缔约过失责任的适用
王斌羽
法学101 学号：201010631015 摘 要: 民事义务有法定义务和约定义务，法定义务是通过法律的强制性规范、禁止性规范设定的义务。这种义务对于每个自然人、法人具有普遍的适用性，违反此种义务，即构成侵权行为责任。而约定义务则是特定当事人之间设定的某种义务，违反约定义务，构成违约责任。但是如果当事人双方正在缔约责任与义务时，一方当事人因为某种原因损害了对方当事人的合法权益，到底应该适用侵权法还是违约责任呢，为了解决这个困惑，法学家们就创造出了缔约过失责任，但是这三者之间的界限却又不是十分清晰，我们怎样正确的适用它？
关键词：缔约过失责任； 诚实信用原则； 损害赔偿；信赖利益；侵权责任；违约责任
一、缔约过失责任的起源
自罗马法以来，特别是19世纪60年代风行全球的实证契约法理论认为，合同责任（指违约责任）仅存在于合同有效成立后的阶段，认为无效成立的合同，也就无合同责任可言。此理论把合同关系中的缔约前段和缔约后端彻底分裂开来，将合同责任仅仅限定在“有效成立的合同”这一形式载体上，使其成为非动态性德完全封闭的体系。这就形成一个无论契约法，还是侵权法都无法染指的法律“飞地”——合同有效成立前阶段合同双方基于信赖所形成的缔约上的关系，成为法律调整的真空地带。自此以后，很少有人对此提出质疑，然而德国著名法学家鲁道夫·冯·椰林（Rudolf von Ihering 1818-1892）。他以超凡的远见卓识和敏锐的思维嗅觉，先知先觉般的考察到传统契约法理论中存在的破绽，提出了“法学上伟大的发现”缔约过失责任理论。
目前，我国正全面建设社会主义市场的经济体系，特别是我国已加入WTO，面临国际市场游戏规则的挑战。由于市场本身就是成千上万个以交易为内容的合同关系的总和，从这个意义上说，市场化就是契约化，市场主体的多元化、经济利益的多元化，经济交往的区域化和国际化，必然使交易活动日益向着更深、更广、更高频的发展，然而我国正处于社会主义市场经济初期，许多法律和制度还不完善，市场上各种投机行为、欺诈行为盛行，社会的信用体系还未建立起来，人们的诚信观念也还没有树立起来。在这种市场中，交易秩序不健全，人们进行交易的风险很大。因此，建立缔约过失责任，明确缔约双方在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的责任，对于增强市场的诚信度、保护交易安全、保障无过错一方的必要利益等方面具有重要作用。
二、缔约过失责任的理论基础
关于缔约过失给他人造成损害的请求权基础,学界主要有以下四种观点:
（一）法律行为说
该说认为 ，当事人在缔约过程中的接触磋商行为本质上已构成一项法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立，但该行为使得当事人间形成了一种“准备的法律关系”，此种法律关系具有“类似契约”的性质；而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”之违约行为。 该说又可分为“目的契约说”和“默示缔结责任契约说”。前者认为责任的基础在于其后订立的契约，为耶林所倡导。后者认为当事人于缔约之际，默示缔结责任契约，双方之间是一种合同关系。 德国最高法院在1911年12月17日判决的“软木地毯案”，支持了这种观点。该案基本案情为:顾客甲去商店欲购买软木地毡，店员乙取地毡时将另两轴地毡推置一旁，不慎掉落，击中甲及其旁边站立的孩子，致两人受伤，此时买卖尚未发生。法院判决认为甲与乙已形成了一种为买卖而准备的法律关系，这种法律关系具有类似契约的性质，称之为“默示的缔约责任契约”，商店因违反该契约，自应负缔约上过失责任。法律行为说的理论就是对前契约关系的分析，尽管对于这一关系的性质该派学者有着不同的解释，但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为：“论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，自较符合当事人的利益状态”。
（二）侵权行为说
该说主张缔约过失行为实际上是一种侵权行为，它违反了不得侵害他人财产权益的法定义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任，故“因缔约上过失致生损害，系属侵权行为法律规范的范畴”。
（三）法律规定说
此种学说为布洛克(Brock) 所倡导，他认为，缔约过失责任的理论墓础是法律的直接规定。缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为，而缔约上过失责任则属违法责任中一种独立的类型。因为缔约过失行为所违反义务对一切人具有普遍意义，故不应视为当事人约定义务，而应视为法定一般义务。这种义务并非当事人合意的结果，而是公平正义观点以及习惯、道德和社会意志侵入契约的产物。
（四）诚实信用说
此说是目前德国流行的观点，也是我国理论界的通说。认为当事人为缔约而接触磋商之际，已由一般的普通关系进入特殊的相互之间的信赖关系。基于这种关系，债务人除给付义务外，还应承担依诚实信用原则所产生的附随义务，即协助、通知、照顾、保护、忠实等义务。缔约过失行为是对附随义务的违反，也就是对诚实信用原则的违反，因此，诚实信用原则是缔约过失责任的理论基础。
三、缔约过失责任的概念及其构成要件
缔约过失责任是德国学者椰林提出的，但是它的概念在法学理论界仍然存在较大的争议，在我们所学习的缔约过失责任主要是指在合同订立过程中，一方因违背其诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所应该承担的损失赔偿责任。我国《合同法》第
42、43条中专门规定了缔约过失责任的制度，这不仅仅完善了我国债法制度的体系，而且也完善了交易的规则。在缔约阶段，当事人因社会接触而进入可以彼此影响的范围，依诚实信用的原则，应尽交易商的必要注意，以维护他人的财产和人身利益，因此，缔约阶段也应该受到法律的调整。当事人应当遵循诚实信用原则，认真履行所负有的义务，不得无合同拘束，而随意撤回邀约或实施其他致人损害的不正当行为。否则，不仅将严重妨碍合同法的依法成立和生效，影响到交易的安全，也影响到人与人之间正常关系的建立。
缔约过失责任的构成要件：缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下四个：
1．当事人在订立合同过程中有违反先合同义务的行为
先合同义务是指当事人在订立合同过程中负有的依据诚实信用原则所产生的附随义务，也有人称为诚信义务。违反先合同义务的行为，称之为缔约过失行为，一般情况下是不作为，如应尽协助、告知、照顾、保护义务而不进行协力、告知、照顾、保护;也可以是作为，如泄露或不正当的使用他人的商业秘密等。违反先合同义务的行为发生在合同订立过程中，即合同缔结阶段。合同缔结阶段是指一方发出要约，另一方做出承诺以前的阶段，即双方合意形成以前的阶段。在合同缔结阶段，当事人之间负有诚信义务，因为在此阶段当事人之间己经具有某种订约上的联系，为缔结合同一方实施了某种有法律意义的行为(如发生要约或要约邀请)，并受该行为的约束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖，也就是说当事人之间己进行实际的接触、磋商，已由原来的普通关系进入到特殊的联系阶段，当事人之间可能某种信赖关系，此时一方就应对另一方负有诚实信用原则所产生的义务，即互相协助、告知、照顾、保护等义务。这种义务随着双方当事人的联系的密切而逐渐加深。当事人一方如不履行这种义务，不仅会给他方产生损害，而且也会妨害社会经济秩序。所以，为了加强缔约当事人的责任心，防止当事人因故意或过失使合同不能成立或生效，维护正常的经济秩序，法律要求当事人必须履行上述诚信义务。否则，就要承担缔约过失责任。因此，缔约过失责任的第一个要件是要有缔约过失行为。 2．违反先合同义务的当事人具有过错
缔约过失责任顾名思义，违反义务的当事人须具有过失，过失是构成缔约过失责任的要件之一。什么是过失?一般认为，所谓过失是指行为人的一种主观心理状态，这实际上是一种主观过失。但是缔约过失责任种所说的过失还包括客观的过失。所谓客观的过失是指依据行为人的行为是否违反了某种行为标准来确定其是否具有过失。缔约上的过失是指行为人的行为违反了依据诚实信用原则所产生的义务，破坏了缔约关系。无论行为人在实施违背诚信义务的行为时的心理状态是故意还是过失，都不影响缔约上过失的成立，行为人都要承担缔约过失责任。因此，缔约过失制度采用的归责原则是过错责任原则。当然，过错责任原则作为缔约过失的归责原则，同样也会有例外情况出现，但是，对于缔约过程中的无过错(失)责任，应以法律明文规定为限，除法律有例外规定外，缔约过失责任应以过错为条件。
3．造成他人信赖利益的损失
民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。如果只有缔约过失行为，当事人也有过错，而没有损害事实的发生，也不构成缔约过失责任。缔约上的损害通常指信赖利益的损失。缔约过失责任中所说的信赖利益，就是指一方基于对另一方将与其订立合同的合理信赖所产生的利益。信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立和生效，导致信赖方所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。当然，这些利益必须是当事人可以客观的预见到的范围内。法律所保护的信赖利益，必须是基于合理的信赖而产生的利益，这种合理的信赖意味着，当事人虽然处于缔约阶段，但因为一方的行为，已使另一方足以相信合同的成立或生效，由于另一方的缔约过失破坏了缔约关系，使信赖一方的利益丧失。如果从客观的事实中，不能对合同的成立或生效产生信赖，即使当事人己经支付了大量的费用，也不能视为信赖利益的损失。比如甲打算借一部分钱建造新房，于是向乙借钱10万，乙出于面子问题而表面上答应了甲，并且约定三天后把钱给甲，于是甲回家后便叫工程队开始施工，三天后，甲去找乙取钱却被告知乙已近去美国留学需要大量费用，所以乙无法借钱给甲，于是甲的建造新房的计划遥遥无期，并且损失了部分财产。在这个案例中甲在与乙达成要约后，甲相信乙的承诺并开始实施自己的计划，然而却因为乙的爽约而造成甲的损失，那么甲对乙信任后所花费的财产就是信赖利益的损失。
4．违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间存在因果关系
作为民事责任构成要件的因果关系，是指侵害行为与损害后果之间存在着前因后果的联系。损害是行为的结果，行为是损害的原因。在缔约过失责任中，违反先合同义务的行为即缔约过失行为是造成信赖利益损失的原因，信赖利益损失是缔约过失行为的结果。缔约过失行为所侵害的对象是当事人的信赖利益，只有当信赖利益的损失与缔约过失责任为有因果关系的情况下，信赖人才能要求过错方承担缔约过失责任。
以上四个要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任。
四、缔约过失责任与其他责任的区别
（一）缔约过失责任与违约责任
缔约过失责任产生于合同订立阶段，即当事人为了订立合同而形成了一定的接触和信赖关系，因一方的过失而使合同不能订立，使另一方遭受了损害，所以它与违约责任关系密切，然而缔约过失责任与违约责任是两种不同的责任，存在明显的区别，主要表现在：
第一，从责任形式上看，违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件的；而缔约过失责任产生的宗旨就是为解决没有合同关系的情况下因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失问题，所以，区分违约责任和缔约过失责任的首先要以合同关系是否成立为认定标准。
第二，违约责任可以由当事人约定责任形式，而缔约过失责任只是一种法定的责任，不能由当事人自由约定。从责任形式上面看，违约责任形式包括了违约金、损害赔偿、实际履行等多种形式，而缔约过失责任只以损害赔偿作为其赔偿形式。
第三，从赔偿范围上看，违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括了可得利益，也包括了履行本身，在赔偿了期待利益后，受害人就达到了合同犹如如期履行的状态，因此赔偿期待利益可以作为实际履行的替代方法来使用。而在缔约过失责任的情况下，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿，对信赖利益的保护，旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还和赔偿，从而使当事人处于合同从未订立之前的良好状态。
（二）缔约过失责任与侵权责任
可以看出侵权责任所产生的请求权与缔约过失责任所产生的请求权具有很多相似之处，一方面，它们大都是在没有合同关系的情况下所产生的责任，另一反面，两种责任都是以损害赔偿为内容，并且都是以过失为要件，但是两者也据偶很大的区别，主要表现在： 第一，缔约过失责任产生具有两个条件：一是双方已近开始实施社会上的一种接触，即双方已形成了一种实际接触和磋商关系；二是接触使当事人形成一种特殊的信赖关系，但是对于侵权责任来说，侵权责任的发生并不需要当事人之间存在任何关系。
第二，违反的义务不同。缔约过失行为在本质上违反了依诚实信用原则而产生的附随义务，而侵权行为则违反了他人财产和人身的一般义务。
第三，缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，只要确有缔约过失行为造成所保护的信赖关系的破坏，从而使另一方的信赖利益受到损失，受害人就有权要求赔偿。然而侵权责任所保护的是物权、人格权等绝对权。信赖利益因为并非一种实有财产，很难受到侵权法的保护。
第四，缔约过失责任是一种补充性的民事责任，即它是在不能适用侵权责任和违约责任的情况下所采纳的一种责任，之所以把缔约过失责任看作是一种补充性的责任，主要原因在于缔约过失责任虽然在现行法中得到确认，但是因为附随义务毕竟是法律无法明确做出具体规定的义务，而只能由法官根据诚实信用原则来具体确定，所以对缔约过失责任的适用范围应当有严格的限定，它只有在违约责任和 侵权责任都难以适用的情况下才能适用。
五、缔约过失责任的适用范围和赔偿规则
经过自由资本主义阶段的积累，人类进入了高度发达的现代市场经济主义社会。这一阶段的社会，在经济上面发生了重大的变化，相应的，将缔约过失责任作为其重要标志的现代契约法，其所体现的内在制度价值，则完成了由近代传统契约法所标榜的个人本位主义价值模式，到社会本位价值模式的更替和转化。缔约过失责任就是社会本位价值理念在契约法中最终得以确立的必然结果。
缔约过失责任的适用范围，其实质是缔约过失责任的效力范围，它所要解决的问题，是此种责任在上面时间、什么过程以及对什么情形发生效力。
（一）缔约过失责任之时间效力范围
效力范围是指在整个契约缔结、履行及履行后的过程中，缔约过失责任在哪一时段发挥其效力。具体分为以下几种：（1）对缔约过失责任始于要约生效这一原则不能轻易突破，原因在于：一是要约不生效，承诺人的信赖是否具有合理性值得商榷;二是在要约生效前，一方受到损失，如可归责于另一方，完全可依侵权责任之规定进行救济，而没有必要附以缔约过失之责任;三是在要约生效前，一方因接触受到损失，有些是其应该承担的必要的交易风险，不能将此损失转嫁给对方。（2）契约缔结时段之后即承诺生效之后缔约过失责任的效力问题，在合同有效的情况下，缔约过失责任仍然可以产生和存在，有以下几点理由：意思在合同有效的情况下，并不能由此就得出契约过程中从在缔约过失的行为，如在缔约过程中一方损害了对方的利益，而对方却在合同成立以后才得知，比如在缔约过程中一方泄露的对方的商业机密，但仍与对方签订了合同；二是在合同有效成立的情况下，在缔约过程中一方存在缔约过失行为，造成对方的损害，受害方从该方的对待履行中所得到的利益，并不一定能完全弥补在缔约过失行为所造成的损害比如上例中虽然订立了合作合同，但是该公司由于泄露商业机密造成的企业损失完全不能弥补合作给该公司带来的利益，这种情况下也属于缔约过失责任；三是在契约缔结过程中，因一方的缔约过失行为，造成了另一方支出了为缔约契约所必要的费用之外的负担，即使合同有效，对这一额外的负担若不进行赔偿，显然是不公平的。一般情况下，一方为缔结契约而必要的花费，在合同有效并履行后，皆能从对方的履行中得到补偿，无所谓信赖利益损失之问题。
由此看出，缔约过失责任与合同有效性并非水火不容，缔约过失责任作为一种独立的民事责任，与合同有效安全可以相互并存，合同有效成立之时段并非缔约过失责任适用法律之上的禁地。
（二）缔约过失责任的赔偿原则
1．过失相抵原则
过失相抵就是指对于损害的发生或扩大，被害人有过失时，应减轻赔偿金额或免除赔偿责任。“过失相抵系基于公平之原则及诚实信用之原则而来，赔偿义务人之所以应负赔偿责任，系因其对于损害之发生或扩大有过失，今赔偿权利人既对于损害之发生或扩大亦与有过失，自不应使赔偿义务人负赔偿全部损害之责，否则，即等于将基于自己之过失所引发之损害转嫁与赔偿义务人负担。” 其适用范围不仅包括侵权行为及债务不履行，而且包括其他依法律规定所生之损害赔偿。缔约过失损害赔偿中混合过错适用过失相抵没有问题，但关键是如何操作。有学者提出，过失相抵在缔约过失责任中的具体操作方法为:1.仅受害人一方有过错则不适用缔约过失责任。2.双方均有过错，且受害方的过错小于对方，这种情况下，应先适用过失相抵原则，不足部分适用缔约过失责任。3.双方均有过错，且受害人的过错大于对方，此时过错相抵后，受害人仍有过错，则损失自己承担，这种情况仍没有必要适用缔约过失责任。
实际上过失相抵原则的适用主要是为了解决在赔偿权利人和赔偿义务人互负过错的情况下，怎样划分双方的责任，即公平合理地对损害后果予以分担，它决不是双方过失的相互抵消。曾世雄先生亦认为“过失相抵并非谓赔偿权利人之过失与赔偿义务人之过失互相抵消。债权债务或可相抵，损益亦可相抵，而过失之不能相抵者，正如同违法之不可相抵者然”。
2．损益相抵原则
损益相抵是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额赔偿的债法制度。
损益相抵原则的适用范围，原则上是损害赔偿之债，包括侵权损害赔偿和违约损害赔偿，以及其他损害赔偿之债。其中，“其他损害赔偿之债”就包括了因缔约过失行为给缔约一方当事人造成的损害赔偿之债。有过失的一方缔约当事人在给相对人造成损害的同时，相对人因该过失行为而节省的其他开支或者获得的其他利益，赔偿义务人对权利人获得的利益应当在损害额内予以扣除。例如，信赖他人意思表示有效，因而拒绝第三人提出之有利益的承揽工作，信赖人虽然失去了报酬，然而由此却免除了往返的差旅费以及雇佣工人的开支，加害人在赔偿时就应当把这些相关费用予以扣除。再比如，商场购物案中，如因商场管理者、服务人员的过失致使消费者遭受人身、财产方面的损害，在缔约过失损害赔偿中，商场就可以主张消费者因商场过失行为而得以免除的开支(如人身损害中消费者日常的交通费用)以及消费者自身财物的现存价值(如财物被损坏)在赔偿时应当扣除。
3．责任竞合时受害人自由选择诉权原则
虽然缔约过失责任与侵权责任一样，违反的是法定义务，也都要符合法定的构成要件，两者仍然存在诸多不同之处。首先，缔约过失责任产生的前提是受害人与加害人之间已形成缔约关系，而侵权责任的产生并不需要当事人在此之前有任何的法律关系；其次，缔约过失行为违反的先契约义务不仅包括消极的不作为义务，还包括积极的作为义务，而侵权行为违反的是不得侵害他人的财产权和人身权的一般注意义务，一般来讲主要是消极不作为义务；再次，缔约过失责任属于合同法上的责任，合同法上的责任在我国一般不会产生精神损害赔偿，而侵权责任中受害人在法定条件下可以请求精神损害的赔偿；最后，缔约过失责任的归责原则是过错责任原则，缔约过错包括故意和过失，无过错便不会产生缔约过失责任，而侵权责任包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则等。虽然缔约过失责任和侵权责任存在着上述不同之处，但是，由于缔约人的固有利益是侵权法和合同法共同保护的对象，缔约一方侵害他方固有利益的情况下显然会发生缔约过失责任的请求权与侵权责任的请求权竟合问题。在实践中这种竞合主要发生在如下几种情形:
1、缔约一方未尽保密义务。违反此项义务可能同时构成对公民隐私权、法人或非法人组织商业秘密的侵害；
2、缔约之际未尽保护义务致使相对方财产或人身遭受损害；
3、在故意缔约过失责任中，如一方以欺诈、胁迫等手段订立合同，有可能同时构成侵权责任。在这种情况下，受害人是应当基于缔约过失之诉还是依侵权之诉请求损害赔偿?笔者以为，缔约过失损害赔偿的目在于填补受害人的损失，无论受害人以何种诉由起诉，最终的结果必须体现法律的公平和正义，况且，缔约过失责任和侵权责任在归责原则、举证责任、免责事由、诉讼管辖等方面存在差异，从保护受害人角度出发，法律应当允许其选择有利于自己的某种请求权向法院提起诉讼。换句话说，受害人有权选择缔约过失之诉，也有权选择侵权之诉，以弥补自己所受损害。
六、如何更好的发挥缔约过失责任的作用
应该以我国现行法律为基础，依据诚实信用原则及交易惯例，斟酌具体案例类型，逐渐扩大缔约过失责任的适用范围，明确缔约过失、信赖利益等基本法律概念的内涵和外延，建立有关缔约过失的一般法律原则，包括缔约过失责任的构成要件、归责原则、缔约过失责任的赔偿范围等等。以期能够全面、合理地规范当事人之间的缔约行为。具体来说，应当从以下几个方面去完善我国的缔约过失责任法律制度，以保护市场经济的健康有序发展。
（一）准确界定缔约过失、缔约过失责任、信赖利益损害等基础法律概念 缔约过失责任制度作为一种独立的民事责任制度，不同于传统的侵权责任、违约责任和不当得利，属于较新型的民事责任，为保证司法实践中法律适用的统一，有必将该制度中的一些基本法律概念加以明确。当然，有些概念不好直接下定义的，可以揉合到具体条款中，以概括、列举等各种方式来体现。
（二）合理确定缔约过失责任的适用范围 在我国未来的立法中，可以从以下几个方面加以规定:
1、要约过失责任；
2、承诺过失责任；
3、合同己成立但被确认为无效情况下的缔约过失责任；
4、给付自始客观不能时的缔约过失责任和代理中的缔约过失责任。当然这几种缔约过失责任的类型应该是开放的而不是封闭的”，可以考虑在立法技术上设立一个类似兜底性的条款，以维护缔约过失责任制度的开放性和严密性。
（三）强调缔约过失责任的归责原则
应当将缔约过失责任的归责原则界定为过错原则。从这个意义上讲，缔约过失责任中的“过失”，应包括故意和过失两种情况。无过错便不会有缔约责任，同时，这样一来也可以把缔约过失责任的归责原则和侵权责任的归责原则区分开来，即不应包括侵权责任下的无过错责任原则和公平责任原则，以利于在具体的司法实践中更好地适用缔约失责任，保持其应有的独立性。认定缔约上的过失，应考虑当事人各方的接触和信赖程度，以及交易中可能存在的商业风险，其标准应依“交易上必要的注意”或“善良管理人的注意”来衡量。另外，在法律条文中还应当明确体现缔约过失相抵。在缔约过失责任的承担方面，还应配套建立与我国现行民事法律规定互相协调一致的诉讼证据制度。
（四）科学确定缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任存在于当事人就合同条款进行磋商的缔结阶段，是一种基于过错原则而承担的民事责任。当事人之间的关系虽然不是以合同上的给付义务为内容，但由于特殊的信赖关系的存在，基于诚实信用原则，仍产生了协力、通知、保护、忠实等附随义务。当事人一旦违反了这些附随义务，就应该向由此造成损害的相对方承担损害赔偿责任，即缔约过失责任。因此缔约过失责任的基础并非建立在真实存在的合同之上，而是对先契约义务的违反的基础上，属于一种法定责任，从法律逻辑的角度而言，使得该责任成立的构成要件隶属为法律规定的事项，包括先契约义务的违反(含缔约人己实际处于缔约阶段)、损害的存在、缔约上过失的存在，以及损害与过失之间的因果关系等四个要件，前文已有详细论述，兹不赘述。应注意的是:合同无效或撤销的原因若属于缔约双方的故意时，法律无保护恶意人之必要。在双方串通并损害社会公共利益、国家利益、集体利益或第三人合法权益时，尤应如此，即于此场合不产生缔约上过失责任。缔约过失责任不同于传统的侵权责任、违约责任、不当得利，而是一种独立的新型民事责任，只有对其进行法律上的科学界定，才有利于司法实践的正确适用。
五、合理界定缔约过失责任的赔偿范围
缔约过失责任的赔偿范围，应当以信赖利益为基础和一般原则，但同时也应包括固有利益。对信赖利益予以损害赔偿，使受害一方当事人在经济上得到补偿，以回复到信赖缔约行为成立之前的良好状态。信赖利益的损失应当既包括直接损失，也包括间接损失，具体而言应包括受损方缔约的费用、为履行进行准备而支付的费用以及其他机会丧失而受到的损失。赔偿的基本原则是，对信赖利益赔偿的总额，一般不应超过有过错的一方在签订合同时可预见的范围；赔偿的特别原则是，对固有利益的损害赔偿(包括人身和财产方面的损失)，则相对独立于其所欲缔结的合同，其赔偿范围不应以履行利益为限，而应包括赔偿缔约受害人因此而遭受的一切实际损失。
六、结束语
缔约过失责任自确立以来，逐渐被各国立法和判例所接受，它平衡了缔约当事人之间的利益关系，在保护缔约过程中受害人的利益方面发挥了巨大作用。但是，缔约过失责任毕竟是对违法责任和侵权责任的一种补充性的责任，其运用范围应当进行限制。因为，缔约失责任的广泛适用首先会损害契约自由原则的基本价值，而契约自由原则是合同法的基本原则，其基本地位应当得到维护，如果我国《合同法》第42条先肯定磋商自由原则，再规定缔约过失责任，第42条的规定就更加完美。
参考文献
参考书目：
1． 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996出版 2．刘得宽：《 民法诸问题与新展望》，台北三民书局1980年版 3．王泽鉴：《民法学说与判例研究》，（第一册），中国政法大学出版社1999年版 4．黄安生:《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年6月版 5．崔建远：《合同法》，法律出版社1999年版
6．王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版 7．王利明:《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版 9．杨立新、刘忠:《损坏赔偿总论》，人民法院出版社2000年版
