织予以调解，充分发挥司法调解的功能。

对于双方当事人通过调解的方式达成调解协议的，为了避免当事人由于各种原因随意反悔双方达成的调解协议的，从而浪费有限的人力、物力等资源的，法律应当赋予当事人之间达成的调解协议具有强制执行的能力，除了当事人能够证明其协议不是其真实意思的表示之外。

五、总结

在我国现行法律体系中劳动仲裁处于诉讼的前置地位，它没有终局效力，又因为劳动仲裁机构无权采取先予执行、查封、扣押财产的强制措施，从而导致现实中很多案件久拖不决，导致的后果便是国家资源重复浪费，社会弱势群

体的利益得不到有效维护，劳动者权益无法得到保障，这与立法者的初衷以及社会价值取向相背离。况且仲裁之后还有诉讼程序，在仲裁中败诉的当事人往往怀着不服气的心理，或者出于不履行仲裁裁决，达到拖垮对方当事人的目的而提起诉讼，这种情况只能是徒增诉累，明显不利于当事人实现权利主张。因此，要改变劳动仲裁和劳动诉讼两者目前略显尴尬的关系，惟有改革现行的劳动争议处理制度。

第20篇：法学专业本科毕业论文

浅析我国的夫妻约定财产制度

法律系法学专业

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【摘要】 我国夫妻约定财产制是随着物质生活提高而发展的，体现了夫妻之间越来越多元化、复杂化财产关系的要求。夫妻约定财产制不仅能够妥善处理夫妻之间的财产归属及对财产行使相关权利的资格，而且能够减少婚姻关系终止时由于财产引起的纠纷，减轻当事人的举证责任，保证诉讼的高效率，维护相关权利人的合法权益。虽然婚姻法的修改一定程度上完善了夫妻约定财产制度，因为我国的文化观念以及经济基础等先天性条件的制约下，夫妻约定财产制度在实践中还是有诸多缺陷。本文主要是介绍夫妻约定财产制度，指出该制度主要的缺陷以及对相应问题提出几点立法建议。

【关键词】夫妻约定财产制婚姻法完善

一、夫妻约定财产制度概述

夫妻约定财产制，是指夫妻双方以契约的形式确定婚前财产、婚姻关系存续期间所得的财产所有权的归属和财产的管理、使用、收益、处分，以及双方债务的清偿、婚姻解除时财产的清算分割等事宜的一种夫妻财产制度。夫妻约定财产制被大多数国家的法律所肯定，在法律效力上也具有优先性，其优先性在法律条文中体现为，只有在夫妻双方没有约定或者夫妻之间的约定没有法律效力的情形下才适用法定夫妻财产制。但这种制度并不当然适用于所有国家，它也被推崇法定夫妻财产制的苏联等国家的立法所排斥。

立法方面，在国外主要有两种方式：自由式约定和选择性约定。前者是指立法对于夫妻之间的财产约定限制较少，对财产关系的范围和内容都没有严格的限制，甚至在程序上的要求也很少，如英国的立法。后者则相反，立法对于夫妻双方的约定限制较多，对于约定财产的范围，通过法条限定了财产制的种类；对于约定的内容也有一些强制性的规定；在程序上要求夫妻双方以书面的形式订立协议，如法国、德国的立法。[1]二者相比，前者灵活、简便，但是未经公示，很难在实践中保护第三人的合法权益；后者相对不灵活，但是符合物权公示原则，有利于保护第三者的合法权益。

我国在此制度上的立法，首先从本国的基本情况出发，同时考虑人民群众对该制度的了解和接受程度，选择性地借鉴相关国家的经验。从我国现行《婚姻法》第十九条可知，我国对于夫妻约定财产制中的财产制种类在立法上并未给予夫妻双方绝对自由，即夫妻双方在约定时只能在一般共同制、部分共同制、分别财产制三种财产制中选择其中一种，否则不发生法律效力。一般共同制是指当事人双方将其在婚前和婚后所得的全部财产所有权 1

约定归夫妻双方共同所有，又可称为一般共同财产制。我国在普遍认同和采取的就是一般共同制。部分共同制又称为限制共同制，是指夫妻双方通过协议确定一部分的财产所有权归夫妻双方共有，另一部分未作约定的财产所有权归夫妻一方各自所有的财产制种类。分别财产制是指夫妻双方将婚前财产和婚后所得财产的所有权全部约定归夫妻一方各自所有，并且约定一方对于自己的财产享有独立的使用权、收益权、处分权的财产制度。

在实践方面，夫妻约定财产制在西方司空见惯，在美国人们认为这是对个人财产和生活方式的一种自我保护。在英国，夫妻间的财产协议被称为是有钱人的结婚必需品，英国伦敦一家律师事务所的婚姻家庭律师马克哈波指出：“有较多财产的夫妻如果不签订夫妻财产协议，那么一定是脑子有问题。”而在中国，特别是前些年，夫妻间订立财产协议简直被视为是在亵渎婚姻。即使是现在，大多数人也认为是对婚姻、对爱情的亵渎，是为结婚后的婚姻家庭关系破裂埋下伏笔。最近，在我国妇女联合会在12个省级地区中随机抽取的8800位群众进行关于“是否应该对婚前财产进行公证”的大型民意调查后，显示：我国群众对夫妻财产公证的意见存在很大的分歧，其中持支持态度的占总人数的44%，持反对态度的占总人数的56%，由此也可见在我国人们对夫妻约定财产制的接受和利用程度远远不像西方国家。

二、我国夫妻约定财产制度的现行规定

（一）基本内容

1、夫妻约定财产制的主体

作为一种特殊的契约，缔结该协议当事人双方必须具有民法所要求的完全民事行为能力。除此之外，从我国现行的《婚姻法》中可知，夫妻财产协议的主体身份是特殊的，因为具有缔约主体资格的只能是夫妻。虽然我国现行的《婚姻法》并没有规定财产协议缔结的时间，但是原则上在婚前、婚后当事人都可以签订财产协议。但是依据法律，婚前签订的夫妻财产协议只有当事人符合主体要求时才生效，即未婚夫妻登记结婚后方能生效。

2、夫妻约定财产制的标的

根据我国《婚姻法》第19条规定，只要是合法的夫妻个人财产，无论在婚前还是婚后所得的，都可以作为财产协议的标的。夫妻双方可以就以上财产内容在我国法律所允许的财产制形式下任意约定，既可以约定其财产所有权归属以及对财产可以行使的权利内容和范围，也可以以与第三人的债权债务关系为协议内容以及婚姻关系解除时财产所有权的归属等事宜。此外，夫妻财产协议约定的内容必须合法且不违反公序良俗。如不能约定规避抚养、扶养、赡养等法定义务以及借协议之名，行逃债之实。同时不能损害公共利益和集体的合法权益。

3、夫妻双方意思表示真实

约定财产时夫妻双方必须出于自己的真实意志，即夫妻在意思不受约束，并能够认识到自己的意思表示的法律效果的前提下签订协议时，协议的内容才对夫妻双方产生法律效力。夫妻一方如果以威逼、胁迫、欺诈等手段迫使另一方在违背自己真实意思表示的情形下达成财产协议，则另一方有权请求确认协议无效或撤销协议。

4、夫妻约定财产制的形式要件

夫妻约定财产制是一种要式行为，《婚姻法》要求签定夫妻财产协议必须以书面的形式进行，并且要有本人的签章。因为书面形式的协议在诉讼过程中可以作为一种实物证据，减轻当事人的举证责任，节约司法资源，有效地调节矛盾，而且如果当事人双方要求进行公证，有书面文件更加方便。

(二)法律效力

1、相对的优先效力

我国《婚姻法》规定，只有在夫妻双方没有约定财产时才适用法定财产制，当然也可以同时并用，但是约定优先。由此可见，夫妻约定财产制相对于法定夫妻财产制在法律效力上具有优先性。

2、夫妻约定财产制对夫妻双方的效力

我国《婚姻法》第19条规定，夫妻财产协议的内容对于当事人具有约束力，夫妻双方理应依照其约定的内容对于约定的标的行使一定的权利，承担一定的义务。协议生效之日起，双方必须遵循协议内容，单方未经合意不得随意撤销、变更协议的内容。夫妻财产协议中约定财产归一方所有时，另一方应该承认对方财产所有权的合法性，不得干涉对方对其财产行使权利。婚姻关系解除时，对于财产所有权的分割首先应该尊重财产协议的优先效力，没有财产协议或者财产协议无效时才按照法定夫妻财产制处理。

3、夫妻约定财产制对第三人的效力

我国《婚姻法》有规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定分别所有的，而夫或妻一方对第三人所负的债务的，如果第三人知道该约定的，则以夫或妻一方各自的财产清偿。在婚姻生活中，夫妻一方不可避免的与第三人发生财产关系，《婚姻法》为了防止夫妻利用夫妻约定财产制串通起来规避法定义务和损害第三人的权利特别规定了“第三人知道该约定”这个条件，并由夫妻一方承担举证责任。如果第三人对于夫妻之间的财产约定不知悉或者夫妻一方举证不能，那么夫妻之间的财产约定不能对抗第三人。

三、我国夫妻财产约定制度的不足

虽然随着婚姻家庭立法的完善，夫妻约定财产制度也得到了发展，开始融入民主法治意识，强调个人的权利以及意思自治；与此同时立法者吸取外国立法经验注重维护第三人的利益。但是该制度仍存在一定的不足。

第一，立法较分散，且在法律条文中缺乏总则性规定。我国的夫妻约定财产制的法律基础来源于《中华人民共和国婚姻法》和婚姻法的相关司法解释来源分散法律条文分散导

[2]致其缺乏整体性、系统性。 任何协议都应该有使其合法的成立条件。如我国的《合同法》

就在总则中规定了一般成立条件，包括形式要件和实质要件。夫妻财产协议从本质上来讲也是一种合同，所以《婚姻法》立法中理应参照合同法规定夫妻财产协议的成立条件，如主体的缔约能力、意思表示、内容合法性等。

第二，对于夫妻约定财产制的财产制形式的限定不合理。从《婚姻法》的条文中可知我国对于夫妻约定财产制的范围进行限制，明确限定了三种可约定的财产制形式。法律学者们认为这是一种封闭、僵硬的契约财产制度，夫妻双方如果约定了这三种形式以外财产制形式将不会发生法律效力。这违背了夫妻约定财产制的价值取向而且意思自治受到了限制，失去了该制度的本质意义。在如今的社会环境下，夫妻双方财产关系日益复杂，夫妻约定财产制形式的种类局限于三选一，是无法满足夫妻双方对财产约定多元化的要求。例如，夫妻双方约定婚前财产和婚姻关系存续期间所得财产为各自所有，而财产增值部分为共同所有，这个协议兼顾分别财产制和共同财产制，对于夫妻双方来说可能是个双赢的选择，但是却无法为该约定找到合法依据。既然是个协议，就应该遵循意思自治原则，婚姻法的这种限制明显有违意思自治原则。而且实践中这样的限制不仅限制了当事人约定的自由程度，也不能很好的调整越来越复杂的夫妻财产关系，违背了夫妻约定财产制度的基本意义。

第三，缺乏公示程序，财产协议约定的对外效力难以操作。现在各国的立法或惯例普遍认为夫妻约定财产应该为要式行为，即夫妻双方应该以书面的形式达成协议且进行一定的确认程序，赋予公示的效力。我国《婚姻法》第十九条仅仅规定夫妻约定财产时要采取书面形式，并未要求进行公示。这就使得实践中出现很多难题，如书面协议丢失、毁损或

者多次修改等，使得很难证明双方之间最初有效的约定，这不利于保护婚姻当事人双方的合法权益。我国《婚姻法》规定了夫妻财产协议具有对外效力，但是笔者认为这种效力缺乏说服力，司法实践中也很难操作。夫妻财产协议是夫妻双方以自己的意思达成的，夫妻双方可以在合意的基础上变更协议的内容，第三人在订立协议的过程中没有参与，对于协议的内容就不得而知。根据婚姻法的司法解释，“第三人知道该约定的，夫妻一方对此负有举证责任。”这规定是很难在实践中进行具体操作的。第三人是否知道协议内容属于其主观问题，夫妻一方想要举证是谈何容易。

第四，未规定夫妻财产协议的变更与撤销程序。夫妻财产协议既然是一个契约就会有情势变更的时候，也可能会有其他情形导致约定的内容不再适用于夫妻双方或者继续使用将会显失公平。所以法律基于公平，应该允许夫妻双方在必要时可以合意变更协议内容或合意解除该财产协议。从夫妻财产协议撤销的原因上看，可能是自然撤销，例如因为婚姻关系解除、消灭或者像合同法上因为协议所附的条件不成立、丧失；也可能是合意撤销，如夫妻双方经过协商解除。从我国当前的立法来看，并没有约定夫妻双方不能变更或撤销其财产协议，这一定程度上不利于司法实践。笔者认为，从法律的严肃性和保护第三人合法权益的正当性来看，应当对夫妻双方的这种权利作出如合同法般详细的规定并规定相关限制条款。首先，协议的变更或撤销不能有损第三人的合法权益。其次，协议的变更和撤销必须遵循一定的程序，比如应当到公证机构或者婚姻登记机构进行公证或登记。

第五，我国夫妻约定财产制的缔约时间不明确。我国《婚姻法》没有对夫妻财产协议的缔结时间作强制性规定，但是理论上承认拟结为夫妻的当事人在婚前签订的财产协议在婚姻关系确定之后生效。在实践中，没有在法律条文中确认婚前以及婚姻关系存续期间的财产协议的效力，会引起关于夫妻财产协议缔约主体不明的问题。在司法实践中也很难为拟结为夫妻的双方作为合法缔约主体找到明文的婚姻家庭法律依据。

四、完善我国夫妻财产约定制度的建议

婚姻法的立法过程中虽然不断完善夫妻财产约定制度，但是由于客观因素的影响，存在诸多不足，例如法律依据分散、法条含混、夫妻财产协议公示以及变更撤销程序等问题。笔者就此制度的如上缺陷提出一些完善建议：

第一，完善婚姻法的法律法规体系。只有通过完善婚姻家庭法律法规体系才能使夫妻财产约定制度逐步走向整体性和系统性，以迎合司法实践的要求。与此同时，立法者可以通过对法律法规的编撰来实现对婚姻家庭法律法规体系的完善，使之系统、完整，以方便司法活动。

第二，将夫妻财产协议成立条件列入婚姻法中。参照《民法通则》和《合同法》的相关内容规定成立要件。首先，当事人双方必须具有完全民事行为能力，且不适用代理制度。夫妻财产协议对于双方来说关系重大，涉及到的抚养、扶养、赡养关系，只有当事人才能权衡轻重。其次，协议基于夫妻双方真实的意思表示。只有在意思表示真实的情形下签订的协议才具有法律效力。排除一方以威胁、强迫、欺骗、乘人之危等手段而是另一方签订的协议。再次，协议的内容必须合法。不得约定违反法律、公共利益以及损害国家、集体、第三人的合法权益的内容，比如约定内容为逃避清偿第三人的合法权益以及抚养、扶养、赡养的义务等。

第三，我国夫妻财产协议应采用自由约定的形式。我国婚姻法规定的三种夫妻财产制形式无法满足现在婚姻家庭间复杂、多样的财产关系，不利于司法实践，也不利于夫妻双方最大化的维护自己的财产权益。虽然我国关于夫妻约定财产制度的立法受到了本国文化传统、法律习惯、文化观念等先天性因素的影响，但这种制度如果如果能够更好地适用于夫妻双方，更好的维护双方的合法权益，那么应新的需求在民法和婚姻法基本原则的前提

下适当改变势在必行。这样不仅兼顾到了当今婚姻家庭生活的现实还能赋予当事人自由约定财产，使意思自治原则在婚姻法中更好地体现出来。在具体操作方面，笔者认为，可以出台相关的司法解释，明确规定夫妻双方自由约定财产制形式约，所约定的财产形式不受过多限制，只要符合约定的生效要件，不违反婚姻法基本原则，不违背公共利益以及不损害第三人的合法权益，即允许并保障夫妻双发充分行使这项权利，选择最有利于双方的财产制形式。

第四，明确规定夫妻约定财产的公示制度。我国现行的《婚姻法》只要求夫妻双发以书面的形式订立财产协议，而没有规定任何公示程序和制度，使得夫妻财产协议对第三人的效力过于脆弱。现行《婚姻法》规定，夫妻财产协议对第三人发生法律效力的前提是“第三人知道该约定”。而“第三人知道”这是一种极具主观性的标准，通过夫妻一方的举证缺乏说服力，外人也无法判断举证是否属实，这在司法实践中很难操作。因此笔者认为，在婚姻法司法解释中应增加夫妻财产协议应该由婚姻登记机构以登记的方式公示或者由公证机构进行公示。例如法国的民法典规定，夫妻在缔结财产协议的过程中，应该有公证人在现场，夫妻双方对协议的内容都表示接受并由在场的公证人签章。这样通过公示，最好的平衡了第三人和夫妻一方的财产利益，加强了财产协议的对外效力，保护第三人的合法权益以及交易安全。通过公示也将成为一种证据，可以减轻当事人的举证责任。

第五，对夫妻财产协议的变更与撤销程序加以规定。某些国家是不允许既定的夫妻财产协议进行变更或者撤销的。如《日本民法典》规定，夫妻之间的财产关系在婚姻登记之后是不允许变更或撤销的。笔者认为，夫妻财产协议既然本质上是一种契约，根据合同法原理自然应该允许双方当事人在合意的情形下变更或撤销，这也是意思自治原则的要求。我国现行的《婚姻法》并无条文禁止夫妻双方变更或撤销财产协议，即原则上准许夫妻双方变更或撤销其财产协议，但是却没有规定具体的变更和撤销程序。[4]夫妻财产关系是一种时刻处于变化状态的法律关系，因而夫妻财产协议自然会面对情势变更问题。[3]所以笔者认为，婚姻法应该对夫妻双方在必要时因合意而变更或撤销财产协议的合法性进行确认；同时规定相关的程序，如变更、撤销财产协议必须以书面的形式进行，到婚姻登记机构进行登记备案或到公证机构进行再次公证，违反相关程序，所作变更、撤销无效。

第六，对婚前财产约定赋予明确的法律效力。从法律的严肃性考虑，为了使拟结为夫妻的双方当事人成为夫妻财产协议的缔约主体有法律上的依据，应该考虑从法律条文上确认在婚前签订夫妻财产协议的法律效力。从法律条文上放宽夫妻财产协议的缔约时间，这也充分维护当事人的财产权益，尊重当事人的意思自由，而且也符合社会实际和社会习惯的要求，拟结为夫妻的双方当事人能够明确的法律资格进行约定财产关系对于司法实践具有重要意义。

五、结语

我国的夫妻约定财产制，有着客观因素决定的缺陷，立法者应该根据实际情况不断完善我国的夫妻财产约定制度，使之不断适应夫妻财产关系的新发展，满足司法实践的要求以及更好维护当事人的利益。本文从我国现如今的夫妻约定财产制的不足之处出发，找出其相应的解决办法。笔者对我国夫妻约定财产制的法律依据分散、法条含混、夫妻财产协议公示以及变更撤销程序规定不明确等问题提出一些意见，希望立法者能够重视这个制度的相关立法，希望法律学者们能够对这个制度有更加深入的研究，是我国的夫妻约定财产制度不得发展完善，更好的适用于夫妻之间，使婚姻家庭生活走上和谐的轨道。

参考文献

[1]蒋月主编.婚姻家庭与继承法[M].厦门大学出版社.2011年8月第二版.第146-147页.

[2]余澜.论夫妻约定财产制[J].井冈山大学学报.第33卷第5期.第128页.

[3]蒙萌,田冰.论我国夫妻约定财产制[J].法制与社会.2012年7月中.第95页.

[4]姜晓彤.关于婚前财产协议研究[J].法制与社会.2012年7月下.第276页.

Analysis of Marital property regimes

Economic LawLaw Major

118512009009wangping-huangEay Instructorlixiao-mei

Abstracts:Marital Property System in China with development to improve material life, reflects the

increasingly diverse between husband and wife, complicated property relations.Marital Property System not only be able to properly deal with the ownership of property between husband and wife and the exercise of the right of property qualifications, and can be reduced due to property disputes arising from the termination of the marriage, to relieve the burden of proof of the parties to ensure that the proceedings of the high efficiency, maintenance-related the rights of the legitimate rights and interests.Although the Marriage modify certain extent improve the system of Marital Property Marital property regime under the constraints of our concept of culture as well as the economic foundation and other congenital conditions, in practice, there are still many defects.This paper introduced Marital property regime, pointed out that the major flaw in the system, as well as the corresponding points of legislative proposals.

Key words:Marital Property System; law of marriage;perfect

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