故意杀人罪法定从轻情节探讨
——基于刑法第232条中“情节较轻的”的思考
张雄飞 福建世礼律师事务所
内容提要：
长期以来，刑法学界对“故意杀人罪”的关注焦点主要在于死刑的存废之争、死刑的立法控制等间题。在该罪的审判实践中，法官往往存在对具有从轻情节的案件不判死刑立即执行而判死缓或无期徒刑就已算从轻的认识。“慎杀”理念是法治的进步，但 “慎杀”只是手段，不是最终目的，刑法第232条故意杀人罪的规定中“三年以上十年以下有期徒刑”的较轻情节也应引起足够的重视。但由于“情节较轻的”缺乏明确规定，导致法官对情节的认定拥有重刑化倾向。本文试图通过对影响死刑适用的各种情节进行归纳比较，结合立法实践、立法传统和对比国外的法律规定，分析进一步细化量刑的情节，使故意杀人罪的法定从轻适用更加明确和具有可操作性。
关键词：故意杀人罪 法定从轻 情节较轻
一、现行的故意杀人罪的立法缺陷。
（一）对故意杀人罪的法律条文分析
我国现行的《中华人民共和国刑法》232条对“故意杀人罪”的规定为：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”此条款存在着以下的问题：
1、从重到轻的排列顺序容易导致法定从轻情节被忽视。在现行刑法典中，对所有其他犯罪的法定刑，都是按照从轻到重的顺序排列，而故意杀人罪的排列却是从重到轻。这种方式就意味着量刑时应首先考虑最重的刑罚，即首先考虑死刑，然后再考虑适用其他刑罚。在司法实践中，故意杀人罪在犯罪动机、行为手段和行为后果都具有极大的个体差异性，而这种优先考虑重刑的安排往往容易导致司法人员忽视法条中“处三年以上十年以下有期徒刑”的法定从轻情节。
2、法定从轻情节缺乏明确规定，导致法官对情节的认定拥有重刑化倾向。刑法虽然规定了故意杀人罪的法定从轻量刑，但对从轻的情节，仅是概括规定，没有明确列出具体情节，
1也缺乏相关的司法解释，不利于实践操作。虽然这种立法的模糊立法表面上赋予法官较大
的自由裁量权，但实际上这种含糊性规定和第1点谈到的重刑倾向性，再加上被害者家属的压力，就容易导致法官不敢轻易认定故意杀人罪的减轻犯，其自由裁量就容易较多考虑适用重刑，导致法定从轻情节的认定在现实中存在诸多困难。
（二）对故意杀人罪的案例分析
比较以下三个案例：
案例1：1996 年1 月12 日晚, 被告人王某得知其父被董某所伤,即赶回家中, 适逢董某到其家, 双方即为此发生争吵、厮打。被告人王某用菜刀在董某颈部、头、面部连砍数刀,
2将董某当场杀死。后王某逃离现场。被告人王某于1 月14 日投案自首。 1关于故意杀人罪情节适用的司法解释很少，涉及具体情节的说明在实践中最具影响的要数最高人民法院于1999年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，但也仅仅是指出了一些不适用死刑的情况，如间接故意实施故意杀人；被告人有法定从宽处罚情节；被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有突出责任的等情形。对于故意杀人罪减轻犯的情节，该纪要则没有涉及。 2参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭：《刑事审判参考》1999年总第3期，法律出版社，17 1
案例2：被告人刘某和被害人马某同在随州市五眼桥农贸市场相邻摊位卖肉。1997 年10月22日上午，刘某之妻胡某与马某之妻徐某因琐事发生争执厮打，二人均受轻微伤,被群众拉开后,徐某又把胡某摊位上价值300多元的猪肉甩到地上。市场治安科明确“各自看各自的伤, 最后凭法医鉴定结果再行处理”。但是马某夫妇拒绝市场治安管理人员调解,在事发当日和次日多次强迫被告人刘某拿出360元钱给徐某看病, 并殴打了刘某夫妇。被告人刘某在矛盾发生后, 多次找市场治安科和随州市公安巡警大队等要求组织解决, 并反映马某人多势众纠缠不休, 请有关组织对自己给予保护。11月24 日下午3 时许,刘某被迫雇车同马某一起到随州市第一医院放射科给徐某拍片检查,结果无异常。马某仍继续纠缠,刘某十分恼怒, 掏出随身携带的剔骨刀朝马某背部刺1刀, 马某夫妇见状跑开, 被刘某追上，徐某胸、背、腹部被连刺数刀,马某胸、腹、背部等处被猛刺十余刀,然后刘某持刀自杀(致肝破
3裂) 未遂, 被群众当场阻止。马某因被刺破肝脏致大出血而死亡；徐某的损害属重伤。
案例3：1983年被告人黄某被人贩子拐骗到河南省南乐县与被告人阎某结婚。1989年5月2日晚10时许，被告人黄某被本村村民阎甲强奸，阎某发觉后与阎甲斯打，被阎甲用匕首刺伤。阎甲作案后潜逃。为给阎某治伤，阎某的家人牵走阎甲家的耕牛，卖得900元钱以充抵医疗费。阎甲被抓获归案后，以强奸罪、故意伤害罪数罪并罚，被判处有期徒刑十年。1997年11月阎甲出狱后，以讨要耕牛为名，多次向阎某及其兄弟勒索钱财，还多次拦戴、威胁被告人黄某。1999年2月，经人调解，阎某之兄给付阎甲现金1900元，但阎甲不肯罢休，以其母牛每年可生一头牛犊为借口，另索要现金8000元，阎某下跪求饶亦无济于事，阎甲扬言如不给钱就要杀阎某全家。为此阎某一家终日提心吊胆，将子女寄住于他人家中，二被告人则躲藏在阎某母亲家中。2000年1月12日凌晨6时许，阎甲来到阎某夫妇临时住所威胁、索要钱财，阎某用事先准备好的粪叉将阎甲打倒在地后并将阎甲按住，黄某则持菜刀朝阎甲身上砍，刀被阎甲夺走后，黄某又拿起粪叉把打了阎甲数下。阎某让黄某拿来其事先准备好的杀猪刀，阎某朝阎甲背部、胸部、头、面部猛刺十余刀，阎甲被刺破心脏，因失
4血性休克而死亡。二被告人作案后即向公安机关投案自首。
上述三个案例都是选自中华人民共和国最高人民法院刑事审判庭编的审判案例。对于判决的结果和情节的把握，法官的分析如下：
案例3考虑到被害人具有严重过错，对矛盾激化负有直接责任，被告人阎某、黄某又
5具有激愤杀人和防卫性质，法官基于此对其适用了死刑法定从轻情节，作案后又有自首情
节，进行从轻处罚，最终被告阎某被判处有期徒刑六年，黄某被判处有期徒刑二年，缓刑三年。
参照案例3，可以发现案例1和案例2中，被告人都具有一些相似的情节，如：被害人同样具有严重过错，对矛盾激化负有直接责任，又具有激愤杀人性质等，但是案例1和案例2最终都并没有适用死刑法定从轻情节（其中案例1的被告人王某具有自首情节），仅仅把这些作为“慎杀”的酌定从轻情节，因此案例1和案例2的被告最终都被判处了死刑，缓期
6两年执行。可见，在司法实践中，死刑法定从轻情节往往并不明确，而法官往往存在对具有从轻情节的案件不判死刑立即执行而判死缓或无期徒刑就已算从轻的认识。
当然，三个案例有着很大的个体差异，且我国不是英美法系国家，案例并不直接作为 页（王勇故意杀人案部分）
3参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭：《刑事审判参考》2000年总第6期，法律出版社，20页（刘加奎故意杀人案部分）
4参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭：《刑事审判参考》2000年总第8期，法律出版社，13页（阎留普、黄芬故意杀人案部分）
5参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭：《刑事审判参考》2000年总第8期，法律出版社，15页（阎留普、黄芬故意杀人案部分）
6 其中案例2刘加奎故意杀人案一审判处死刑，缓期两年执行，抗诉后二审被判死刑立即执行，到死刑审核程序才被改判死刑，缓期两年执行，可谓一波三折。
审判依据的“判例”，但至少可以看出，缺乏明确的法定从轻情节规定，使法定从轻情节认定在现实中存在一些不同的理解。
二、故意杀人罪的立法比较。
故意杀人罪是古今中外常见多发的具有严重危害社会生活及人身权利的重罪，其侵犯客体为他人的生命权。但就如侵犯客体为他人的财产权应视行为情节不同分为侵占罪、盗窃罪等一样，侵犯客体为他人的生命权的故意杀人罪也应严格区分各种不同情节处予不同的刑罚。
（一）中国刑法中的故意杀人罪
中国古代刑法中有“六杀”之说,《大清律例通考•刑法卷二十六》在概括明律的人命律时指出: “明以人命至重, 按唐律而增损之始, 汇为人命一篇, 大概以谋、故、殴、戏、误、过失六杀统之”。在上述六杀中, 除误、过失以外, 谋、故、殴、戏四杀, 均为故意杀人。因此,中国古代刑法就已经对故意杀人根据不同情节加以区分, 以便规定轻重不等的法
7定刑。
1949年新中国成立后，在不同历史时期起草刑法典时，立法者均考虑到了某些故意杀人案件中存在的减轻情节，规定了适用较轻法定刑的故意杀人犯罪的罪名。如1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》从第122条至第126条规定了义愤杀人、溺婴、为他人堕胎、
8孕妇堕胎等情节较轻的故意杀人罪罪名。
（二）国外法律中的故意杀人罪
国外也多是根据具体情节来区分规定故意杀人行为，英美普通法和制定法都把杀人罪
9分为谋杀和非预谋杀人两大类来区分对待，比如美国联邦刑法和大约五分之四的州刑法都
将谋杀罪分为两级即一级谋杀(first degree murder)和二级谋杀(second degree murder)来定罪量刑（至于哪些属于一级谋杀,各州规定不同,主要根据是否预谋的特性来确定，大致包括目的谋杀、特定重罪谋杀、毒杀、伏击杀人、遗弃致死、在特定地点如监狱杀人、杀害
10特定人如正在执行职务的警察等。）印度也把故意杀人罪分为未达谋杀罪的杀人罪和已达谋
杀罪的杀人罪来分别规定，并根据构成要求分为：基本构成的杀人罪，加重构成的谋杀罪，
11减轻构成的杀人罪。
总结上述故意杀人立法中的较轻规定，主要包括了以下情况：杀婴、激愤杀人、受托杀人、促成自杀、互殴致死、医疗事故、防卫过当、怠于救助等非预谋情况的杀人行为。
三、法定从轻情节的完善化
由于存在着上述的立法缺陷，对故意杀人罪的法定从轻情节进一步明确，使故意杀人罪的法定从轻适用更加具有可操作性在实践中不可或缺。
对于确定哪些情节作为故意杀人罪减轻犯之具体情节，应该考虑具体事实情形是否体现出犯罪较轻的社会危害性、犯罪主体主观恶性较轻、较小的人身危险性等。结合国外非预谋杀人的立法经验和我国具体国情及立法传统，考虑到我国现行刑法对故意杀人罪采用单一罪名的方式作出规定，笔者认为现阶段可采用以司法解释明确规定故意杀人罪减轻犯之具体情节的模式，这些具体情节范围主要可包括： 7陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究———从被害与加害的关系切入》，《当代法学》第18 卷第2 期(总第104 期)，118页
8赵秉志：《死刑改革研究报告》，法律出版社2007年版，125页
9黄晔：《英美刑法中的谋杀罪与中国刑法中的故意杀人罪》，《重庆科技学院学报（社会科学版）》，2007年第4期，50页
10储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996版，177页
11阮方民：《印度刑法中的杀人罪与谋杀罪及其相互关系》，《杭州大学学报》，第24卷第2期，47页
1、被害人有重大过错。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》已确立了以下规则:被害人一方有明显过错或被害人对矛盾激化负有直接责任的故意杀人罪的被告人,一般不应判处死刑立即执行。在故意杀人罪中，被害人有重大过错的情况与严重危害社会治安的杀人案件无论从主观恶性还是社会危害性来看，是有本质区别的，根据罪责刑相适应原则，把被害人有重大过错的情况列入法定从轻适用情节的范围，也是较为合适的。
被害人有重大过错的，必须具备一定的条件：（1）被害人的过错构成一般的刑事犯罪的；
（2）行为人受被害人的迫害或虐待, 达到不堪忍受的程度, 使行为人的身心受到严重的摧残。行为人因受迫害或虐待而产生了绝望的心理, 行为人自己往往也产生了轻生的念头。行为人正是在这种绝望的心态下因不堪被害人长期迫害或虐待而杀人。
2、基于被害人请求或者得其嘱托杀人的。基于被害人请求或得其承诺而杀人的典型实例就是安乐死。安乐死通常是指为免除患有不治之症、痛苦难忍、濒临死亡的患者的痛苦, 受患者或者其近亲属请求或者嘱托而使其无痛苦地死亡。此外, 在相约自杀中, 如果由其中一方杀死对方, 另一方继而自杀未成, 以故意杀人罪论处, 应属基于被害人请求或得其承诺的杀人。基于被害人请求或得其承诺的杀人, 应认定为故意杀人罪中“ 情节较轻的”情形, 因为无论是安乐死还是相约自杀, 行为人在主观上毕竟是为解除患者的痛苦,客观上也是受患者本人或者其近亲属的请求或者嘱托, 因此具有可宽恕性,其行为造成社会危害性和人身危险性相对较小。
基于被害人请求或得其承诺的杀人, 必须具备一定的条件: （1）被害人有真正想死的愿望, 并且其请求、承诺是明确的、认真的、坚决的。对未成年人、精神病患者、痴呆人、醉酒人以及身患绝症濒临死亡陷于昏迷状态的人的请求与承诺无效；（2）行为人杀人的目的是出于怜悯, 是为了解除被害人的痛苦, 排除杀人的任何卑鄙动机。
3、生父母杀死新生婴儿的。生父母杀害亲生婴儿一般都是出于情有可原的动机。包括生母受生产对其造成的精神紊乱的情况, 也包括母所甫生的婴儿是怪胎、女婴等情形。父母亲往往是出于怜悯、无奈, 有自己的苦衷, 多是违心, 应认定为故意杀人罪中的“ 情节较轻的”情形。
生父母杀死新生婴儿的, 必须具备一定的条件:（1）犯罪主体必须是婴儿的生父母；（2）犯罪对象必须是行为人所甫生之婴儿(所谓“甫生”,通说指在出生一周以内。而我国有的学
12者认为生母在分娩后1年内将其亲生婴儿杀害的, 都属于情节较轻的故意杀人)。
4、当场激于义愤而杀人的。在义愤支配下杀人, 行为人虽然认识到自己是在实施杀人行为, 没有完全失去辨认和控制自己行为的能力, 并且往往是在强烈的情绪支配下实施这种杀人行为, 但是这时的行为人往往不够理智, 自我控制力大大减弱, 因此其行为的主观罪过较小、人身危险性也相对较小。义愤杀人, 被告人的行为毕竟是在激怒的动机下所为, 人非草木, 亦非圣贤, 在被强烈侮辱、暴力挑拨的刺激下, 丧失或部分丧失控制能力是人性的弱点使然, 法律应该对人性弱点作一小让步, 这样的法律才更体现人性。因此, 基于义愤杀人的应当认定为故意杀人罪中的“情节较轻的”情形。
当场激于义愤而杀人的，必须具备一定的条件:（1）被告人受到严重侮辱或暴力攻击；
（2）被告人的近亲属受到严重侮辱或暴力攻击；（3）被告人听到足以使人产生义愤的言辞。
（4）处于义愤杀人一般都限定于“ 当场”的范围。即行为人在义愤的激情、激怒的支配下, 当场将被害人杀死。也就是说, 在行为人受到强烈刺激而产生激情和实行致命打击之间不存在着足以使激情冷却下来的时间差。
5、有其他较轻情节的。主要指根据刑法总则的规定，具有某些法定从轻情节的杀人犯罪等，考虑到法定从轻的情节在实践中根据不同案件还应具体情况具体分析，不可能一一列举，可在上述情形之外作出概括性规定，这些情形包括但不限于间接故意杀人、防卫过当杀12 赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996版，385页
人、避险过当杀人等，且有悔罪表现的。
参考书目：
1、赵秉志：《死刑改革研究报告》，法律出版社2007年版
2、中华人民共和国最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》系列丛书，法律出版社
3、储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996版
4、赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996版
5、陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究———从被害与加害的关系切入》， 《当代法学》，第18 卷第2 期(总第104 期)
6、黄晔：《英美刑法中的谋杀罪与中国刑法中的故意杀人罪》，《重庆科技学院学报（社会科学版）》，2007年第4期
7、倪业群：《论故意杀人罪中“情节较轻的”情形》，《广西师范大学学报：哲学社会科学版》，2007年6月
8、张沛：《美国刑法关于谋杀罪的规定兼与我国故意杀人罪的比较——以德克萨斯州刑法典为例》，《法制与社会》2007年第2期
9、赵秉志、郑延谱：《美国刑法中的死刑限制措施探析——兼及其对我国的借鉴意义》，《江海学刊》，2008年第1期
10、李韧夫：《英国刑法中的谋杀罪》，《法制与社会发展》，2001年第5期
11、戚仁广：《英美刑法的谋杀罪与我国故意杀人罪辨析》，《北京联合大学学报（人文社会科学版）》，2004年12月
12、冯凡英：《故意杀人罪立法缺陷探析》，《安阳师范学院学报》，2004年第1期
13、李丹、张银丽：《从王斌余杀人案看激情犯理论在刑事责任认定中的作用》，《法制与社会》，2007年第2期
14、阮方民：《印度刑法中的杀人罪与谋杀罪及其相互关系》，《杭州大学学报》，第24卷第2期
15、胡云腾：《关于死刑在中国司法实践中的裁量》，《中英量刑问题》，中国政法大学出版社2001版
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