商品房预售合同若干法律问题研究
摘要：商品房预售合同在商品房预售制度中占有重要的地位。面临百姓对商品房需求量的不断增加,如何依法规范商品房交易市场是一个值得研究的问题。本文针对商品房预售行为的特殊性,以合同法的相关理论为视角分析了商品房预售合同的概念与性质；预售合同与购房意向书、认购书、团购协议、商品房买卖合同的关系；意向金、诚意金的性质；商品房买卖纠纷中迟延办证违约责任以及商品房预售登记与预告登记的区别五个问题。
关键词：商品房预售合同，预约合同，商品房认购书,预告登记
杜甫有一首诗叫《茅屋为秋风所破歌》，其中有一句脍炙人口的名句：\"安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜，风雨不动安如山。\"从古至今，不动产都是人们孜孜以求的安身立命之所，近几年来，我国的房地产市场更是火爆至极，房价极高，购房人和有购买意图者极多，随之而来的法律问题也层出不穷。全国大部分城市房价增长速度快、幅度大，商品房买卖市场交易活跃。由于房价较高，预售成为商品房买卖的主要方式，商品房预售合同纠纷也大幅增加。商品房预售合同相关法律问题就成为急需我们关注的具有重大现实意义的问题。
商品房预售合同纠纷案件的特点有：
一、合同纠纷数量多，仅北市市海淀区法院2007年一年受理的此类案件数量就超过1300件，平均每个工作日4-5件。
二、此类合同纠纷案件调解率低，容易产生群体纠纷，社会影响不可忽视。
三、鉴定项目多，结案周期长。本文将探讨以下问题：
一、预售合同的概念与性质，是不是商品房买卖的必备前置程序
商品房买卖分2类，一类为现房买卖，另一类为期房买卖。现房买卖中签订商品房买卖合同，期房买卖则签订商品房预售合同。目前一手商品房买卖中大部分为期房买卖。商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。
商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同。首先，商品房预售合同不等于预约。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同在成立之时，房屋并不存在或尚未建成，所以带有\"预售\"的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。其次，为保护消费者权益、规范商品房预售环境，《城市商品房预售管理办法》对于预售商品房的条件做了强制性规定：(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证；(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并己经确定施工进度和竣工交付日期。同时还规定未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。合同签订后，开发企业应依法办理商品房预售合同登记备案手续等等，这些措施都充分体现了商品房预售合同具有较强的国家干预性。再次，商品房预售合同的标的是还在建设中的房屋，具有不可预见性。
二、注意区别商品房预售登记与预告登记
预售登记与预告登记虽然仅有一字之差，且易被混淆，但二者的概念、功能均不同。预告登记指当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权时，为了限制债务人处分该不动产，保障债权人将来取得物权而作的登记。如在商品房预售中，购房者可以就尚未建成的住房进行预告登记，以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押。
《城市房地产管理法》第44条第2款：\"商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。\"而建设部发布的《商品房预售管理办法》又将这一制度具体化，要求在预售合同签订后30日内，由开发企业办理备案手续，其目的也是为了维护房地产正常交易秩序，保护买受人利益而制定。但\"登记备案\"只是一种行政管理手段，是否登记备案，对于开发商\"一房二卖\"、\"一房多卖\"等违约行为起不到实际的制约效果。即使开发商将已经登记备案的预售房屋另行销售，买受人也无可奈何，不能保护欲购买的期房，而开发商充其量被科以行政处罚，或在民事诉讼中面对败诉，但这些起不到对开发商的\"伤筋动骨\"的威慑作用。
三、商品房买卖纠纷中迟延办证违约责任
随着房地产市场的空前活跃，商品房预售合同纠纷中迟延办证违约责任案件也大量增加。这类案件具有普遍性、群发性的特点，实践中亟需对出卖人的办证义务、\"因出卖人的原因\"等疑难问题进行求实与释惑。
首先，关于诉讼时效：因当事人对违约金约定的不同，诉讼时效的计算方式有所不同，共有三种情况，第一，当事人明确约定违约金的具体数额，这一数额是确定唯一的，对这一违约金数额的请求给付，是一时性债权，应从违约行为发生的次日开始计算诉讼时效。第二，当事人在合同中约定以每日或每月为单位累计计算违约金数额，违约金的数额随着违约行为的持续发生每日或每月不断增长，对这一违约金数额的请求给付，则属于继续性债权，应按照每日或每月发生的单独债权分别适用诉讼时效的规定。在实际计算时，应采用倒推法，即从人民法院审查立案之日起，向既往的时间推2年，这2年内发生的违约金没有超过诉讼时效。第三，当事人在合同中没有约定违约金或损失数额难以计算，则适用《商品房若干问题的解释》第18条第2款的规定，按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。因金融机构计收逾期贷款利息时也是以日为单位累计计算，因此，此种情况下诉讼时效的适用与第二种情况相同。
其次，开发商延迟交付房屋权属证明，买方能否要求退房？根据司法解释，商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于开发商的原因，使买方无法办理房屋所有权登记，系开发商没有履行合同义务，开发商应当承担违约责任。合同当事人可以请求解除合同，即要求退房和返还购房款，并有权要求开发商赔偿其违约所给买方造成的损失。如不能办理权属证明是买方或房地产管理机构的原因造成的，则卖方不应承担违约责任。
《物权法》第20条规定\"当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。\"预告登记则是法律赋予了买受人债权请求权以排他的物权效力。如果开发商将已经预告登记的预售房屋再行销售，其销售行为就不能办理物权转移。
四、总结
预售制度的不规范为国家对房地产行业的宏观调控带来困难，有些房地产商楼盘没有建成就已经申请预售上市，而有些房地产商申请了预售很久后还没开盘上市。由于对房屋预售没有一个统一的标准，国家建设部发布的空置率自然也就严重与事实不符。商品房预售制度还需要进一步完善，相关的现有法律法规也应该更好的被遵守，确保房地产市场的健康发展和最大限度保护购房者的合法利益，弥补法律漏洞，不给不良开发商留空子，减少开发商与购房者之间的纠纷，维护社会稳定，规范房地产市场，取得经济效益与社会效益的双赢。
参考文献：
[1] 李来兴：谈商品房预售中的登记问题，载《法学论坛》2001第3期。
[2] 房绍坤、杜甲华：论商品房预售合同的几个问题[J]，烟台大学学报1998年第3期。
[3] 王利明：物权法专题研究【M】，北京：中国人民大学出版社，2002版。
作者简介：石能嘉（1987年6月-）,上海海事大学法学院2010级硕士研究生,研究方向：民商法。
