2010年度最佳辩护词
“2010年度最佳辩护词评选”获奖作品展示之优秀奖
《姬某某涉嫌玩忽职守罪辩护词》
律师： 朱现领
执业证号：11101199910819963 所在律所：北京泽达律师事务所 审判法院: 夏邑县人民法院 结案时间：2010年 一审辩词：
案情简介
公诉机关2010年指控：2000年1月19日、2001年8月6日时任夏邑县城建局副局长的姬万里在某房产交易过户手续上签字构成玩忽职守罪。朱现领律师作无罪辩护。法院判决“免于刑事处罚”。在当前的司法实践中，“免于刑事处罚判决”相当于“无罪判决”。当事人未上诉、未申诉，检察院未抗诉，判决已生效。
姬某某涉嫌玩忽职守罪辩护词
审判长、审判员：
北京泽达律师事务所接受被告人姬某某及其近亲属之委托，指派我担任姬某某的辩护人。开庭前，我依法会见了被告人姬某某，认真查阅了案卷材料。通过庭审时的法庭调查，使我对本案有了更深的认识和理解。现结合本案事实、证据，依据有关法律规定，就姬某某无罪发表如下辩护意见：
一、追诉时效
（一）假定姬某某构成玩忽职守罪，本案业已超过追诉时效，依法应当裁定终止审理，宣告对被告人姬某某不追究刑事责任
《刑法》第87条中规定，犯罪经过下列期限不再追诉：
①法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年。
②法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年。
《刑法》第397条第1款规定：“ 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
A、如何确定追诉时效的法定最高刑
１、法定最高刑是根据犯罪分子的犯罪性质和法定情节，与其所犯罪行相对应的刑法分则条文规定的处刑档次中的法定最高刑。２、法定最高刑也不是指某种性质犯罪全部刑罚的最高刑，而是指某种性质犯罪中与该犯罪情况基本相适应的某一档处罚的最高刑。即对犯罪分子应在该档量刑幅度内处刑的档次最高刑。
《最高法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复
（三）》（一九八五年八月二十一日）》第三十九问
问：依照我国刑法规定，确定对犯罪的追诉时效期限时，如何计算法定最高刑？即对刑法法定最高刑应如何理解？我们这里有两种意见：一种意见是按条计算，因为案件尚未审判，难于弄准罪行轻重或情节如何，不好确定应适用的款或量刑幅度；另一种意见是按款或相应的量刑幅度计算，因为罪行轻重不同，适用的款或量刑幅度不同，追诉期限长短也就不同，应按照罪行的实际情况确定追诉期限长短，才合理合法。我们倾向于后一种意见。
答：同意你们所倾向的意见。刑法按照罪与刑相适应的原则，将追诉期限分别规定为长短不同的四档，因此，根据所犯罪行的轻重，应当分别适用刑法规定的不同条款或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算；如果只有单一的量刑幅度时，即按此条的法定最高刑计算。虽然案件尚未开庭审判，但是，经过认真审查案卷材料和必要的核实案情，在基本事实查清的情况下，已可估量刑期，计算追诉期限。
例如，犯故意伤害罪，《刑法》第234条规定：
1、故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。
2、致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑。
3、致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这一条文的法定最高刑是死刑，但是并非所有的伤害罪都按条文法定最高刑——死刑来确定追诉时效，而是根据具体罪行应当适用的法定刑幅度最高刑确定追诉时效。如：某甲故意伤害他人造成轻伤后果的，其应当适用的法定刑幅度为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，这一幅度的法定最高刑为3年，某甲这一伤害罪行的追诉时效为5年。假如是重伤，其应当适用的法定刑幅度为： 3年以上10年以下有期徒刑，这一幅度的法定最高刑为10年，某甲这一伤害(重伤)罪行的追诉时效为15年。又例如，犯杀人罪，法定最高刑有二档，一档是死刑，一档为10年，根据犯罪情节确定最高法定刑是10年，还是死刑，进而确定追诉时效是15年，还是20年。
玩忽职守罪，法定最高刑也是有二档，一档是3年；一档是7年，7年的条件是情节特别严重。对应的追诉时效分别是5年、10年。针对本案被告人姬某某而言，根据案卷材料、案情，即使构成玩忽职守犯罪，他所应承担的责任也不属情节特别严重，量刑幅度应为3年以下有期徒刑或者拘役。即本案被告人姬某某法定最高刑不应超过3年，追诉时效为5年。
B、追诉时效的起算
《刑法》第89条中规定：“追诉期限从犯罪之日起计算”。指控姬某某的两次签字行为，一次是在2000年1月19日，已超过10年；一次是在2001年8月6日，至今已近9年。
《刑事诉讼法》第十五条第一款第二项规定：犯罪已过追诉时效期限的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。《最高法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条规定：人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：„„
（八）犯罪已过追诉时效期限，并且不是必须追诉或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；„„《最高法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第一百二十七条规定：人民法院对具有下列情形的案件，应当分别作出处理：„„
（三）犯罪已过追诉时效期限不是必须追诉的，裁定终止审理，宣告对被告人不追究刑事责任；„„
（二）公诉人“未超过诉讼时效”的观点不能成立
公诉人在法庭调查时称：未超过诉讼时效，依据是最高法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，该纪要规定，玩忽职守罪的诉讼时效从造成结果发生之日起计算。
A、指控姬某某的签字时间是在2000年1月19日和2001年8月6日。上述《纪要》是最高法院2003年11月13日印发的，对2000年、2001年的行为没有朔及力，不应适用，应当适用《刑法》第89条和最高法院1981年11月1日发布的《关于执行刑法中若干问题的初步经验总结》。《刑法》第89条规定，追诉期限从犯罪之日起计算。该《总结》第8条第2款中规定了追诉期限的起算：根据刑法的规定，追诉期限应当从犯罪构成之日起计算。假定构成犯罪，犯罪之日和犯罪构成之日分别为2000年1月19日、2001年8月6日。分别从2000年1月19日、2001年8月6日起计算，本案已超过追诉时效。因此，公诉人的“未超过诉讼时效”的观点不能成立。
B、公诉人引用的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）第六条第二款是这样规定的：玩忽职守罪的追诉时效。玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。姬某某签字造成的结果，第一次的结果是恒达公司得到了房屋，第二次的结果是信用社得到了房屋。如果说姬某某签字构成犯罪，危害结果发生之日应分别是2000年1月19日、2001年8月6日，玩忽职守罪的追诉期限也应分别从这两个时间起算。
二、作为时任夏邑县城建局副局长的姬某某在办理房产证事宜中没有法定的签字职责，玩忽职守无从谈起
事实是：在班某某任县政府办公室主任前，作为具有独立法人资格的县房产交易所，办完审查、审批手续，就可以直接去县政府办用章。当时的法律没有城建局分管副局长在房屋交易登记中必须签字的明文规定。姬某某的签字不是法律规定的必需手续，因此姬某某所的签字也不是法定权力。没有证据证明姬某某的签字是县委、县政府领导的指示，也没有证据证明姬某某的签字是当时任职的城建局党组或局长办公会议决定。种种证据说明姬某某在房屋交易登记中的签名仅是班某某任县政府办公室主任时为减轻自己个人的责任而附加的手续，作为县政府办公室主任的班某某是无权为城建局副局长姬某某赋予权力的。因此可以推断姬某某签不签名，对盖县政府的章没有实质影响。姬某某为了工作的顺利开展，满足了时任县政府办公室主任班某某的个人要求，是对工作负责的一种表现，他的签名，仅仅是形式，就此追究他的责任，依据明显不足。
三、假定姬某某有签字的职责，姬某某签字的行为不致于定罪
房屋从生产公司转给恒大公司的交易材料，有中级法院的裁定书和协助执行通知等法律文书、买卖契约、单位证明、房屋所有权登记发证申请、勘测人与复核人签名，等等。在有这些交易材料的情况下，姬某某可以签字。
另外，卷宗中有充分的证据表明，本案涉及的房产从生产资料公司过户给恒大公司，其幕后主使人就是生产资料公司，是生产资料公司为了逃避债务而主动采取的行为。这也可以从生产资料公司2003年12月4日、生产资料公司破产清算组2005年5月24日两次起诉夏邑县人民政府的诉讼中得到证实。两次起诉均未对本案涉及的房产从生产资料公司过户给恒大公司提出异议，而在起诉书中明确说明“因夏邑县农业生产资料公司债权人提起诉讼，夏邑县农业生产资料公司为逃避债务将该楼过户在夏邑县农资集团恒大有限公司名下，但该楼一直由夏邑县农业生产资料公司占用，夏邑县农资集团恒大有限公司只是名义上的所有权人，夏邑县农业生产资料公司是真正的所有权人。分别经过起诉、上诉，均被夏邑县法院、商丘市法院判为败诉。事后，将由此导致的后果全部归罪于姬某某名下，明显有失公允。
房屋从恒大公司转给信用社的交易材料，有房屋所有权登记发证申请，卖方处盖有房屋所有权人恒大公司公章与买方处盖有信用社公章的买卖契约，勘丈平面示意图，农资集团公司向供销社打的偿还供销社粮油贸易公司拆借资金的报告，农资集团公司、供销社粮油贸易公司、信用社三方抵账协议，等等。在有这些交易材料的情况下，姬某某签字是可以的。
四、本案无重大损失
A、信用社的或有贷款损失与姬某某签发房屋所有权登记发证申请没有必然的因果关系
公诉人指控造成信用社损失200余万元不能成立。卷宗中有证据证明，本案中涉及的信用社发放的贷款是在1997年7月，期限三个月，即1997年10月到期，至姬某某2001年8月6日在涉案房屋所有权登记发证申请签字时已经逾期将近四年，即早已形成呆坏账，这一点从信用社提供的证据中也能够证明。即使信用社贷款损失，也是由于信用社放贷时对贷款方资信审查不严造成的。
如果姬某某签字的行为正确，信用社得到以物抵债的房屋，是为信用社挽回损失的功臣；如果姬某某签字的行为不正确，信用社不应得此房屋而得到了，乃不当得利。如今房屋登记已经撤销，信用社不当得利返还，这个过程并没有给信用社造成实际损失。
再则，房产证撤销后，原贷款的债权、债务关系并不是公诉人所说的不可以恢复，信用社可以继续向粮油贸易公司及其开办单位供销社主张权利，还可向担保人供销社联营公司、丁莉主张权利。
信用社失去房屋，是由于2010年房产证被县住房和城乡规划建设管理局撤销。
所以，起诉书中所说的由于姬某某的不当签字给信用社造成200多万元损失没有根据。
B、没有恶劣的社会影响
本案证据显示仅2010年5月25日有上访。不存在生产资料公司职工多年上访的情况。因此，公诉人所述“造成夏邑县农资生产公司多年多次上访，社会影响恶劣”，没有事实依据。
又，生产公司职工的上访是恶意上访。房屋依法早已不归生产公司所有，原生产资料公司有关领导鼓动不明真相的原职工上访，想通过上访要回已不属自己的房屋，有滥用权利之嫌。
五、农业生产资料公司、农资集团公司、供销社粮油贸易公司均是供销社的下属分支机构。
农业生产资料公司为恶意躲债，通过假诉讼、成立空壳公司（恒大公司）将本案房产过户转移，成立了农资集团公司。
农资集团恒大公司工商登记的是农业生产资料公司（或农资集团公司）出资30万，60%控股；有证据证明另外两个自然人没有出资，农业生产资料公司（或农资集团公司）实际上是100%控股。
农业生产资料公司、农资集团公司、农资集团恒大公司是三块牌子、一套人马，人员、资产、财务等完全混同，三企业混同为一，按规定应否认农资集团公司、农资集团恒大公司的法人人格，认定三企业为同一个企业——农业生产资料公司。
上述企业均属“供销系”，权利、义务的最终主体均是供销社。
房屋从生产公司过户给恒大公司是协助执行法院的结果。恒大公司欠粮油公司借款，粮油公司欠信用社贷款是三角债，三方达成协议，将房屋抵偿给信用社，同时消灭恒大公司欠粮油公司的债务和粮油公司欠信用社的债务，并无不当，符合《合同法》等法律规定，符合商事活动规则。
六、姬某某无罪
综合以上辩护意见，在本案中姬某某是无罪的。即使在办理涉案房产证的工作中有瑕疵，也是房产交易所有关工作人员审查把关不严造成的。姬某某作为上级分管领导不应当替下属承担责任。另外，即使在办理涉案房产过户过程中存在有关单位、人员代签名、公章使用不合规、房屋面积变动等瑕疵，这个责任也不应该由姬某某承担。姬某某作为上级分管领导，没有审查签名真假、公章使用是否规范的条件和职责。
以上辩护意见，请合议庭给予充分考虑，依法判决。谢谢！
律 师：姚飞
执业证号：15101200510630999
所在律所：四川文典律师事务所
审判法院：成都市中级人民法院
结案时间：2010年12娿29日
一审辩词：
案情简介
四川大学一名大学生因受到其心理难以承受的“相貌歧视”在川大连杀三人，被媒体称为“川版马加爵案”，该案受到央视、中国青年报、华西都市报等国内知名媒体的广泛报道。被告人在案发以后，能如实供述犯罪事实，积极配合侦查机关的侦查。
四川大学大学生曾某某涉嫌故意杀人罪辩护词
审判长、审判员、人民陪审员：
受成都市司法局法律援助中心的指派，担任本案被告人曾某某的辩护人。辩护人依法会见了被告人曾某某，今天又参加了本案的庭审调查，对本案的事实有了全面的了解。
（在正式发表辩护意见前，请允许我作为辩护人，对本案中的遇害者表示沉重的哀悼，对本案中的伤者表示深切的同情。接下来辩护人的辩护意见仅代表我作为一名辩护律师的专业操守和法律良知，如有受害人家属和伤者家属不中听之处，请理解一个辩护律师的职责。）
我辩护的主张只有一个：那就是请合议庭在对被告人曾某某量刑时，不应当对其判处死刑。理由四点：
第一点：被告人曾某某是因为受到其心理难以承受的“相貌歧视”，才在无意识控制下伤害他人的。
辩护人认为，法律的最大价值是，保障每个人有尊严的自由生活。但本案的悲哀之处就在于，被告人曾某某从踏进校园起就遭受到了极度的相貌歧视，他走到学校餐厅吃饭有男女同学取笑他“长得丑”，到学校球场打篮球有同学说他“长得丑”，到教室上课、上自习也有同学说他“长得丑”，他长时间生活在这样的歧视中，导致他产生了特别强烈的抑郁感和自卑心理，严重程度到了“所有人看的眼神，与他交谈时的表情都是在取笑他、歧视他。”最终导致这个年仅20岁的少年精神崩溃、对生活彻底绝望，彻底失去了“有尊严的自由生活”他的每天的生活就是——经常呆在学校寝室里发呆，经常藏在被窝里掉泪，每天不敢抬头正眼看同学，仅仅只有晚上才敢走出寝室。
如果不是同校同学的经常性相貌歧视和取笑，我们根本无法相信就是这样一个曾经以609分的高分考进川大的学生，为什么要将凶刀刺向与其素不相识、毫无恩怨的同校同学呢？答案只有一个理由，那就是我的当事人已经失去了法律赋予一个人应有的“有尊严的自由生活”，他才会做出如此不合常理的举动。基于此，辩护人认为，我们的国家特别是贫穷山区的农民培养一个大学生很不容易，很艰辛，我们已经悲痛的失去一个优秀女大学生，我们不能因为被告人曾某某这种近似病态的心理问题所造成的悲惨后果，简单的用刑法第232条判处他死刑。合议庭应当以法律的最大价值，考虑其犯罪主观原由，在量刑上不判处被告人死刑。
第二点：被告人有自我认罪、也有当庭表示愿意积极赔偿受害人的悔罪意思表示，可以酌定从轻处罚，不判处被告人死刑。
被告人在案发以后，能如实供述犯罪事实，积极配合侦查机关的侦查，符合“宽严相济”的刑事政策；且被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）第九条的意见，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。
第三点：被告人是否有“精神病”或者其他“病理性心理疾病”，须经法定程序鉴定其是否有刑事责任能力的结论，才能让其承担相应的刑事责任。
被告人的反常行为，被告人母亲、舅舅、表哥的精神病史，都使我们有合理的理由怀疑被告人曾某某是否有“精神病”或者其他“病理性心理疾病”。关于这点，辩护人在庭审前已经依法向合议庭提出了对被告人曾某某做精神病司法鉴定的申请，希望合议庭本着将本案办成经得起时间检验的“铁案”的司法理念，准许并委托法定机构对被告人做精神病鉴定。
第四点：造成今天的悲剧，被告人所在的学校有一定的责任。
辩护人认为：唯有悲剧才能让人长久记忆。是什么原因导致被告人曾某某产生这样的扭曲心理，才是我们值得引起深思的社会问题。像被告人曾某某这样一个长达两个学期，相当于一年多时间，不去上课、成天上网打游戏、看电视的大学生，难道学校就没有责任采取一定的措施来纠正这样的恶习吗？如果是这样，那要我们的大学教育何用？！学校的辅导员明明知道被告人的心理疾病的病根是什么，为什么没有及时疏导和为其治疗。从某种意义上来说，造成今天“一死两伤”的悲剧，被告人所在学校有不可推卸的责任。
综上四点辩护理由，辩护人希望法庭能给被告人曾某某一次重生的机会，让他感受到这个世界的人性温暖。
最后，辩护人想对被告人曾某某说，如果你不幸被判处了死刑，希望我的辩护能给你带来最后一丝的温暖，能让你平静的离开这个世界。
我的辩护意见发表完毕。
“2010年度最佳辩护词评选”获奖作品展示之优秀奖 《江某涉嫌参加黒社会性质组织、非法拘禁、高利转贷等案》
律 师：许昔龙
执业证号：11101200310111885 所在律所：北京市大成律师事务所 审判法院：重庆市第三中级人民法院 结案时间：2010年5月16日 一审辩词：
案情简介
本案系09年重庆打黑风暴中第二批被提起公诉的案子。陈某重庆“放水业老大”，涉案放贷金额4.8亿元，江某名列被四被告人，本案还牵出原重庆高院副院长张某等官员，并有多名警察、律师涉案其中。公诉机关认为江某在陈某的领导下，以重庆大恒公司为平台，以房地产业为主要对象，长期进行有组织地发放高利贷违法犯罪活动，对民间借贷市场形成重大影响，严重扰乱重庆房地产市场的正常经营，严重破坏经济、社会生活秩序。辩护人当庭为江某作了无罪辩护。（主要人物及公司已作了化名处理）
《江某涉嫌参加黒社会性质组织、非法拘禁、高利转贷等案》
尊敬的各位法官：
在重庆高压打黑的态势之下，再想到司法之现状，本案不可能出现无罪的结果，尽管如此，我还是要为江某作无罪辩护，法律必须被信仰！江某刚才在自我辩护时也提到：“牢是坐定了，但我不认罪！”，作为辩护人，我将从本案的事实出发，结合法律规定，分别发表江某在本案中不构成参加黒社会性质组织罪、非法拘禁罪、高利放贷罪的意见。
一、关于江某不构成参加黑社会性质组织罪的辩护意见。
公诉机关指控江某在本案第一被告人陈某的领导下，以重庆大恒公司为平台，以房地产业为主要对象，长期进行有组织地发放高利贷违法犯罪活动，对民间借贷市场形成重大影响，严重扰乱重庆房地产市场的正常经营，严重破坏经济、社会生活秩序。
从控方的逻辑来看，大恒公司就成了一个黑社会性质的组织。判断一个经济实体是否涉黑，要认真剖析法律对涉黑组织的定义，与其他集团犯罪特别是单位犯罪案件进行严格区分，才能做到罪刑法定，罚当其罪。从组织特征看，黑社会性质组织首先是一个犯罪组织，这有别于单位犯罪，单位犯罪尽管也是以组织的名义实施，单位中也有明确的领导、成员稳定、结构严密，但单位犯罪中的单位不是犯罪组织，而是作为一个合法的经济实体在正常的经营之外有犯罪行为，而黑社会性质组织所指的犯罪组织，是指为犯罪而成立的组织，是用来犯罪的一个工具。从经济特征看，是指这个犯罪组织的经济来源是通过有组织的犯罪所获取，并将违法所得用于支持本组织的违法犯罪活动，即“以商养黑”、“以黑养商”，一些单位犯罪案件中，尽管也可能是通过犯罪行为达到经济目的，但其毕竟有合法部分的收入，并没有将其用于维系继续犯罪活动。从行为特征看，黑社会性质组织具有暴力、威胁性，而且暴力、威胁应该是常态的，这也是涉黑组织的主要特征，偶发的、零星的、非常态的暴力、威胁行为，不能作为衡量黑社会性质组织的标准。从危害特征看，是指对一定的区域或行业形成非法控制，严重破坏经济秩序，这也是黑社会性质组织本质特征。
可见，“犯罪组织稳定性”、“经济收支违法性”、“手段持续暴力性”、“后果严重破坏性”是区别黑社会性质组织与其他集团犯罪的显著特征。江某在本案中的行为不符合参加黑社会性质组织罪的法定特征，理由如下：
（一）大恒公司是合法注册成立的公司，不是被黑社会控制的犯罪工具。
就江某与陈某的关系来看，曾经是大学同学，但双方能在一起做事的无非法就是大恒公司，公诉机关指控的几起暴力致人员伤亡事件只与陈某密切相关并均是陈某入股大恒公司之前发生的，与江某无关。如果大恒公司是被陈某用来犯罪的工具，如果大恒公司是是涉黑的公司，那么陈某作为“老大”在大恒公司肯定是说一不二的人，肯定是指挥一切的人，江某也肯定是为陈某“卖命”的人，同时大恒公司的一切活动均是非法的，事实真的如此吗？
据大恒公司的登记情况来看，陈某在大恒并不是最大的股东，在众多股东中，杨某才是最大的股东，陈某是后来才加入大恒的，大恒公司的日常经营活动不是陈某在发号施令，而是董事会一票否决制，大恒公司的对外的借贷活动均是由股东各负其责的，每笔放贷生意成交后，股东再向公司交一定的利息，各股东之间地位平等，依公司章程行使权利承担义务，江某也不是听命于陈某，江某在大恒的经营活动是独自进行，并自负盈亏，该事实在法庭审理中，陈某、杨某、江某均都作了一致的陈述。
在后来陈某涉嫌犯罪被调查后，大恒公司的股东们还将陈某除名，试想，如果这是一个被陈某所控制的公司， 陈某能被除名吗？除名陈某的行动本身也说明，大恒公司不是被人操作的犯罪的工具。
事实同时也证明，大恒公司在外有诸多合法的投资项目，如重庆奥特莱项目、云鼎实业、佳宇建设等。陈某与江某之间只是一个平等合作的商业伙伴而已，其与陈某的合作更多的只是限于资金周转，但在使用另一方资金时，均是要付利息的，这哪像是一个黑社会性质组织的上下级关系？
（二）本案看不到江某有任何暴力、威胁行为。
依据前述法律对黑社会性质组织的定义，“常态的暴力性”是区分黑社会还是普通单位犯罪的关键。众所周知，一般的市场主体也有较有为稳定的内部组织结构、有一定的经济实力、也有可能会以单位的名义实施犯罪，但判定是否为黑社会性质的标准，主要看这些市场主体对外的经营活动的展开是否以暴力、威胁作为后盾的，暴力、威胁性为常态（法律规定为“多次”）的经济活动也正是黑社会性质组织危害性之所在。纵观本案所有的材料，根本不见江某涉嫌暴力、威胁的证据，更谈不上法律所要求的“多次”了。
就本案而言，陈某作为涉嫌组织、领导黑社会性质组织的首要分子，江某作为涉嫌积极参加黑社会性质组织者列为第四被告人，两者作为大学同学，有过一定的经济往来，就算陈某有涉黑之嫌疑，那么与有经济来往的、有一定交情的人，都可以被认为涉黑分子吗？据控方指控，江某与陈某相关的经济往来有：（1）2005年初，陈某与江某一起向重庆某材料工程股份有限公司发放高利贷共计290万元；（2）2007年
3、7月份，江某通过大恒公司先后两次向陈某提供放贷资金共计1000多万元；（3）2008年初，江某将从重庆某信托有限公司贷来的2000万元转贷给重庆某物业开发有限公司。仅此三起而已，但无论那一起经济往来，均与暴力、威胁无关，即使是在前述290万元债务人找不到、债权实现不了的情况下，江某也无任何过激行为，只是告诉司机汪某想办法将人找到、让其还钱，这是任何一个正常普通人的正常举动，辩护人在所有的案卷材料中看不到这三起与陈某相关的经济往来有任何暴力、威胁的痕迹。
（三）有证人证明江某在本质上有别于“涉黑人物”。
至于江某是什么样的人，曾经向江某借过钱，同时遭陈某非法拘禁过的受害人吴某最有发言权了：“我觉得他们比陈某好多了，对人比较好，差钱也不会像陈某那样，将你非法拘禁起，碰见后，只要说明还不出钱，他们也不会把我做个啥子，只是说有钱就还。”吴某的话有力地证明了江某与本案其他人是有本质区别的，不能混为一谈，江某也对吴某贷过钱，在吴某到期还不了钱的时候，吴、江双方只是一起算账打欠条，整个过程心平气和，没有任何暴力、威胁的行为，如果江某是一个涉黑的分子，在他人欠钱不还的情况下，会给人留下
如此儒雅的形象吗？
最后，辩护人没有看到黑社会性质组织“后果严重破坏性”的证据，本案总涉及放贷4.8亿元，与江某有关的三起放贷行为共计3000多万元，重庆的民间借贷市场有多大？4.8亿元、3000多万占整个重庆民间借贷市场的份额有多大？如何判断本案对重庆民间借贷市场形成重大影响？本案4.8亿元或三起与江某有关的3000多万元放贷行为就足以严重扰乱了重庆房地产市场的正常经营吗？现有的证据材料回答不了这些疑问，自然也就得不出“后果严重破坏性”的结论了。
二、关于江某不构成非法拘禁罪的辩护意见。
本案关于非法拘禁罪的指控即是指陈某、江某为了讨债而非法拘禁乔伟一事。此事能与江某联系起来的，无非是乔伟同时欠陈某与江某的钱，受陈某授意讨债的汪某是江某的司机，由于江某本人没有实际参与非法拘禁的行为，在此前提下江某是否构成非法拘禁，一是看其与陈某有无共谋策划非法拘禁乔伟；二是看江某有无直接明确地指使汪某非法拘禁乔某。
（一）陈某没有与江某共谋拘禁乔伟。
本案中陈某的供述已经很清楚地说明，其将乔某限制在宾馆中并派人看守是其个人决定的，事前未与江某商量，事中也没有告诉江某，江某是在事后才知道此事的，由于陈、江两人面对借钱不及时归还的乔某，没有达成要将乔伟进行人身扣押的共识，陈某将乔某进行扣押前与江某没有商量过，在实施扣押时也没有告之江某，据罪责自负的原则，非法拘禁乔某的责任不应由江某来承担。
（二）江某没有指使汪某拘禁乔伟。
江某没有与陈某共谋非法拘禁乔某，江某也没有指使手下汪某去拘禁乔某，案卷的材料已经明确，面对乔某找不到，钱也还不了的情况下，江某只是让汪某想办法将人找到还本金即可，从没有明示或没有暗示汪某去拘禁乔伟。对于江某而言，并不管具体的事务，日常业务打理交给汪某，对于汪某的角色，作为江某朋友的陈某当然也是清楚的，加上江、陈同是乔某的债权人，事先江某吩咐过汪某听陈某的安排向乔伟要回本金，但这不能被曲解成江指使汪某去拘禁乔某。
（三）汪某没有到案，导致关键证据缺失，不能排队汪某自行决定拘禁乔某的合理怀疑。
陈某在法庭上多次提到，汪某个人也有将钱借给乔某作用，自己从没有指使汪某实施拘禁乔某。从证据的角度看，由于汪某没有到案，对于汪某是否受江某指使一节及陈某在法庭上提到的是否汪某自己借钱给乔某在债权不能实现的情况下自行决定拘禁乔某等情节，不能有效落实，公诉方不能有效排除汪某自行决定拘禁乔某的合理怀疑，依“疑罪从无”的刑事司法原则，不能认定江某构成非法拘禁罪。
三、关于江某不构成高利转贷罪的辩护意见。
控方认为，2008年初，江某将从重庆某信托公司贷来的2000万元转贷给重庆某物业开发有限公司的行为构成高利转贷罪。高利转贷罪是指违反国家规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。可见，高利转贷行为中“牟利”与“套取”同时具备才能构成犯罪。无罪辩护意见如下：
（一）并非江某从重庆某信托公司“套取”资金，而是该公司为了回报佳宇公司的帮助而主动向大恒公司（佳宇公司的关联企业）提供3000万元资金用于流动资金周转，其中2000万元实则用于归还佳宇公司的无息借款。
对于涉案的3000万元贷款，不是江某单纯为高利转贷而套取重庆某信托公司资金，更谈上与杨某有“套取”的共谋，杨某曾在重庆某信托公司重组三峡银行时差注册资金时，通过佳宇公司，在不收任何利息的情况下借给该信托公司2000万元资金救急，对此事实，陈某、杨某、贾某都在法庭调查中作了相同的陈述，作为回报，该信托公司在第二年也就是2008年初以流动资金贷款的方式贷给了大恒公司3000万元 ，其中2000万元就是用于归还佳宇公司的，由于该信托公司是金融机构不能直接以还款的名义将钱转出、由于大恒公司是佳宇公司的投资主体，所以此笔钱以借贷的名义划转到大恒公司，该信托公司出具的书面证明也就明了这一背景，故根本不存在巨额资金“被套取”的情况，更不是江某为了牟利而特意套取涉案的3000万元，因为该3000万元怎么来的，及具体的手续如何办理的，江某并不知情。
（二）“受害人”重庆某信托投资有限公司从没有认为自己的资金被“套取”了。 本罪所侵犯的直接客体是国家对信贷资金的发放及利率管理秩序，江某的行为无论是对信贷资金的发放还是利率的管理秩序均不造成侵害。在2000万元资金再使用过程中，重庆某信托公司从没有提出过反对的意见，如果是高利转贷行为，那么该公司是受害者，但整个案卷材料看不到该公司对此事的评价，因为作为金融机构，其对所放贷的资金使用情况有追踪调查的义务，如果是放贷行为，该公司履行追踪调查的义务了吗？如果没有履行，是为什么没有履行？如果履行了，面对资金被“改变”用途的情况下，该公司有什么反应？而这方面证据的缺失，从另一角度可以说明，重庆某信托公司通过这一形式归还借款，是与大恒公司、佳宇公司心照不宣的，换句话说，该笔资金的使用并不违背重庆某信托公司的意志。
综上所述，江某无罪。希望你们抛开一切案外因素，本着公平、公正的司法理念，做出一个经得起历史考验的判决，谢谢!
2010年度最佳辩护词评选”获奖作品展示之优秀奖 《周某某涉嫌非法持有毒品
罪辩护词》
作者：武斌 日期：2012年01月13日 来源：人民网
“2010年度最佳辩护词评选”获奖作品展示之优秀奖
《周某某涉嫌非法持有毒品罪辩护词》
律师：武斌
执业证号：13709199910737028 所在律所：山东东岳律师事务所 审判法院：山东省泰安市中级人民法院 结案时间：2010年3月 一审辩词：
案情简介
被告人周某某，女，1986年9月18日出生，汉族，小学文化，无业，住辽宁省沈阳市和平区文安路47号。因涉嫌非法持有毒品罪，2009年8月13日被新泰市公安局刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕。2009年8月13日中午，张甲（化名）在其租住的新泰雅居宾馆内将装有冰毒的黑色提包交给被告人周某某保管，当日14时许，公安机关清查雅居宾馆302房间时，被告人周某某将提包扔到窗外，提包内由淡黄色晶体8包。经鉴定，淡黄色晶体中检出甲基苯丙胺成分（纯度78.3%），重量为400克。被告人 周某某非法持有甲基苯丙胺400克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，由泰安市人民检察院提起公诉。本案经山东省泰安市中级人民法院一审以窝藏毒品罪判处有期徒刑3年，公诉机关提出抗诉，二审期间，公诉机关撤回抗诉，省高级人民法院依法维持了一审判决。
周某某涉嫌非法持有毒品罪辩护词
审判长、审判员：
根据法律规定，受本案被告人亲属的委托，山东东岳律师事务所指派我担任她的辩护人。就公诉机关起诉书指控被告人犯罪所依据的事实认定，及对本案如何定性、处理提出以下辩护意见，提请审判长、合议庭采纳。
一、从被告人犯罪的主观故意、犯罪目的及其实施的客观行为、侵害客体分析，本案不应定性为非法持有毒品犯罪。
本案被告人周某某与本案在逃人员张甲（化名）是相处多年的恋爱对象关系，被查获的房间302是他们二人及弟弟张乙（化名）共同租住的房间。张甲（化名）将装有冰毒的黑色提包放在该房间，现有证据不能证实该包是张甲（化名）交由周某某专门保管的。在侦查阶段周某某曾经供述张甲（化名）回到302房间后，对其说“如果公安来了，你就把包扔到窗外去。”在张甲（化名）离开该房间不足半小时，听到有跺301房间门的声音，周意识到张放在302房间的包内可能有毒品，可能要出事，就将该包从窗户扔了出去。
本案的这一基本事实说明：
1、302房间是张甲（化名）、周某某、张乙（化名）三人共同租住的，他们的关系是自己家人.张甲（化名）将外出带回的提包放在他们共同居住的房间，并无交代给周海风保管，不能说该包内的毒品是交由周某某持有。正如庭审时被告人就提到的这个问题，回答说“他不把包放在这个房间要放在哪里去呢”？
2、据周某某曾经供述，当时张甲（化名）对她嘱咐内容是“要是有公安来检查，就把包从窗户里扔出去”。很明显，张甲（化名）当时给周某某交代的是遇有公安人员检查时将包扔掉，即便被告人知道包内有毒品，目的也是让她在“有公安来检查”时为其转移、隐瞒毒品，以逃避司法机关的检查，以免罪行暴露。而不是将装有毒品的提包交由周某某保管、持有，让她看好，不要丢失了等管理行为。
3、本案初步查明可以得到印证的是，此次查获的毒品，所有人是张甲（化名）、李某，而非周某某。周某某作为张甲（化名）的家属，长期共同居住生活，此前已部分了解张、李等人有贩毒行为，加之周某某本人也有吸食毒品的经历，在遇有公安人员检查时，她是听从张甲（化名）的授意也好，是自己的个人意志行为也好，将她意识到的可能装有毒品的提包扔到了屋外，目的是掩盖他人贩毒（即自己的丈夫贩毒）的物证，以逃避司法机关的检查，保护他人的犯罪（即张、李贩毒）行为不被发现。
4、从张甲（化名）将包放在屋内到公安人员检查，既没有证据证明周某某对该包负有管理行为，也更不能说明放在周某某居室内的包内毒品已经归周某某控制和支配。因为这个包里装有何物，周某某虽然自己意识到可能是张甲（化名）带回的毒品，但她并不十分清楚。她没有见到，也没有听他人说提包内是什么东西。在这种情况下，即，她连包内到底是装有什么东西都不十分清楚，仅是意识到可能有毒品，至于何种毒品，数量多少，她是既未见到也未听说，只是知道“要是有公安检查就扔了”，若无此后的公安人员来检查，她就不会对该包有任何行为。再者，从张将包放在屋内到公安人员检查，可以认定比较清楚的时间是不到半小时。张乙（化名）讲是有十多分钟（8月17日在新泰看守所拘留在押时第二次询问中供述），这个时间内周某某对该包没有任何接触翻动过的行为，她一直和张乙（化名）在看电视。同处一室的张乙（化名）说“在公安人员把包从外面提回到房间打开之前，根本不知道该包内有什么，是在打开之后才知道里面有毒品”。整个过程说明，周某某不具有对该包，甚至说对包内毒品占有、携带、进行管理或支配的行为。加之时间过短，也更进一步说明她不足以具有形成管理、支配该毒品的事实。
5、而包或毒品的所有者、持有者张甲（化名）、李某就在隔壁房间，当时也不具有将包交给周海风委托她管理、支配的理由。同样，被告人也没有持有该毒品的理由。
综上所述，现已查明的本案事实不能体现起诉书指控认为的“张甲（化名）将装有冰毒的提包交给周某某保管”这一行为事实。
即便我们认为是张甲（化名）将提包交由周某某保管，但如上所述，被告人周海风不具有形成对毒品实际支配事实的行为。即便是这个房间内的人知道有毒品所在，但没有对毒品负有管理、看护等义务，我们不能将与毒品同处一室的人当做该毒品的持有人。在遇有公安人员检查时，无论周海风是按照张甲（化名）交代她的，还是她自己的主观故意及行为，很明确的目的是“为涉嫌其他毒品犯罪的人（即张甲（化名））藏匿毒品，以逃避司法机关的惩处”。
由最高人民法院主编的《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解》中，认为持有毒品的行为人如果是为了自己吸食或作其他使用而持有，应当以非法持有毒品罪论处，如果是为其他进行毒品犯罪的行为人窝藏、转移、隐瞒毒品而持有，应当按照窝藏毒品罪定性处罚。 再由我国《刑法》关于非法持有毒品罪侵害的客体看，该犯罪侵害的是国家毒品管理制度，违反国家毒品管理法规。结合本案的具体情节，周某某在公安机关进行检查时，采取窝藏、转移、隐瞒的手段处理毒品，目的是保护其他毒品犯罪的人员逃避司法机关的调查和惩处，其行为及主观故意目的符合我国《刑法》关于窝藏毒品犯罪的构成。所以，辩护人认为根据本案的具体情节，结合被告人行为侵害的客体，其实施行为的主观故意、目的，依据我国刑法关于罪刑相适应的原则，本案应定性为窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪，罚当其罪。
二、被告人周某某在司法机关尚未掌握其犯罪的情况下主动交代了扔包窝藏毒品犯罪事实，应属自首。
从本案卷宗材料看，难以发现公安机关突击检查张甲（化名）、李某所处房间、有针对性调查的原因，更无从说明当时公安机关已掌握周某某涉嫌毒品犯罪的事实。当时也没有在其身上或身边发现有毒品，在其所住房间内未有发现毒品及毒品犯罪相关的确切证据。在公安人员叫开所住的房门时，周已经将包及吸毒工具扔出窗外，而周的这一行为也无相关见证人证实是何人所为，从楼下提取的提包及包内毒品未有检出与周有关的痕迹物证等等。这些均说明公安人员此次抓捕或调查、检查并非掌握周某某有涉嫌犯罪的情况。在楼下提取的盛放毒品的提包，当时无法认定是何人所为。是周某某主动交代该包是她在公安人员叫302房间门时扔出窗外的，并交代了该包内的毒品是张甲（化名）带回的。由此本案才可以认定周某某涉嫌犯罪，采取了强制措施，进入诉讼程序。从庭审调查中可以看出，认定被告人犯罪的证据一是她的供述，二是与周同处一室的张乙（化名）的证言，但张乙（化名）仅是证实周某某在发现有人叫门时将包扔出窗外的行为，并不能证实周某某是否知情包内物品情况，张乙（化名）说“公安人员把提包提到房间打开后，我才知道里边是毒品”。说明此前他们一直未有动过这个包，并不清楚包内有毒品。且周某某与张乙（化名）均是在同一时间供述了上述事实。当时在毒品犯罪主要涉案人员在逃，仅凭张乙（化名）的证言，难以认定周某某明知包内有毒品为帮助其他毒品犯罪人员逃避打击而窝藏罪证的事实。可以说，是周某某在司法机关尚不掌握她涉嫌犯罪的情况下，因形迹可疑被盘查时主动交代的本案认定的犯罪事实，从而为本案的基本事实认定和处理提供了证据。
上述事实，有周某某、张乙（化名）供述证实，有侦查机关相关书证证实，其中在提取提包毒品的搜查记录中，有办案人员记录的“被搜查人能积极配合工作”的记载，也可印证是周某某主动供述了她涉嫌本案犯罪行为。 由现有证据反映的本案破获及诉讼过程看，被告人周某某的主动供述有着重要作用，既体现了她认罪悔罪的表现，更对案件的处理提供了有力证据。其该悔罪表现，结合我国法律关于认定自首的有关规定，符合最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的解释中“因形迹可疑被盘查，主动交代所犯罪行”应属自首的规定。
三、周某某的犯罪行为没有造成严重的社会危害。
至于查获的毒品含量高、数量大的问题，周某某除了扔掉装有毒品的包外，该毒品的其他问题均与其无关。本案涉及的毒品并未流入社会、并未造成严重的社会危害后果。结合她是初犯，此次犯罪又是受他人唆使的偶然犯罪，主观恶性小，犯罪情节相对较轻。辩护人请求审判长、合议庭在对本案客观定性的基础上，对被告人周某某的犯罪给予从轻处罚。
以上辩护意见，提请审判长、合议庭采纳。
作者：吴河漂 日期：2012年01月13日 来源：人民网
“2010年度最佳辩护词评选”获奖作品展示之优秀奖
《徐某某涉嫌故意伤害罪辩护词》
律 师：吴河漂
执业证号：13501200210934264 所在律所：福州亚太天正律师事务所 审判法院：福建省高级人民法院 结案时间：2010年11月5日 一审辩词：
案情简介
本案当事人徐某某因酒后驾驶二摩托车，被途经的受害人的谩骂，进而为了要个说法，追赶同样是酒后驾驶的受害，结果高速追赶不到1公里，在一个光线不好的拐弯处两车发生刮擦，造成两受人死亡重大事故。而该案被
一、二审法院均认为故意伤害罪，本律师作为二审辩护人提出不构成故意伤害罪的辩护意见，最终未能得到法院的采纳，但是就本案的定性本律师认为仍有值得探讨的价值所在。本律师提出了，
一、从客观上分析，被害人所处的危险状态是可以控制的，更不是徐某某单方追赶所致。
1、从事故发生原因来看是，两车受损是碰刮而非有意撞击所致，严格地讲仅是刮擦引起。
2、从事发当时的客观环境看，是处于转弯、夜间灯光较暗，路况不好。
3、从追赶过程中 徐某某的行为表现看，并没有故意开车撞击被害人王某某的行为。
4、从客观条件上讲，受害人王某某完全有办法采用控制、规避危险的发生措施。
二、从主观方面分析，徐某某对行为发生存在过于自信的态度，对两受害人死亡结果发生完全违背他的个意愿和初衷。本律师认为应该引起广大法律业界人士更一步讨论。
徐某某涉嫌故意伤害罪辩护词》
本辩护人认为，一审法院将徐某某的行为定为故意伤害罪是与客观事实及徐某某本人主观心态不符。对本案定性方面，请二审法院慎重考虑以下多方面的因素。
一审法院认定徐某某的行为属故意伤害的性质，主要理由是因徐某某高速追赶被害人王某某逾1公里的行为使受害人逼入随时可能车毁人亡的危险状态，当两车发生碰刮时使被害人丧失了规避危害结果发生的现实条件，另外徐某某夜间高速追赶发生碰刮致使被害人死亡，对伤亡的结果发生是持放任态度，结果发生与否均不违背其主观意愿，是在间接故意实施下的伤害行为。辩护人对上述理由不予认同。
一审法院单从高速追赶入手分析问题，这是个客观事实，但是不可忽略一点，是被害人王某某在经过徐某某面前进行先辱骂、挑衅后，在徐某某大声要求他停下来解释时，他不但没有停下来反而先立即加大油门高于城区40公里限速离开。不难发现受害人王某某平时酒后有开快车，寻求精神刺激的恶习。这种高速驾驶二轮摩托车本身就是对自己生命极不负责的表现，何况当时他身后是带着新婚的妻子罗某某，更是没给自己最爱的人提供最起码的安全保障。如果当时王某某不是选择高速开车离开，而是选择停下车来跟徐某某解释或者诚心道歉，就不会发生车毁人亡的严重后果。
一、从客观上分析，被害人所处的危险状态是可以控制的，更不是徐某某单方追赶所致。
1、从事故发生原因来看是，两车受损是碰刮而非有意撞击所致，严格地讲仅是刮擦引起。
第一、事发瞬间的唯一目击证人许福德证实，他驾驶的闽C-T4089出租车开到县医院路口前面一点，见到前面路上迎面的一辆大绵羊摩托车和另一辆摩托车同向在那拐弯处“刮擦”到发生车祸。对于碰撞瞬间，全球眼没拍到，当事人也因着自己所处位置的局限，所以第一目击证人所证实的内容是最为客观。
第二，从事发车辆损害程度看，徐某某驾驶的大绵羊仅是车前身的右侧的挡风塑料板稍微破损，并没其他部位损坏，如果是有意撞击肯定不止损害这么小。这也反映事发当时的情景，徐某某已尽了最大限度措施不让自己车撞上太子车避免事发。这一客观事实反映徐某某当时心理状态，两车接触刮擦不是他希望或者放任所为，而超出他的控制能力所致。
2、从事发当时的客观环境看，是处于转弯、夜间灯光较暗，路况不好。
据辩护人了解，从徐某某开始追赶地西门国税局到福尧图书馆一路均是直线，一整夜灯火通亮，可见度超过五十米，可到了福尧图书馆处突然有个比较大的左拐的弯，且灯光相对较暗，所以通行的车一般要放慢速度行驶才能有效防止车祸发生。否则全球眼不会只拍到追赶过程没拍到事发的瞬间。
3、从追赶过程中徐某某的行为表现看，并没有故意开车撞击被害人王某某的行为。 徐某某在追赶王某某的一路上，多次要求王某某停车解释，虽然可能也存在同案犯李某某所讲，如果车不停就要打王某某，这是口头的威胁，仅是停留在犯意层面上的意思表示，而不是一种犯罪行为的实施。徐某某口头的威胁语言与之后两车相刮擦，并不存在关联性，因为在追赶当中两车都有保持一定前后距离及左右并行的距离，这表示徐某某有意识控制防止两车相撞，照李某某的话说，如果真想挤太子车早就把太子车挤到路边，因为大绵羊250CC功率大、提速快，完全有条件追上仅有排量125CC的太子车并把车挤到路边或撞击到的重要部位。从客观情节来看，徐某某并没有采取这种恶劣手段对付王某某。
4、从客观条件上讲，受害人王某某完全有办法采用控制、规避危险的发生措施。 当两人发生冲突如果他是选择停下车解释，而不选择高速驾车离开，危险状态即刻消除。王某某对自身所挑起的事端不但没化解，反而意挑唆、激怒徐某某。辩护人认为受害人王某某并没有感觉危险状态存在，要么就是过于相信自己的车技很好，可以开快车，即使骂了徐某某，也追不上他不能对他怎么样。王某某事发时醉酒的可能性很大，但因为侦查工作人员没在事发后提取血液检测，无法进一步证实。但不影响对事发情形作一些推断，王某某当时狂妄自大的心理是很明显，连对搭载他车的新婚妻子罗某某生命都不顾，疯狂地与徐某某展开危险飙车游戏。对于受害人王某某喜欢飙车的事实，从一个绰号叫“鸡头”实名彭某某的人可以证实，他是与王某某非常熟识、要好的朋友，根据他对王了解程度的对王死亡作出判断，认为王某某那天遇到什么人跟人飙车了。可以想象，本来与徐某某没有什么大过结可言，如果把车停下来好好解释一下，问题就解决了。可他却激发冲突升级，骂了人就急急开车出逃也不给解释，虽然在追赶过程中有挥手表示“歹势”，对于被骂的人徐某某来说仍不足表明他的诚意。
二、从主观方面分析，徐某某对行为发生存在过于自信的态度，对两受害人死亡结果发生完全违背他的个意愿和初衷。
从徐某某与王某某矛盾冲突的程度来看，仅是受到
一、两句粗言侮辱，这是比较小的冲突，不足让一个人产生采用开车撞击伤害人以致结束人的生命的内心冲动，更没必要使自己身体冒着受伤极大危险的方式来实现。一审法院主观推断徐某某对驾车致人死亡行为，对伤亡结果发生是持放任态度及对结果是否发生均未违背其主观意愿，是没有事实根据的。
虽过于自信的过失与间接故意有许多相似之处，但二者的区别也是明显的，这将直接影响案件的定罪和量刑，应加以严格区分。
主要区别有三点，从本质上说，间接故意所反映的是对法益的积极蔑视态度，过于自信的过失所反映的是对法益消极不保护的态度。这种本质上的差别，又是通过各自的认识因素与意志因素体现出来的。
1、对【结果是否符合意志】分析，间接故意是放任危害结果的发生，结果的发生符合行为人的意志，结合本案如果本案受害人死亡是属于故意伤害的结果，要先有伤害行为的存在，因为行为是意志的延伸。显然，在本案中徐某某与受害人唯一一次产生接触点，是在两车之间发生的刮擦，不存在撞击行为，两车的刮擦不能表明他在主观上是故意所为。由此可以看出，徐某某是希望王某某死亡的结果不发生，对造成两受害人死亡这样严重后果的发生，完全违背徐某某本人的意志。徐某某一直以来对受害者的死亡存有深深歉意和自责，丝毫没存类似报仇解恨的快意。一审法院要把基于这种的客观事实仍理解为主观上是放任、并对受害人伤亡结果发生与否均未违背其主观意愿，是无从考究其中的事实根据。
2、对【是否考虑到避免结果】分析，间接故意的行为人是为了实现其意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免危害结果的措施。结合本案的情形并不是这样，徐某某的主观意图，是要让受害人将车停下向他赔礼道歉，他之所以高速开车追赶，是凭借他自己对自己驾车技能的把握，也对自己车辆良好性能的确信，也在追赶过程中不断要求停车以为受害人会听话停下车，并在追赶过程保持相当上下左右相对安全的行驶距离，并在有条件追上被害人的人没立即追上，并且有能力挤压被害人到路边而没去挤，有条件撞击被害人行驶中的摩托车而没撞，才能够保持相对安全行驶1公里的路程，由此看出徐某某是多方面考虑到可以避免危害结果的发生。可以换个角度看问题，如果不是遇到事发地拐弯路况不好，不要说一公里，即使是追赶10公里也不一不定会发生两车相刮的事故，这是徐某某和受害人王某某都凭借自身的良好车技，对危险性发生都存在侥幸心理。
3、对【明知的程度】分析，间接故意是“明知”危害结果发生的可能性，从本案中反映出的事实来看，徐某某并不明知受害人死亡结果的发生的可能性，也没办法明知死亡结果会发生。如果会明知可能会发生，肯定会有相应的行为表现形式，让他会清楚知道可能危害结果发生，而本案中一审法院始终强调的是徐某某高速追赶受害人的行为会将受害人逼上死路，就应明知会导致受害人死亡的结果发生，其实这两者之间并没必然因果关系，从本案受害人死因来看，并不是直接追赶行为所致，而是两车刮擦后，被害人的车转而撞上路边电线标，致两受害人颅脑外伤死亡。对于发生两人死亡严重后果的发生，在徐某某的主观认识上完全是出乎他本人的意料，更谈不上会明知这样性质的危害结果可能发生。过于自信的过失是“预见”危害结果发生的可能性，这种可能性的预见只在于徐某某应当预见高速开车存在着很大危险性很难控制，但因着年轻气盛又被怒气填满而没预见。对于这种形的描述，在林某某的笔录讲到，当时脑子一片空白，没想那么多，只知道加大油门拼命追。而如果是间接故意的情形，行为人认识到结果发生的可能性较大，也比较清晰认识到可能会发生的危害结果。
三、被害人王某某明显存在一定过错，应予认定。
一审法院在认定被害人是否有过错问题上，在认定事实存在出入。
1、客观上讲，被害人王某某是骂了两句粗话，而不是一句粗话，可以证实且是针对徐某某。
首先，在同案犯李某某多次笔录讲到，是因为太子车上那男的骂“„„”（粗话内容省略，笔录中有体现）我有听到，大约有离20米远，当时我们没作声，那车上的男子行驶到前面又骂一句“„„”，听起来语气加重了，宝发大声喊：“停下”又骂一句“这么狂妄”
林某某09年5月14日笔录，„„电话打通没人接，这时从大樟树方向驶来一部摩托车，是靠着小吃店这边，靠公路左边行驶，距六七米远的地方，听到一个男的在骂“„„”，我回头看，是一部太子摩托车，一个男的载一个女的，要经过我们身边时又骂一句粗话，徐某某用手指着那辆摩托车“„„停下”那车反而加大油门往前冲。认定受害人王某某两次骂粗话的事实是很重要的，如果第一次骂人跟徐某某等人无关，可能是骂他自己身后的妻子，但第二次是开车靠左行驶经过时骂人，与徐某某是很近，并且骂人语气加重，是针对徐某某而骂，明显带有侮辱人格、挑衅人的姿态。
其次，从林某某的09年6月11日笔录中体现，虽然有听到太子车上的人骂“„„”粗话，但是我想他不是骂我，当时我没想对他怎么样。这只能说他感觉不是在骂他自己，而不意味着不是在骂徐某某。而不是像判决所认定的“感觉那男子不像是在骂徐某某他们”以这种过于主观的推测来下定论并没事实基础。
再次，虽是夜间三点多，但因是在主城区的路上，灯光照明下视线良好，可以在几十米外看清标的物，并不是一审法院所认为视线不足。且被害人王某某是逆向靠左朝徐某某所在的位置行驶。
最后，当时凌晨二点多，几乎没有人出行，在旁边均没其他人的情况，被害人两次近距离的出口骂粗话，只能让人理解为是针对会听到的人。
2、被害人王某某骂人语气狂妄、加重，明显带有挑衅、激起人发怒。
3、被害人王某某生前嗜好喝酒、飙车，寻求危险的精神刺激。
王某珍证实事发当天凌晨，他的儿媳妇罗某某是1点多被王某某的朋友载到唐寨山森林公园喝酒的。而根据相关证人证实，罗某某本身十分反对王某某喝酒，也不想去，去的目的可能是要叫王某某少喝酒。证人徐某某证明，那晚，王某某妻子来后，一直叫王某某不要喝酒，说他们夫妻准备要小孩子了，一直劝王某某不要喝，至少有讲十次以上，我见此没趣，就叫王某某夫妻先离开。虽然证人在当中没讲王某某夫妻有争吵，但不等于在他们路上没发生，或许王某某借着酒兴一路大骂罗某某，直到遇见徐某某等人。
4、王某某违规开车：高于限速开车、没带安全帽、也没有驾驶证。
四、对本案量刑建议
在定为过失致失死亡罪的情况下判3至5年有期徒刑为宜，在没有改变定性的情况，按故意伤害害罪也只适合判7到10年。
主要考虑以下几方面因素：
首先：刑罚的功能已经由野蛮的报复型转为文明的目的型，要从只要达到他应受惩性的程度考量。是突然事发，徐某某本身主观恶性不深。
其次：被害人王某某明显存有一定过错。
再次：徐某某亲属对被害人亲属进行赔偿、安抚，得到受害人父母高度谅解，缓解了社会矛盾的激化。 再次：徐某某的家庭情况非常特殊，父亲徐建金患乙脑严重智障无法从事体力劳动，母亲吴月珠有先天性心脏病长期服药，家庭没有收入来源，靠亲友接济，徐某某没有兄弟姐妹，家庭的维持要靠他早日出来谋生。
最后，一审法院对徐某某量刑畸重。可能量刑时考虑到徐某某是累犯又定为主犯就给予从重判刑，辩护人认真查看他之前所犯的罪刑，虽是犯抢劫罪，因他当时还是未成年人、在共同犯罪中是起望风帮助作用的从犯，且有自首情节，所以情节较轻，这有别于犯罪情节恶劣的累犯。对照同案犯李某某判8年有期徒刑，对徐某某量刑显然不单是从重的问题而是加重刑罚的问题，这样重判的依据何在？一审法院对徐某某的量刑显失司法公正性，应予更正。
上述辩护意见，望得到合议庭充分考虑、采纳
律 师：魏新峰
执业证号：16105199810220838 所在律所：陕西泰普律师事务所 审判法院：渭南市中级人民法院 结案时间：2010年1月5日 一审辩词：
案情简介
2009年2月4日12时38分，韩城市公安局新城派出所民警王平顺（后被追授为全国公安系统一级英模）等在抓捕盗窃摩托车的犯罪嫌疑人张某某时，被张 某某用匕首刺伤，后由于伤势过重，壮烈牺牲。随后，韩城市人民检察院以涉嫌盗窃、抢劫罪对张某某提起公诉。本律师接受渭南市法律援助中心的指派为张某某提供法律援助。2009年3月20日，渭南市中级人民法院一审判处被告人张某某死刑，虽然如此，但本律师的辩护取得了“控辩审”三方的一致认可。宣判后，张某某提出上诉，2010年1月5日，陕西省高级人民法院驳回上诉，维持一审判决。
张某某涉嫌盗窃、抢劫案一审辩护词
审判长，审判员：
根据渭南市中级人民法院的指定，渭南市法律援助中心的指派，由我担任被告人张某某的辩护人。接到指派后，我曾经很是犹豫！因为这是一起几乎没有辩点的案件，这又是一起万人声讨的案件，还是一起庭内庭外杀声一片的案件！三年前我与今天的公诉人同样坐在控辩席上，同样是一个涉及警察的案件，不过今天是一起彰显警察荣誉的案件，在那次庭审中，公诉人义愤填膺的喊出了“杀无赦”，确实让人震撼！那次庭开完后，我的亲友曾骂我，你是没案子办了，还是没钱花了，咋给那样的人辩护？我委屈，我彷徨！我曾告诫自己这样的庭审不参加也罢！如今又是我市严厉打击“两抢一盗”案件的攻坚时期，我曾设想让我的泰普律师团队向社会公示我们拒绝为涉嫌这类犯罪的人辩护！但律师执业的使命告诉我，我没有这个拒辩的权利，依法维护被告人的合法权益是法律赋予辩护律师神圣职责。刑事的审判如果没有辩护人的参与将是不完整的审判，甚至非法的审判。开了这个庭，我可能会面对新的误解与委屈，但——我别无选择！我不入地狱、谁入地狱！我再一次为做人的良心与做律师的职责尖锐冲突而倍感煎熬。希望在座的被害人家属、和旁听群众对律师的使命能予以理解！职业的理性告诉所我们，越是这样的案件越要求我们法律人一定要保持冷静的头脑，理智地运用法律、给被告人作出一个罪责刑相适应的公正判决！既然如此，我也将毫不打折扣的履行好自己的职责，在我发表辩护意见之前，请允许我代表我们泰普律师团队向王平顺烈士表示最最崇高的敬意！下面辩护人本着以事实为依据，以法律为准绳的办案原则，发表以下辩护意见：
一、关于起诉书指控的被告人参与的前两宗盗窃的犯罪事实部分。
相对于控方后面对被告人抢劫的指控而言，盗窃是轻罪，但为了司法审判的严肃，辩护人有义务对前两宗盗窃存在的问题予以阐述。
首先、辩护人认为被告人不应当对犯罪嫌疑人郭某某、祁某某分别在2009年2月2日、2月3日所盗窃的两辆摩托车负责。
从刑法理论上来讲，共同犯罪是指各行为人的行为都是指向同一目标，彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪活动整体，共同创造犯罪的结果（见中国政法大学出版、苏惠渔主编的〈刑法学〉Pg222页）。根据这个理论，辩护人认为，在起诉书指控的被告人同其他四名犯罪嫌疑人实施的盗窃六辆摩托车的犯罪事实中，是不能将被告人同犯罪嫌疑人郭某某、祁某某的盗窃行为作为共同犯罪处理的，具体理由有以下这几点：
1、被告人同犯罪嫌疑人郭某某、祁某某各自实施独立的盗窃行为，他们之间缺少主、客观上的联系。虽然他们五人两次都是从山西河津相约同乘到韩城来所谓的“上班”，但当到韩城后，被告人与犯罪嫌疑人昝某某、柴大宝和犯罪嫌疑人郭某某、祁某某分手各自行动，他们各自踩点、各自独立选择作案对象、各自独立实施盗窃行为，在实施的过程中以及将盗得的摩托车骑回山西途中均没有任何意思联络，甚至被告人连犯罪嫌疑人郭某某、祁某某盗窃的摩托车见都没见。
2、最为重要的是，犯罪嫌疑人昝某某在事后分赃时，也没有将五个人盗窃的车辆销赃所得拉到一块统一分配，被告人只是对其参与偷盗的四辆摩托车的销赃款进行了分配。由此可以看出，除了犯罪嫌疑人昝某某之外，我们很难说被告人与犯罪嫌疑人郭某某、祁某某属共同犯罪。
由此可以看出，不应当将犯罪嫌疑人郭某某、祁某某盗窃的雅马哈摩托车（价值2500元）、建设摩托车（价值3500元）计入被告人名下，只有这样才能体现罪责自负的原则。
其次、被告人在盗窃犯罪中相对于犯罪嫌疑人昝某某、柴大宝来说应当以从犯论处，主要理由有这几点：
1、两次实施盗窃行为的犯意都不是被告人提起，来韩城的路费也不是其提供。
2、被告人所实施的作案工具T型锥由犯罪嫌疑人昝某某提供，被告人对此其实远没有其他两名犯罪嫌疑人专业。
3、被告人左手无名指有残疾，不吃力，作案不利索，所以在盗窃四辆摩托车过程中，只有一辆是其自行用T型锥撬开的，撬开后还是由柴大宝骑走的，其余三辆都是其他人撬开并骑走，在整个过程中，他充其量起了一个放风等协助的脚色。
4、摩托车的销售渠道、及销售价格被告人完全不知，应分得多少赃款完全听信于犯罪嫌疑人昝某某的安排。
我们不难看出，在盗窃犯罪事实的指控中，将被告人按其参与的四辆摩托车计算盗值，并以从犯论处比较符合案件的实际情况。
二、关于起诉书指控的被告人参与抢劫的犯罪事实部分。
被告人抗拒抓捕的过程中使用了匕首导致市民梁海红受伤、干警王平顺殉职，后果是严重的，但其当初的这一系列行为实际上是行为人为了脱逃而做出的本能反应，其并没有要取人性命的本意，后果如此严重早已超出了被告人当时的预计。其在实施控方指控的抢劫过程中致人死亡的行为与为了劫财而不惜杀人的行为而比相对较轻，抢劫罪重到极致就是死刑，而被告人的行为是否尚有可以从轻考虑之处，还请合议庭能予以斟酌！ 起诉书指控的被告人第三宗犯罪行为属于刑法理论上所说的“转化犯”，具体到抢劫罪来说，就是盗窃等犯罪在特定情形下转化成抢劫罪（刑法269条），具体来说盗窃转化成抢劫要具备三个条件，其中一个条件就是“当场使用暴力或者以暴力相威胁”，即必须是在实施犯罪的现场或者刚一离开现场就被发觉随即追捕的过程中，对抓捕者实施暴力或者暴力威胁手段（见中国政法大学出版、苏惠渔主编的〈刑法学〉Pg651页）。按此解释，盗窃转化成抢劫似乎应当处于行为人已经着手实施犯罪之后，而不宜包括尚处在犯罪预备阶段的“踩点、选择作案对象”时，更何况似乎尚无证据证明被告人已经实施了摇摩托车，寻找作案对象的行为。果真如此，被告人此行为的定性似也有值得商榷之处。
三、关于本案中其他应当酌定从轻的情节。
正如辩护人前面所说，本案是一起辩点稀缺的案件。但我们如果认真审查则不难发现，被告人从被抓获后到刚才的庭审，都能如实供述自己的罪行，并且有明显的悔罪表现，辩护人认为这也应当作为一个对其从轻处罚的酌定情节予以考虑！
从务实的角度出发，在对被告人量刑的方面来考虑，公诉人与辩护人的争执焦点只是几个字，“杀”还是“不杀”。在此辩护人暂且不谈学界对“死刑存废”的争论，但“慎杀、少杀”一直是我国刑罚过程中对死刑适用的一项政策，而且社会越进步，死刑的适用越显得谨慎。事实上死刑对被告人以及社会上一些不稳定因素的震慑是有限的，我们不能对死刑的震慑力有过高的企求。公诉人“五个不杀不足以„„”核心就要对被告人处以极刑。但话又说回来就是要了被告人的命，就能告慰英雄干警王平顺英灵？就能抚平我们韩城民众冲天的愤恨吗？所以说对被告人判处死刑是解决不了问题的本质的。
痛定思痛，这个案件留给我们许多值得深思的东西，作为辩护人，也同样是法律的捍卫者，我有义务把我对这个案件的一些感悟和告诉给大家，让我们的社会多一些和谐，少一些血腥。
第一个感悟就是，王平顺烈士以自己的年轻生命再一次向人们宣示了人民警察就是人民生命财产的保护神，进一步增进了市民对警察工作的理解，从王平顺烈士下葬震撼世人的场面，感动了所有的人。三年前我曾经为一起刑警杀害亲堂侄的被告人辩护，那当时是一个让我们警界蒙羞的案件，而三年后今天我们审理的却是一个让我们警察荣耀的事件，我们依然悲痛，但我们能看到我们的警队的建设这几年取得巨大的成绩，这是我们百姓之福！从上海袭警事件到网络热传的“俯卧撑”和“躲猫猫”事件，警察形象遭受了空前的信任危机。王平顺追悼会那天韩城出现万人齐悲痛得场面反映了我们的民心、民意。是我们民众重新对警察充满信心地一个里程碑，这是我们渭南警界的光荣，甚至是整个全国警察系统的光荣！
第二个感悟就是从被告人犯罪的根源来说，落实科学发展观是如何的重要。 据辩护人了解，被告人家庭情况很是不好，父亲已经不在人世，上还有年迈的爷爷奶奶，至今家人还住在年久失修的破土窑洞之中，而被告人仅仅只有小学三年级的文化，是典型的法盲和文盲，象被告人这种情况，出门要找到一份工作都不是易事。我们谁都不能否认，被告人的家境和其经历也是导致犯罪行为发生的一个重要原因。所以我们的社会应当要把更多的关爱洒向我们社会的弱势群体，这样才能和谐，这样才能科学发展。
第三个感悟就是要改善我们警察的装备，同时防止麻痹心理，要保障打击有力。辩护人注意到我们的警察在抓捕的时候由于身着便装的需要将单警装备放在了车上。赤手空拳的与对方进行搏斗，我们的干警没有高超的武功、没有“铁布衫”、没有刀枪不入的身躯，在这样的博杀中干警很难占到上风。然而即就是有了我们当地相对简陋的单警装备，能否就可避免这个事件的发生呢？我们要增强我们的打击和防御能力，才能更好的保护人民，打击罪犯。我明白自己辩护人的角色，我的这个感悟并非在指控犯罪，仍是在履行自己的辩护职责。因为如果我们的干警当时制服了被告人，那被告人可能就没有今天掉脑袋的危险！
还有就是要加强我们警服及仿警服装的管理，这起案件中行窃者居然穿着仿警式服装。这是不是多少让人感到有些滑稽！
让我们再一次对英雄表示默哀！我也最后希望我们能用法律的理性审视被告人的行为，考虑到案件的实际情况，给被告人做出罪责刑相适应的留有余地的公正判决！
以上意见望合议庭予以采纳！ 谢谢审判长、审判员！
2010年度最佳辩护词评选”获奖作品展示之优秀奖 《张某涉嫌绑架罪辩护词》
作者：刘召奎 谢树平日期：2012年01月13日 来源：人民网
“2010年度最佳辩护词评选”获奖作品展示之优秀奖
《张某涉嫌绑架罪辩护词》
律师：刘召奎谢树平执业证号：1500120051017390215001200911321171 所在律所：重庆奎龙律师事务所 审判法院：广州市白云区法院 结案时间：2009年8月 一审辩词：
案情简介
2009年4月21日上午10时许，在广州市白云区三元里街三元里古庙附近，重庆市开县张某、张某某兄弟俩，由张某持刀劫持邝某作为人质，张某某向路人展示写有“我要求有关部门能够贷款给我18000元”等字样的纸牌，向有关部门提出索财要求，后公安机关成功解救人质。该案缘起张氏兄弟在得知远在家乡的老母亲突发脑溢血而无钱医治命悬一线的时候，情急之下做出的“愚孝”之举。作为张氏兄弟家乡的法律工作者，我们在得知其劫人救母的内情后，毅然决定提供法律援助。后在张氏兄弟被逮捕起诉后，辩护人多次会见了犯罪嫌疑人，并且到其家中了解实情，收集相关证据。 2009年8月27日上午该案在广州市白云区法院公开开庭审理，在庭审中，作为辩护人的我们向法庭提交了有关其家庭的实际情况的相关证据，整个庭审二被告人对受害人充满悔意和歉意，通过辩护人的努力，法庭最终充分采纳了辩护人的意见，判决被告人张某犯绑架罪，判处有期徒刑五年六个月，而张某某则被判处有期徒刑二年，缓刑三年。
《张某涉嫌绑架罪辩护词》节选
尊敬的审判长、审判员：
今天开庭审理的这个绑架案具有非同寻常的特殊性，通常情况下绑架劫人者均以索取财物为目的，而本案的被告人却是以一种极端、离奇的方式救母行孝。法律与情理、伦理与秩序的冲突、交织在本案中表现得淋漓尽致，同时也发人深思。辩护人在全面了解案情及被告人作案动机后，内心之沉重溢于言表。爱心背后的残忍，孝心背后的罪恶，叫人情何以堪。辩护人希望被告人在为自己愚蠢无知的犯罪行为付出代价的同时，所有有社会责任感的公民都应该反思如何避免此类悲剧再次发生。
受本案被告人张某的委托，重庆奎龙律师事务所指派我们作为辩护人参加本案的诉讼活动。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条之规定，辩护人发表如下辩护意见，希望合议庭予以采纳：
一、辩护人认为被告人的行为符合《中华人民共和国刑法》第239条第1款之规定构成绑架罪,因此,对公诉机关指控的罪名和情节较轻的量刑指控以及事实没有异议,被告人应
当承担与此相应的刑罚责任。
二、辩护人认为被告人具法定和酌定从轻情节。
根据我国《刑法》第5条之规定“刑法的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”及《刑法》61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”因此,在对被告人量刑时应当充分考虑被告人的各种量刑情节适用刑罚,本案中,被告人有以下法定和酌定从轻情节。
（一）被告人具有法定从轻情节
庭审中,被告人自动认罪,且真诚悔罪,根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”的规定，辩护人认为被告人的自动认罪行为符合法律规定,建议对被告人从轻处罚。
（二）被告人有以下酌定从轻情节
1、犯罪动机,从公诉机关出示的证据能够证明本案的被告人犯罪的动机是用犯罪的方法吸引各方注意，博取社会的同情,为挽救其生命垂危的母亲而筹集医疗费用,这与其他的绑架案件以非法占有或挥霍为目的绑架人质索取财物的犯罪动机具有较大的差别。本案被告人6岁生父去世,母亲带着其4岁的弟弟艰难度日,家庭极度贫困,孤儿寡母受人欺凌,其母无奈被迫改嫁。多种原因使其童年生活蒙上了一层阴影,母亲忍辱负重艰难地把他们拉扯大,因此,母子感情极深。由于被告人文化程度低,又无专业技术加上经济危机的原因,打工挣钱少,与此同时还要抚养被妻子抛弃的3岁小孩。当得知母亲病危,而医院因其无钱缴纳相关费用而拒绝为其治疗,生命危在旦夕,其多方筹钱无果,而老家的亲属再三电话催促被告人寄钱回家。母子连心的亲情加上被告人的绝望,迫使其铤而走险采取了过激的行为,用违法的方式获取挽救其母亲的救命钱,从本质上说,本案被告人的犯罪动机完全是基于
孝心。
2、犯罪情节相对较轻,既没有打骂被害人也没有对被害人的身体造成伤害。被告人在用刀挟持被害人时,为了防止伤害到被害人,当被害人一说痛时,被告人便放松对被害人的挟持（见被害人4月21日的陈述），这也充分的表明被告人并不想伤害被害人。
3、从犯罪结果看,虽然绑架罪是行为犯,不以是否获取非法利益为构成要件,但是,本案被告人在绑架过程中并未向受害人或者其他人勒索到任何财物。
4、被告人在实施本次犯罪之前表现很好,有正当的职业,团结帮助乡邻,淳朴善良。
5、犯罪后悔罪态度好。事发后,无论是在侦查阶段还是在法庭审理阶段,被告人均能如实供述犯罪事实,诚恳悔罪,对于其犯罪行为给受害人造成的伤害真诚地表示悔恨与歉疚，说明其认罪态度好,悔罪表现明显。
6、被告人无犯罪前科,事前没有受过刑法和行政处罚,在本次犯罪之前一直是一位勤劳善良、有孝心的社会青年,救母心切加上法律知识的缺乏才导致他们犯下如此大错,但其相对于其他绑架案犯罪分子而言主观恶性要小得多。
三、本案存在情理与法理的交织、碰撞,正确适用法律至关重要。
由于本案被告人的犯罪动机不是希望用非法占有财物满足个人物质需求为目的,而是希望募集挽救其母亲生命的救命钱。法律的否定评价和情理的肯定评价之间产生了冲突、对撞。孝心本身并没有错,但其方法错误触犯了刑法,构成了犯罪,这使得本案与其他类似犯罪相比具有其特殊性,如何正确考虑情理适用法理,至关重要。
现在被告人在接受司法审判,此时其母亲虽然已脱离了生命危险,但现生活仍不能自理,后期仍须继续治疗,又无生活来源,因被告人家境贫困其妻又抛夫弃子，造成无人对该小孩实施监护管理,其年幼的儿子嗷嗷待哺,虽然被告人行为得到是法律的否定评价,但从另一方面讲,若用传统的伦理道德观点就其动机而言其又是与法理相对撞,两者之间具有一定的冲突，即人们常说的 “具有一定的情理但又不合法理”。所谓情理,即人情事理，是指人之常情和事情的一般道理。
当然，它还有更高一层含义，那就是道德伦理，是社会公认的情感；从这个意义上来说“情理就是人伦”情理以道德伦理为基本内涵，而道德伦理往往是法律的基础，情理作为人之常情和事物的常理是一种现实的既有状态，是一种不以人的意志为转移的客观存在。从这个意义上说，情理是构成法律运作的实际环境与情况，因而在法律适用中情理必然成为必须考虑的现实因素，它甚至直接影响到对事实的认定和处理。也正因为如此，法律的适用特别是法律的推理要以情理为基础，要将情理与法律的价值统一起来，从而实现法律效果与社会效果的统一。而如果不考虑情理，就会导致认定事实的不便或导致案件的处理虽然合法但不合实际生活的要求，难以得到社会的普遍认可，难以取得法律效果与社会效果的统一。
当然,情理应当在法律的适用前提下和范围内去理解，即不能脱离法律去适用情理，换句话说即情理必须在法律的界限内去适用。只有在认定事实和适用法律时，正确考虑情理，才能使法律适用的结果正确地反映社会生活的一般规律，从而真正实现法律公平与正义的价值诉求。正是基于前述理由,希望合议庭在对被告人适用刑罚时充分考虑情理,适用法理。
审判长、审判员,刑罚的意义，在很大程度上是为了震慑潜在的犯罪分子，维护安定的社会秩序，而不是为了惩罚而惩罚。我国刑法的任务之一是惩罚犯罪,在惩罚犯罪的同时,教育和挽救犯罪分子是刑法的另一任务,惩罚与教育挽救相结合是人民法院适用刑法应当遵循的原则。对于本案来说，是被告人侵犯人身自由的犯罪,法庭依据该案的具体情况，适用刑法处罚,彰显“行为人要对自己的行为负责”，同时也要考虑“宽严相济”的原则,考虑到其悔罪情节和社会危害性，选择相应的刑事处罚。这样的处罚给人的启示在于：首先，行为人在行为之前要衡量后果，有怎样的行为就会受到怎样的处罚。其次，对于合乎法律的悔罪情节，可以在量刑中发挥影响，这也鼓励一时走错路的行为人及时回头，争取较轻的处罚。2006年10月，十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，提出“实施宽严相济的刑事司法政策”。这样,既对被告人的绑架行为予以惩处，又根据其犯罪情节处以较轻的处罚，显然是对这一刑事政策的贯彻落实。
综上所述,辩护人认为被告人的行为构成犯罪,公诉机关指控的罪名成立,但被告人实施这一次绑架案情节相对较轻,同时没有勒索到财物就被抓获,社会危害性相对较小。根据罪责刑相适应的原则,建议人民法院在对被告人适用刑法时,根据刑法修正案(七)的第6条以情节较轻的量刑档次在五年以上十年以内进行量刑。并对被告人从轻处罚,这样,既惩罚了被告人又挽救了被告人的家庭,既体现人民法院审判案件的人性化,又体现了我们国家“宽严相济”的刑法原则。被告人张某,你可得知,事发后,社会上的好心人捐款给你母亲治病,白云区的公安民警在去开县了解了你的家庭实际情况,当即将身上的钱也捐给你母亲治病。虽然,你母亲现在尚未痊愈,但已无生命危险。你为了你的母亲,宁肯牺牲自己的自由来换取母亲生命的动机是令人感动的,同时也是愚蠢的。你可曾想过为此你将付出沉重的代价,我们都希望你能吸取教训,挺起你男子汉的脊梁,认罪伏法,好好改造,早日回到社会,用你的实际行动来感恩社会、回报社会上的好心人!
以上辩护人的辩护意见望合议庭予以采纳。
2010年度最佳辩护词评选”获奖作品展示之二等奖 《马某某涉嫌聚众淫乱罪辩
护词》
作者：薛火根 日期：2012年01月13日 来源：人民网
“2010年度最佳辩护词评选”获奖作品展示之二等奖
《马某某涉嫌聚众淫乱罪辩护词》
律 师：薛火根 执业证号：13201199610655421
所在律所：江苏致邦律师事务所 审判法院：南京市秦淮区人民法院 结案时间：2010年5月17日 一审辩词
案情简介
检察机关起诉书指控：2007年夏天至2009年8月间，马某某等22名被告人通过网络结识后，结伙在南京市秦淮区、鼓楼区、玄武区被告人家中和宾馆客房内等处，先后35次聚集多人，以所谓的“换妻游戏”进行淫乱活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零一条的规定（即公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为，但构成聚众淫乱罪仅限于首要分子和多次参与者），犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以聚众淫乱罪追究刑事责任。
《马某某涉嫌聚众淫乱罪辩护词》
尊敬的审判长、审判员：
辩护人认为，三人以上的成年人，基于完全自愿所秘密实施的性行为，因没有扰乱公共秩序，也没有侵害公众对性的情感，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜认定聚众淫乱罪。
一、被告人马某某主观上没有扰乱公共秩序的故意，不具备侵犯公共秩序的主观要件。
3年前马某某创建“夫妻旅游交友群”，主旨是旅游和交友。马某某作为群的创始人，对群友的活动进行了明确的规制：不允许有金钱交易，不允许发淫秽图片和传播淫秽物品。从马某某对该QQ群制定的活动规则可以得出，（1）马某某不想此群的言论和活动触及犯罪，不想侵犯任何刑法或其他法律法规所保护的法益；（2）马某某采取了相关措施避免触犯其所知晓的刑法或其他法律法规所保护的法益。《刑法》对构成“聚众淫乱罪”的主观方面要求为直接故意，即明知会发生危害社会的结果，并希望这种结果的发生。法庭调查明确马某某本人主观上根本就没有想故意扰乱社会公共秩序，同时从马某某的客观行为也可以得出结论，其不具备通过性聚会侵犯公共秩序之故意。
二、被告人马某某参与的性聚会并未侵犯《刑法》所保护的任何法益，不具有社会危害性。
就我国的刑法体系看，刑法罪名的编排是按照该罪名侵犯的法益进行分类的。《刑法》第六章所保护的法益是“社会管理秩序”，其第一节保护的是“公共秩序”。也就是说，聚众淫乱罪侵犯的刑法所保护的法益应为 “公共秩序”。《辞海》（新编第6版）第719页“公共秩序”是指维护社会公共生活所必需的秩序，主要包括生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。公共生活具有鲜明的开放性和透明性，对他人和社会的影响具有直接性和广泛性，而相对于公共生活的私人生活则具有一定的封闭性和隐秘性。本案被告人所进行的性聚会是在自己家中或宾馆房间内，人员相对熟悉并固定，具有封闭性和隐秘性，且各被告人均为成年人，具有完全认知能力和辨认能力，自愿且不涉及金钱交易，还有数人是法律认可的真实夫妻。故此类性聚会不涉及公共生活和公共秩序，未侵犯刑法第六章第一节所保护的法益。
所谓刑法的法益是指根据宪法基本原则，由刑法所保护的客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。刑法如同双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害，故刑罚之界限应该只能是内缩的，而不是外张的。刑罚是国家为达到其保护法益与维持法秩序的任务的“最后手段”，能够不使用刑罚而以其他手段亦能达到维护社会公共生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。因此本案涉及的性聚会应属于私人生活范畴，不应用刑法来规制和处罚。
三、构成聚众淫乱罪的客观要件应随着时代的变迁不断赋予新的内容和做出新的界定，被告人马某某的客观行为不符合当前社会现实对聚众淫乱罪客观要件的界定。
聚众淫乱罪是我国刑法1997年修订时增加的罪名，在此之前聚众淫乱行为的刑罚处罚是通过流氓罪来实现的。1979年《中华人民共和国刑法》第160条的流氓罪规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该罪名也是讲的破坏公共秩序，没有讲破坏伦理道德。流氓罪是一个“口袋”罪名，事实上在20世纪80年代初，许多现在看来最多违反《治安管理处罚法》，甚至不违反任何法律法规的行为均以该罪的“其他流氓活动”判处了3年以上的重刑。随着时代的变迁，民主法治的发展。1997年刑法修订时取消了该罪，而分离出了聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和聚众淫乱罪等，这不能不说是民主法治的一大进步。同样聚众淫乱罪在现在是否具备修订或取消的基础，我们没有进行系统的社会学和法学方面的调研和论证，无法给出确定意见，但有一点应当明确，一概对三人以上聚众的性行为以聚众淫乱罪进行刑罚处罚肯定是有失偏颇的。“流氓”和“淫乱”这样的词语含义，是随着社会的发展、时代的变迁而不断变化的，且主观性很强。20世纪80年代初，拉手可能就是流氓，跳贴面舞可能认为是淫乱，因此那个年代因为谈恋爱被判刑，因为跳舞被判刑的屡见不鲜。20余年前著名艺人迟志强在南京就因流氓罪被判处有期徒刑4年，西安马燕秦因为跳舞牵连300多人被抓，3人被判处死刑等，这样的案例不胜枚举。实践证明上述公权力特别是刑罚权对私权利和私人生活的过度干预将使得国家陷入重刑时代，广大公民私权利受到了严重侵害。因此具体到本案，各成年被告人自愿、封闭、隐秘的性聚会，是否是淫乱？又是否要以聚众淫乱罪处罚？事实上从1997年刑法修订至今的14年里，社会大众对性行为的认识和观念发生了巨大的改变。广大网民中对此类性聚会有相当的人群持有认可的态度（中国人民大学性社会学研究所2007年发布的《中国人的性行为与性关系：历史发展二000——二00六》显示，被调查者中近五分之二的人并不认为“聚众淫乱”是犯罪，近五分之三的人认为现行法律的处罚过重。凤凰网2010年4月2日进行“应该对马某某的行为进行法律审判吗？马某某的行为违反道德吗？”调查结果显示69.4%的网友认为不应对马某某进行审判，46.8%的网友认为马某某的行为并未违反道德），现实生活中换偶活动和换偶俱乐部大量存在，以及社会学、性学专家、政协委员、人大代表等对各类性行为的多年研究而向立法部门提交了废止提案。故从上述社会现实和调查统计看，这种成年人之间的自愿、封闭、隐秘的性聚会已经被相当的人群所默许，虽然大部分人群不会参与，但从性的情感上并不排斥，并不认为它是羞耻的、是罪恶的。因此将此种性聚会仍归类于不道德性行为或淫乱而予以刑罚处罚，缺乏社会现实生活的必要基础。法律规范虽然具有不可避免的滞后性，但公平、正义也应与时俱进，通过司法实践、司法政策和解释仍然可以使得部分法律规范跟上时代和社会现实的发展。如许霆案的改判就是鲜活的案例。因此辩护人认为，本案被告人所进行的自愿、封闭、隐秘的性聚会不构成聚众淫乱罪，不应予以刑罚处罚（陕西礼泉县女警官苏某开设换偶网站，2004~2006两年间注册会员67955名，其参与换偶活动并可能有牟利也并未受到刑罚处罚或行政上的处罚）。
四、“换偶”或性聚会并不一定是聚众淫乱犯罪，只有当该行为具体侵犯到社会公共秩序并情节严重时才可考虑定罪处罚。
《中华人民共和国宪法》第37条规定“中华人民共和国公民人身自由不受侵犯”。《刑法》第1条规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。” 国家应尊重和保障人权，宪法是国家的根本大法，当刑法在立法解释和法理解释不明确时，必须按照宪法的规定和精神来解释；当公权力与私权利有冲突的时候，公权力应给私权利保留足够的空间；当涉嫌被告人有罪或无罪而刑法总则与分则不协调不明确时应对被告人作有利的无罪解释。换偶行为或在秘密场所的性聚会不符合犯罪构成的四个要件，实际该行为只有一个主体要件符合，其他三个即主观、客观、客体都不符合聚众淫乱罪的犯罪构成要件。这种现象只是社会群体中极少数人群的非常特殊的生活癖好，通常对社会秩序没有多大的破坏。查询资料显示国外对聚众淫乱罪要追诉的话一般要在公共场所发生的才定罪，大部分国家和地区对此类行为不予管制，我国台湾、澳门只对此类行为进行行政管制。国内自1997年刑法修订后14年内没有追诉过一起因换偶或在秘密场所的性聚会引发的聚众淫乱罪，而本案涉案人数众多，大多是普通下层民众，主观上没有想破坏社会秩序，客观上也没有破坏社会管理秩序，在这种情况下，辩护人认为执法机构应科学合理地去理解和执行法律，人民法院应坚持独立行使审判权，从科学发展观和构建和谐社会的角度，充分发挥刑法的谦抑原则，对本案被告人予以宽容的处理。
综上所述，辩护人认为，被告人在主观上没有危害社会公共秩序的目的，客观上没有侵犯到刑法保护的具体法益，被告人的行为可能比婚外性行为和卖淫嫖娼对社会和家庭造成的破坏还小，比较刑法其他罪行，可以说被告人的行为既无严重的社会危害性，更无任何人身危险性，国家完全可通过社会主义精神文明的建设，甚至比照严禁卖淫嫖娼的决定进行治安行政处罚，根本不需动用最为严厉的刑法来定罪量刑。刑法既是“善良人的大宪章”又是“犯罪人的大宪章”，刑法有三大机能即行为规制机能、法益保护机能和自由保障机能，刑法之父贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中论述“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行，这一份份最少自由的结晶形成惩罚权。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民保留的权利就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。”因此若要通过最严厉的刑法来追究所谓有违伦理风尚或不同情感者，这将是刑法立法和刑事司法政策的失败，辩护人认为有违伦理风尚的行为可用道德教化来解决，也可用行政法规来规范。辩护人为此请求人民法院本着对现实和历史负责，综合全案考虑到本案被告人马某某的行为既无严重的社会危害性，更无什么人身危险性，依法判决被告人马某某无罪。同时也希望社会承担起伦理风尚的教化责任，更深层次地进行普法宣传工作，更希望刑法在打击犯罪和保护人民的权衡中更理性、更科学。辩词节选（五千字以内）
