王轶：协议拆迁不宜由拆迁条例规范 http://.cn2008年09月27日09:35新京报
作者：王轶
中国人民大学教授，民商事法律科学研究中心副主任，参与了《民法典》、《物权法》起草工作，参与了《城市房屋拆迁管理条例》修订课题研究。
修订《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称条例)的讨论，又有了新进展。此前，孙宪忠教授提出拆迁属行政征收，不能作为民事行为来对待；随后，乔新生教授提出拆迁应区分“为公共利益的拆迁”和“房产开发拆迁”，两种都应纳入条例规范，条例将拆迁视为民事行为的立法思路是正确的。
日前，中国人民大学王轶教授提出，拆迁确实应该区分为“征收拆迁”和“协议拆迁”，但“协议拆迁”事关民事基本制度，只能由《民法》、《合同法》等法律来规定，不适合放在条例里；他主张，条例只规范“征收拆迁”，而且不能涉及公共利益界定、征收的权限和程序等问题，这些只能由法律来规定；他还提出，在《土地管理法》的修订中，也应该明确政府只有为公共利益需要才能征收集体所有的土地，但要有相关配套制度作为前提。王轶教授的修改建议，是对条例现有框架的一个大的突破。
拆迁分为“征收拆迁”和“协议拆迁”
新京报：怎么给拆迁行为定性？拆迁这个词本身似乎不是一个法律概念。
王轶：拆迁行为的确不是严格的法律术语，在社会生活中间使用“拆迁行为”这个词，主要表述这样的一种社会现象：即取得某块土地地上建筑物、构筑物和附属设施以及建设用地使用权的主体，把土地上原有的建筑物、构筑物和附属设施拆掉，进行新的建造行为，原有建筑物中的居民要重新进行安置。
这样的社会现象从现实生活中间来看主要由两种原因引起，一种原因就是政府通过发布征收决定的方式，征收了这块土地，在征收土地的行为完成以后，出现了我们所说的拆迁行为。
第二个引起的原因，比如进行商品房开发或者经营设施的建设，由地方政府出面或者开发商自己直接出面取得建设用地使用权，然后由开发商或者政府出面，跟特定土地上原来的建设用地使用权人订立拆迁安置补偿协议，然后进行拆迁。
新京报：前一种算是行政征收行为，后一种算是民事行为？
王轶：对，但问题就在于《城市房屋拆迁管理条例》里面，对于导致拆迁结果的两个原因，并没有做出非常明确的区分，即没有区分征收拆迁和协议拆迁。这也是条例实际执行的过程中，效果不是特别理想，引起很大争议的原因。
比如协议拆迁从《合同法》、《物权法》角度来讲，就是普通的买卖交易。但《城市房屋拆迁管理条例》恰恰没有把它当做普通的买卖交易对待。依据该条例，即使是协议拆迁，拆迁人也要先从政府有关部门拿到拆迁许可证，然后和被拆迁人协商订立拆迁补偿安置协议。一旦达不成协议，按照条例，拆迁人可以申请行政机关做出强制拆迁的裁决。这很明显不是把协议拆迁当成普通的买卖对待。
协议拆迁不适合由《条例》规范
新京报：这两种拆迁，都应该归条例管吗？你刚才提到，协议拆迁属于民事行为，适用《民法》和《合同法》。
王轶：关键看《城市房屋拆迁管理条例》是什么位阶的立法文件。至少从现行的条例看，是以国务院令的形式颁布的行政法规。按照《立法法》第八条的规定，民事基本制度应该是由法律做出规定的。什么叫民事基本制度呢？像涉及私人合法财产保障的协议拆迁制度一定是民事基本制度，应该由法律来规定。当然，这不是说协议拆迁完全不能由一个行政法规规定，但是一定要符合《立法法》第八条、第九条的规定，就是要由全国人大及其常委会的特别授权。根据《立法法》第十条、第十一条规定，授权必须明确、具体，另外全国人大及其常委会有条件制定法律的时候，要尽快制定法律代替法规。这是第一点。
第二点，在我们《合同法》、《物权法》都已经制定并且颁行的背景下，对于一个普通的买卖行为，条例对其加以规定的必要性已经不是太大了。《合同法》、《物权法》上设定的规则完全可以适应，所以没有必要在《城市房屋拆迁管理条例》里专门设定。
第三点，为什么在《立法法》上，基本的民事制度会要求放在法律里规定，而不放在行政法规里规定？这跟不同位阶立法文件的起草、审议、出台的程序是有非常密切的联系的。一部法律的起草程序要求是非常严格的，而且在我们今天立法民主化和科学化的背景下，通常一个重要的法律草案会面向全体国民征求意见，有一个反馈意见的平台。另外全国人大及其常委会里面都是民意代表，这些民意代表也能对法律进行充分的讨论，表达各方的利益诉求。尽管行政法规也有各种形式的论证会、讨论会，但总体来讲，在征求意见的广泛性上、规范性上，与法律还是有区别的。而且行政法规有的时候很难排除主导行政法规起草的部门的影响。
从这个角度来考虑，我个人也觉得协议拆迁不在条例里面规定可能更好一点。“条例”只能规定征收拆迁的部分环节
新京报：这一点，你与乔新生教授的观点不一样了，他主张两种拆迁都由“条例”来规范。“条例”是不是只规范征收拆迁？该规范征收拆迁的哪些内容？
王轶：行政法规主要解决某种类型的行政权力，如何在行政管理系统内部进行分配，以及分配给某一个行政主管部门的行政权力，行使的时候要遵循的规则是什么。从这点来讲，征收拆迁交给《城市房屋拆迁管理条例》做规定，应该说也有一定的合理性，但是不能把征收拆迁的所有问题都在这个行政法规里来规定，有些问题是不适宜由行政法规来规定的。对
此我国《立法法》第8条第6项设有明确规定，对非国有财产的征收，通常只能制定法律予以调整。
新京报：哪些不能规定？
王轶：比如《物权法》42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。什么是为了公共利益的需要？这只能由法律规定。就算行政法规规定了，也必须成为可诉的对象，但这个今天操作起来又有实际的困难，所以最好不要放在行政法规里规定。
另外，物权法说的很清楚，“依照法律规定的权限和程序”，表明征收的权限和程序是由法律来规定的，不是由行政法规来规定的。所以《城市房屋拆迁管理条例》只能对法律所规定的这些事项以外的事项做规定。比如由哪个行政机关来具体负责征收拆迁问题，作出征收决定的内部行政程序是什么等等。
新京报：你说不适合在“条例”里面规定如何界定公共利益，现在《物权法》也没有规定，那到底怎么界定公共利益，是通过《物权法》实施细则吗？
王轶：到今天为止围绕公共利益的讨论很多，目前形成的共识是：公共利益是一个内涵和外延都不明确的概念，也没法做出详细的类型列举。所以现在考虑到的解决办法是什么呢？一个是立法机关在制定具体法律时对遇到的具体类型的公共利益做出认定，这是可以的。第二，一定要让政府在发布征收决定的时候，征收决定的行为能够成为行政诉讼的对象。成为行政诉讼的对象就意味着可以由法院来对什么是公共利益做出具体的判断。新京报：你是赞成用两个不同的办法分头解决。
王轶：一个是由立法机关依据法律所认可的表决程序和表决规则作出认定，另一个是由法院依据法律所认可的表决程序和表决规则作出认定。
地方政府逐步退出集体土地非公益性利用
新京报：按照你的思路，如果把协议拆迁完全交给房地产开发商跟老百姓谈，是不是意味着打破了土地一级市场政府垄断的局面？
王轶：应该说对地方政府垄断土地交易一级市场有影响，但还没有完全打破，要想完全打破涉及另外一个问题，就是集体土地建设用地使用权是否可以自由流转的问题。但协议拆迁的上述安排只是表明在某些领域内，地方政府不再是惟一的土地供给主体，对某块土地享有建设用地使用权的人，也能成为土地供给主体。当然居民建设用地使用权是有期限限制的，地方政府可以依据法律规定在期限之外再进行出让。
新京报：集体土地的征收也要区别开了，有国土资源部人士透露，在即将进行的《土地管理法》修改中，一个主要的思路，就是地方政府逐步退出非公益性的土地利用，商业开发用地要跟农民直接谈判。
王轶：这也是为了避免与《物权法》相抵触，因为《物权法》规定只有为公共利益才可以征收集体所有的土地。这里面涉及几个问题。第一点，集体土地建设用地使用权让不让流转？如果不让流转，协议拆迁也不能适用于集体建设用地。第二点，让集体土地建设用地使用权进入一级市场进行自由流转，一定要完善农村社会保障体制。第三点，我们的市场主体，特别是具有经济实力的房地产企业，一定要在协议拆迁中坚持平等对待的原则。第四点要提高政府的管理能力和服务意识，当协议拆迁成为一个普通的买卖交易以后，这个交易涉及很多人的切身利益，政府如何更好地提供服务、更好地加强监管，这个对国土管理部门、房屋管理部门都是新的课题。
如果这四点都解决好，协议拆迁的推行就比较顺利。
新京报：如果真的把协议拆迁按照民事行为来操作，现有的法律法规能满足需要吗，还需要立新法吗？
王轶：我觉得从《合同法》、《物权法》的规范来看不需要了，关键是强调平等协商，不能不尊重我的意愿把房子拆了，把地拿走了。
新京报：有人担心真的让政府放开这块，土地财政会不会受到影响？
王轶：应该说肯定会受到影响，关键是好的影响还是坏的影响，以前有些地方政府采取的做法是不妥当的，会引发社会矛盾。所以这个影响如果是积极的，就应该肯定。
新京报：有人提出让地方政府收取土地使用权转让的流转费或者流转税，这样就能保证政府的财政收入。
王轶：如果我们允许把协议拆迁认定为普通的买卖交易，当然相应的税收配套的法律制度可以适用于这个交易领域。当然可以征收税，因为在这中间有人获得收益。
争论最多的是拆迁分类和公共利益
新京报：你觉得仅就城市协议拆迁这块，什么时候有可能真正实施？
王轶：中国人民大学法学院王利明教授牵头做了一个课题，在课题报告里面我们提出了《城市房屋拆迁管理条例》的修改建议。在国务院法制办的一次会上，我们也了解到建设部早在《物权法》起草的过程中间，就已经考虑着手对《城市房屋拆迁管理条例》进行修改。当然，任何一部法律和法规的起草，对我们学者来讲，是一个法学研究的对象。但是对有权机关以及因为这个法律法规受影响的人来讲，它某种意义上是一个涉及当事人利益关系安排的政治决定。既然是这样，就要按照政治决定的规律做判断。
新京报：你参与讨论条例修改的时候，大家争论最多的问题是什么？
王轶：就是拆迁要不要分为征收拆迁和协议拆迁，以及公共利益如何界定的问题。观点回顾
孙宪忠教授观点
●从本质上说，拆迁是行政征收的一种，征收是强制性的，是以公共权力为依托，以公共利益为前提的。但现行《条例》却将拆迁人和被拆迁人之间法律关系的性质，定性为一种平等民事主体之间的民事法律关系，于法不合，于理不通。
乔新生教授观点
●城市房屋拆迁存在两种情形：为了公共利益的拆迁和房地产开发房屋拆迁。从事房地产开发，属于民事行为，应该坚持民事属性。《城市房屋拆迁管理条例》的起草人另辟蹊径，将城市房屋拆迁行为视为民事行为，在立法思路上可谓独具匠心。
本报记者 赵继成 王石川 北京报道
