最佳证据规则
案例回放：最佳证据规则致村干部败诉
近日，登封市人民法院依法审结一起人身损害赔偿案件，判决被告刘一民赔偿原告张春玲医疗费、误工费、鉴定费等损失2432元。
张春玲系登封市告成镇韩界头村八组村民，2004年10月20日上午，冯根玲要求被告刘一民（本村干部兼本组组长）解决自己产量地的复耕问题，刘一民推诿不予解决，双方由争吵到撕打，最后致张春玲轻微伤，花去医疗费1870元，此案经登封市公安局处理，认定刘一民打伤原告，并对刘一民给予警告处罚。因医疗费、误工费等问题，张春玲于2005年4月5日诉至登封市人民法院，要求赔偿。
庭审中，刘一民申请在场证人韩根和、韩电汛出庭作证，均证明刘一民没有打张春玲。登封市人民法院经审理认为，虽然被告申请证人出庭作证其没有打原告，但该证人证言的证明力明显低于公安机关依职权制作的公文书证的证明力，公安机关对被告处罚后，被告并没有申请复议，等于认可了公安机关决定书中查明打伤原告的事实，遂做出前述判决。
这究竟是不是最佳证据规则？书证优先规则在大陆法系国家取代了过去的证人优先的规则。立法改革的意图有三：1是由于合同纠纷不断增多，并且日益复杂化，在解决这类纠纷的诉讼中，法官如果依靠证人则不易查明案件事实，并造成诉讼上的混乱；第二，为了防止滥用诉权，减少法院的诉累；三是可以防止当事人收买证人。
1、什么是最佳证据规则？
最佳证据规则是英美法中的一项关于文字材料的证据可采性规则，即认为原始文字材料（包括录音、录像、摄影材料等）作为证据，其效力优于它的复制品，因而是最佳的，也有的学者称之为‚原始文书规则‛。（该规则也被称作反对第二位证据规则）
最佳证据规则是指对案件中的待证事实，只能采用可能得到的最令人信服的和最有说服力的有关证据方式予以证明的规则。最佳证据规则是英美法系最古老的证据规则，主要适用于书证（对书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件，副本（车辆行驶证副本、驾驶证副本、法律执业资格证副本，保单）、抄件、复印件都是第二手或第二手以下的材料），是关于文书证据的可采性规则。通常认为最佳证据规则仅适用于文字材料，如信件、电文等。现代法律和法规中都明确认为该规则同样适用于录音和照片，包括电影胶片和X光片。该规则不适用于那些仅具有附属或者表面意义的文字材料，仅适用于与案件中重大问题相关的文字材料。除此之外，并非所有的文书都写在纸上，还有碑文的墓碑，刻字的戒指等。
（最佳证据规则是普通法上的一项基本原则，其含义是，以文字材料的内容证明案情时，必须提交该文字材料的原件。最佳证据规则仅适用于以其所载内容证明案情的文字材料。所以，适用最佳证据规则必须具备以下两个条件：第一，该证据属于文字材料。所谓“文字材料”，除了通常意义上的信件、电文、合同、地图、照片外，还包括通过磁脉冲、机械或电子录音或其他形式的数据汇编记载下来的内容，以及x射线胶片、录像带、唱片等现代信息载体。另外，并非所有的文字材料都写在纸上，它也可能是带编号的警徽，刻字的订婚戒指，或者是刻有文字的墓碑。第二，该文字材料是以其所载内容为证明手段的。如果该文字材料并非以所载内容为证明手段或者该文字材料所载内容虽有证明作用，但并非用以证明案件事实时，则不适用最佳证据规则。）
《美国联邦证据规则》规定1001到1004条文字、录音和照像的内容：
1、文字或录音的原件是文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同等效力的副本、复本。照像的原件包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据存储在电脑里或类似设备里，任何从电脑打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为原件。
2、复制品是通过与原件同样印刷，或者以同一字模或通过照像手段制作的副本，包括放大的或缩小的制品，或者通过机械或电子的再录，或通过化学的重制，或通过其他相应手段准确复印原件的副本。
3、复
印件可与原件在同等程度上采纳，但是下列情况除外：对复制品是否忠实原件产生疑问；以复制品替代原件采纳将导致不公正。
最佳证据规则是英美法系国家的重要证据规则之一。大陆法系国家虽然没有明确规定最佳证据规则，但是大陆法系国家有规定直接言词原则，与最佳证据规则有“异曲同工”之妙。
2、最佳证据规则确定的理由
对于最佳证据规则存在的理由，曾有学者作过精辟论述：“所谓最佳证据法则，在现在则为关于文书内容之证据容许性之法则。该法则需要文书原本之提出，如不能提出原本，直至有可满意之说明以前，则拒绝其他证据，其理由至为明显。盖文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时之错误危险甚大，尤以当其在实质上对于视觉有所近似时为然。因此之顾，除提出文书之原本以供检阅外，于证明文书之内容时，诈伪及类似错误之机会自必甚多。”最佳证据规则的理论基础很简单，也就是当书写文件、录制品或影像被提供用以证明其内容时，原件的可靠性极有可能大于复制件的可靠性。最佳证据规则之所以要求书证等必须提交原件，主要目的是为了防止证据传播环节的增加，影响书证的真实可靠性。但是，一味要求提供文书的原件，在一些情况下可能不现实，因此，规定最佳证据规则的国家往往会规定一些例外。
3、最佳证据规则的例外
美国《联邦证据规则》规则1002规定，文书、录音或照相，应该提交原件，除非本法或国会立法另有规定。第1004第规定，在下列情况下，可以不提交文书、录音或照片的原件：（a）原件遗失或毁坏（提供者出于不良动机遗失和毁损的除外）；(b)原件无法获得，不能通过适当的司法程序或行为获得原件（如公共记录）；(c)原件在对方掌握中；(d)文件、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。
还有，实践中的不可能出示的文书，如碑文，刻在墙上的铭文等。
假如一份重要文字材料的原件，如一封信的原本，不能在审判期间蜍同，那么采用次级证据的必要基础包括以下三个方面：
1、能够证明原件在某个时候曾确实存在；
2、能够证明存在过的原件是真实的；
3、提出不能提供原件的理由。
*最佳证据规则的起源和演变
最佳证据规则起源于英国古代司法证明中的“文书审”。所谓“文书审”,就是在与某文书所确立的权利义务关系有关的诉讼中,法官必须而且只能依据该文书进行裁决。所谓“文书审”,就是在与某文书所确立的权利义务关系有关的诉讼中,法官必须而且只能依据该文书进行裁决。实际上,在“神明裁判”依然盛行的时候,法官们就已经开始在审判中重视文书的证明作用了。一旦某件文书被用做确定法律权利的依据,即使对“神明裁判”情有独钟的法官也会觉得他在认定案件事实或确认当事人权利时不能忽视该文书的存在。在“神明裁判”退出历史舞台之后,“文书审”便成为了审判的一种重要形式。在当时的英国社会中,制作文书是有知识的贵族或富人专有的技能,因此,“文书审”主要适用于贵族或富人之间的诉讼纠纷,如遗产纠纷、土地转让纠纷等。在“文书审”中,诉讼当事人把有关的文书提交给法官,以便后者裁定当事人的主张是否在该文书中有足够的依据。法官在这种审判中的核心任务就是审查该文书的真实性,其中主要是文书制作形式上的真实性。例如,该文书是否本案当事人制作的,上面有没有当事人的印章,而且一般都要把印章的比对结论作为判决的主要依据。英国历史上的“文书审”是严格的形式主义的产物。法官在这种审判中只能视文书若神明,机械地遵从,不能有任何自由裁量权。但是,随着社会的发展,随着司法实践经验的丰富,也随着司法理念的变化,“文书审”逐渐演变为“契约之诉”,“文书审”的原则也逐渐进化为适用范围更加广泛的文书证据规则。早期英国文书证据规则有三条基本的原则：1原始文书的不可阙如，2从文书见证人的不可或缺，3从契约不容翻悔。就第一条原则发展为最佳证
据规则。
从原始文书的不可阙如到最佳证据规则：如前所述,“文书审”的规则之一是当事人在此类诉讼中必须提供原始文书,没有原始文书,就没有法院的审判。后来,这一“原始文书不可阙如”的规则发生了一些变化:首先,这一规则所适用的案件范围扩大了;其次,这一规则在适用中的灵活性增加了。
“原始文书不可阙如”的规则本来仅适用于遗嘱纠纷、不动产合同纠纷等“文书审”案件中,在其他案件中并不适用。但是,随着社会的发展和各种文书在社会生活中的普及,书证在审判中的使用越来越广泛,已经远远超出了传统的“文书审”案件范围。即使在一些普通的刑事案件和民事诉讼中,当事人也可能向法庭提交文书证据。于是,“文书审”那必须提供原始文书的规则也就扩大到其他各类案件的审判之中。
然而,在各类案件的审判中一律适用“文书审”的规则也确实给法官判案增加了困难。如果法官在涉及书证的案件中都按照原来的传统机械地要求当事人必须提供原始文书,那就会导致一些诉讼当事人的正当诉讼请求得不到法院的支持,既影响司法公正,也影响司法效率。因此,司法实践要求法官在运用这一文书证据规则时必须具有一定的灵活性。在这个问题上,衡平法(ｅｑｕｉ ｔｙｌａｗ)发挥了很重要的作用。
在英国法律制度的发展进程中,衡平法是作为普通法的灵活性补充登上历史舞台的。当普通法那些颇为僵化的规则难以在审判实践中维护司法公正时,诉讼当事人———起初只是具有贵族身份的当事人———只好去求助于国王,后者便按照“公平且善良”(ｅｘａｅｑｕｏｅｔｂｏｎｏ)的衡平原则做出裁判。后来,国王把这种权力授予作为贵族院首领的大法官(Ｃｈａｎｃｅｌｌｏｒ),让其以“国王良知守护人”(ｋｅｅｐｅｒｏｆｔｈｅＫｉｎｇ ｓｃｏｎｓｃｉｅｎｃｅ)的身份对普通法难以解决的诉讼纠纷进行衡平法裁决,并逐渐把这一做法推广到普通人的诉讼之中。大约在15世纪,衡平法在英国已经成为独立的法律体系,而且有了独立的衡平法院系统。
由于普通法院在“文书审”传统的影响下,在审判中机械甚至僵硬地坚持“原始文书不可阙如”的规则,所以那些因文书遗失、损坏或其他原因而无法提交原始文书的当事人只好求助于衡平法院。衡平法院则根据具体案件的情况,允许那些确实有正当理由的当事人在没有原始文书的情况下提起诉讼并获得司法救济。衡平法院的做法不仅改变了“原始文书不可阙如”的规则,而且动摇了“文书审”的核心或根基,即“文书本身包含判决”的司法公正观念。
在衡平法的影响下,普通法院的法官也开始通过判例的方式给“原始文书不可阙如”的规则增设例外,以便减小其负面影响。例如,如果某案件的当事人向法庭证明其确实无法提供原始文书,而且具有正当理由,换言之,他既不是故意隐藏原始文书,也不是没有尽力去获取原始文书,那么法官就会允许他用其他证据来证明其诉讼主张,包括没有当事人封印的复制或复印文书,以及能够证明该文书内容的证人证言。
随着社会生活和经济活动中公共管理职能的增强,公司注册登记和人员管理档案等各种公共记录文书的数量不断增加,作用也不断增强。在司法实践中,这些文书也越来越频繁地成为诉讼的证据,但当事人往往很难拿到这些文书的原件,而只能向法庭提供文书的副本或复制件。于是,法院不得不进一步放宽对“非原始文书”的禁令。大约在18世纪后半期,英国的法院一般都允许当事人根据公共记录档案的副本或复制件提起诉讼,而不必提交原始文书。
经过上述发展,原来那非常刻板的原始文书规则就演化为比较灵活的最佳证据规则。按照这一规则,诉讼当事人在使用书面证明材料时一般都要提供原始书证。但是法律也规定了一些例外情况,例如,文书的原件已经损毁或遗失,文书的载体过于沉重或庞大而不便移送法庭,文书的原件在第三人掌握之下而且第三人有权拒绝提供,文书的原件属于必须由官方保存的档案,等等。在这些情况下,法庭会允许当事人提供文书的复印件或复制件作为证据。由
此可见,最佳证据规则已经走出了“文书审”那墨守陈规的司法公正理念。
4、我国最佳证据规则的立法现状及其展望
（1）刑事诉讼法
我国刑事诉讼法没有明确规定最佳证据规则。仅有的是在总结司法实践经验之后最高院颁布的司法解释中第53条又规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。”对这个规定到底是不是最佳证据规则，理论界有不同的看法。
有学者认为，最高院的上述解释的规定可以理解为在我国刑事诉讼法中是采纳最佳证据规则的。也有学者认为，这一规定仅体现了最佳证据规则的精神，并不是完整意义上的最佳证据规则。
笔者也认为，最高院的这一规定并不能说明我国就确立了最佳证据规则。从上面对英美最佳证据规则的概述当中我们可以看出，最佳证据规则至少包含两个方面：第一是其适用于文书、录音或照相等书证；第二是应当规定如果没有正当理由而不提供最佳证据的后果，即排除其复制件或复印件。再看最高院的这一规定，前面部分“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”与英美法系国家的最佳证据规则的相关规定似乎差不多。前面一个原则性规定，“收集、调取的书证应当是原件”，再加上一个例外规定――“只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”英美法系国家的最佳证据规则也是采用这种“原则”加“例外”的规定。但是，最高院的这一规定的后半部分，在英美国家的最佳证据规则里面并不存在，因此持“我国刑事诉讼法已经采用最佳证据规则”观点的学者认为这是对最佳证据规则的扩大适用。笔者不否认这样对事实认定有好处。但是既然是个规则（假定、处理、制裁），那么违反了这个规则就应当让违反者处于不利地位。英美国家的最佳证据规则就规定了这一点，即如果应当提出最佳证据而无合法理由不提供，那么所提供的证据就不能被采纳。而且，对于在什么情况下才可以采纳复印件或复制件也没有作详细规定，只是规定了一个粗放型条款：“只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”什么是确有困难，并没有规定，让人无所适从。因此，与英美法系国家的最佳证据规则相比，我国刑事诉讼的相关规定至少存在以下不足：一是未规定不提出原件的后果是非原件不得采纳，二是对于可以不提出原件的条件规定得过于宽泛。
（2）民事诉讼法
最高法院《民诉证据若干规定》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；
（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。”
这是在数个证据对同一事实都有证明力的情况下，其证明力大小的规定。这一规则也相当于英美法上的最佳证据规则。
我认为这是规定证明力的，而最佳证据规则是规定证明能力的。如果说有的话，2002年实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物有困难的，可
以提供经人民法院核对无疑的复印件或者复制品。
对此，不少学者主张要完善我国的最佳证据规则。但也有学者认为，“最佳证据规则，其精神在我国刑事诉讼中可以适用，但考虑到现代刑事诉讼中书证及视听资料（我国新证据法将录音、录相等视听资料列为与书证并列的一类证据）日益复杂，现代技术使复制品的逼真性越来越高，而且许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件，使用非原始书证十分广泛，加之这一规则本来的适用范围就比较窄，因此可不将其列为我国刑事诉讼中的证据规则。”
第七十条 一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；
（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；
（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；
（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。
思考：A、“对方当事人提出异议”是否构成适用最佳证据规则的理由？
从《规定》70条规定来看，其似乎倾向于由当事人来“决定”非原始文书是否具有可采性，但是该规定有不尽合理之处。因为非原始文书即使在对方当事人无反驳异议的情况下，也应当根据证据规则强制排除。该规定表面上看似乎采用了“当事人主义”，但事实上是将法院适用证据规则排除非原始证据的责任推给了当事人（强迫对方反对，如不反对法庭即可采用）。
B、要求对方当事人提供“足以反驳的相反证据”是否公平？
该解释要求对方当事人对于一方所供的非原始文书负举证责任，而且证明度上要求“足以”，那么如果一方当事人“恶意”提供非原始文书证据，那么将使对方当事人不胜其烦。该规定为了法院操作便利，完全忽略了当事人举证责任的分配可能会在当事人间造成不公平。
（3）行政诉讼法
行证据第63条：证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：
（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；
（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；
（三）原件、原物优于复制件、复制品；
（四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；
（五）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；
（六）原始证据优于传来证据；
（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；
（八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；
（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。
我们认为，我国诉讼法上的相关规定在一定程度上符合原始证据一般比传来证据可靠这一原理，因而可以推出立法者在规定“原件优先”时，也是借鉴了国外的最佳证据规则。但这并不能说明我国在立法上建立了最佳证据规则。退一步讲，就算“最佳证据”是为司法人员的“最爱”，但司法人员也不会拒绝“非最佳证据”。至于反对建立最佳证据规则的学者所考虑的问题，我认为，因为现代科学技术的发展提高以为所有的证据都是可靠的，并担心“许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件”，而放弃建立最佳证据规则，就给人一种“因噎废食”的感觉。而且“在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件”，而没有明确哪些情况才属于“取得原件确有困难”，在实践中易导致侦查、审判人员不认真收集、审查证据，用非原件的文书证据来定案，有可能导致冤假错案的发生。因此，我认为，有必要在我国建立完善的最佳证据规则。
参照国外立法，并结合我国司法实践经验，我们以‚原始证据和传来证据‛这一证据分类为理论依托，我国可建立具有中国特色的最佳证据规则：
首先，明确最佳证据规则的适用范围。考虑到我国已有的规定，我们可以设定最佳证据规则不仅适用于书证，而且适用于物证。应当保留‚收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像‛的规定。
其次，要严格限定原件与复印件、原物与复制物的定义。在这方面，我们可以参考《美国联邦证据规则》第1001条规定，该条规定，原件是‚该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的‘原件’包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据储存在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为‘原件’。‛复制品‚指通过与原件同样印刷，或者以同一字模或通过照相手段制作的副本，包括放大或缩小制品，或者通过机械或电子的再录，或通过化学的重制，或通过其他相应手段准确复制原件的副本。‛根据这一规定，‚原本包括已签章（ 生效） 的影印本以及所有意使其有与原本相同价值之复本。‛‚复本之定义，乃排除了手抄复本而偏重高度准确性、机械、电子，或化学方式原本的复制。‛而原物，笔者亦认为应当严格限定在是‚直接来源于案件事实或直接来源于原始出处‛的以其外部特征、存在方位、内存属性证明案件事实之证据。而复制物则是依照或参照，以及模仿原物复制的相同或相似的模型。
再次，明确提供复印件或复制件必须具备以下前提条件：第一，必须证明原件确曾存在过或现在仍然存在；第二，必须证明副本或复制件是真实的，其制作方法、程序是合乎法律规定的；第三，必须有不能提供原件的理由。美国教授乔恩•华尔兹认为第二个条件应为‚必须证明原件是真实的‛。原件真实与否并不能成为能够提供复印件或复制物的条件。不管原件的内容是真实的还是不真实的，它都是原件。如果原件是真实的，其副本、复制件是虚假的，仍然不能提供该副本或复制件。只要复印件、复制件是忠实于原件或原物的，就可以提出，其内容真实与否，是否具有可采性，则由法院审查。
最后，要明确规定不能提供原件的理由。笔者认为，应包括以下理由：（1）原件确实已被销毁、遗失，但提供者出于恶意的除外；（2） 原件在对方掌握中，对方如出示该材料可能对其不利因而拒绝出示。如果控方有足够证据证明被告人掌握着可以作为其有罪、罪重证据的原件，但通过合法的侦查措施又无法得到，则只能出示副本；（3）原件在他人掌握中，而不可能得到。比如原件由身在海外的人保管，而一时又无法找到此人；（4）原件因客观原因确实不可能在法庭上出示。如户外的大型广告牌，书写于路面上的书证，由于其位置无法移动，不能在法庭上出示，则可以用照片或其他的形式来代替；（5）因涉及国家安全，需要保密不能调取原件的。
当然，复印件、复制品的制作必须符合法律的规定，并且要经过严格的查证、认证，经与原件或原物核对无误或者经鉴定证明是真实的，在结合其他证据排除了一切可疑情况后才能作为定案的依据。
关于复制品的可采性，一般认为复制品可与原件在同等程度上采纳，但对复制品是否忠实于原件产生疑问或以复制品代替原件采纳将导致不公正的除外。在司法实践中，对文书的复印件的采纳应采谨慎态度，应当要求当事人提供原件与之进行对照，两者一致后才能采纳复印件。如当事人无法提出原件，应受最佳证据规则 的限制。目前在司法实践中大量存在的直接采纳复印件的做法是极为不妥的，极易给当事人提供伪造、变造证据的机会。
