论计算机软件的著作权保护
摘 要
随着社会经济、科技的飞速发展，计算机、互联网技术已经走进了千家万户，市场上有关计算机的软件也越来越多。然而伴随着软件产业的迅猛发展，软件产品带来的经济价值之大诱发了许多人越过授权而直接进行销售、使用或传播，严重侵犯了软件开发者的著作权。
目前，计算机软件可以享有多种法律保护手段，但是对于大多数的软件而言，一般都能得到的是著作权法保护。因此，著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。但是如何对计算机软件这一崭新形式的劳动成果给予充分的保护还是值得探讨的。本文从计算机软件著作权保护的角度出发，结合国内外在软件著作权保护方面的现状，论述了我国在计算机软件著作权保护上存在的相关问题，并提出自己关于软件著作权保护的相关建议，以保护软件制作者的合法权益，从而推进软件产业健康有序发展。
关键词：软件；著作权保护；问题；建议
前言
对计算机软件进行知识产权保护发源于上个20世纪60年的，当时美国国家专利局同意对有效地计算机软件进行专利的保护，而所谓的“有效软件”仅仅指能够在硬件上运行并有实际作用的软件。
随着计算机软硬件技术的逐步发展，软件技术给开发者所带来的收益快速增加，各国对其知识产权保护的重视程度也逐渐增加，并体现在法律之中。知识产权保护的对象，是看不见摸不着的、无形的并且非常容易被人复制传播的、以智力劳动成果为主要部分的劳动成果。这种劳动成果虽然有其特殊性，但是在需要对其专利权进行保护这一方面来说，同其他类型的劳动成果是一致的——只有对计算机软件的知识产权进行了严格的法律保护，才能保证软件开发者能够从其劳动成果中获取收益，能够激发计算机软件从业人员开发、创新、创造的积极性，才能保持软件行业持久的活跃和发展，在促进本行业进步的同时更能够推动社会的发展。
计算机软件的研发、编写是一个持久的、耗费大量脑力活动的、具有强烈的创新性的工作，属于复杂的社会劳动范畴。而复杂的社会劳动范畴所能带来的社会收益是难以估量的，一个成功的计算机软件所带来的社会生产力提升的潜力是无限的。因此，保持计算机软件开发人员的活跃性、积极性是非常有必要的。但同时，计算机软件易于复制传播的特性也导致软件作者的对其劳动成果的产权十分容易遭到侵犯，受到的经济损失也往往十分巨大，从而会极大地降低软件作者进行推陈出新的积极行，严重损害行业的创新能力，甚至会阻碍社会生产力的变革和发展，延缓新型、高效的社会方式的产生，影响人类文明的进步。因此，对计算机软件进行全面而且有效地知识产权保护，是为推动软件行业持续发展、推动科技持续进步所必需的。
1.计算机软件的著作权保护概况
1.1计算机软件的概述
计算机软件是计算机的灵魂，是计算机应用的关键。如果没有适应不同目的需要的计算机软件，人们就不可能将计算机广泛地应用于人类社会的生产、生活、科研、教育等几乎所
1 以领域，计算机也只能是一具没有灵魂的躯壳。计算机软件技术作为信息技术的基础之一，已成为信息产业的主要组成部分。
世界知识产权组织在其发表的《保护计算机软件示范法条》中，将软件的概念定义为：计算机软件不仅包括软件的程序代码本身，而且应该将该程序代码中的语句说明部分和软件作者为了便于用户使用软件而编写的所有辅助资料等。根据我国《计算机软件保护条例》（以下简称《保护条例》）的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。作为著作权法所保护的知识产品，计算机软件必须具备原创性和固定性两个条件，即该软件必须由开发者独立开发，受保护的软件必须固定在一定存储介质上，如磁盘、磁带等。仅存在于软件开发者脑中的设计理念并不受著作权法的保护。
《中华人民共和国著作权法》第 3 条规定了著作权法所保护的作品类型，其中第八项为“计算机软件”。依据《计算机软件保护条例》第 8 条的规定，软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等权利。软件著作权人可以许可或者转让他人行使部分著作权，并有权获得报酬。任何人在未经著作权人许可或者转让其权利的情况下行使以上权利，将构成侵害他人著作权的行为。
1.2 计算机软件著作权的保护模式选择
目前，世界各国对计算机软件进行知识产权保护的方法主要有三种，分别是版权保护（即著作权保护）、专利保护和商业秘密保护。其中，软件著作权保护的方法被大部分国家采纳。
在国际范围内，软件受著作权保护已然成为事实，原因当然是多方面的。除了软件本身的可版权性以外，还考虑到著作权的即时性、广泛性等特点可以简单方便地使大多数软件作品处于著作权法的保护之下。另一个重要因素，就是著作权法保护作品的历史较长，己经形成了比较完备的保护体系和国际著作权保护网，可以使软件权利人在世界范围内获得保护。此外，虽然当今世界各国倾向于用著作权法保护软件，但有不少国家是迫于美国等软件产业发达国家的压力，为了尽快与国际接轨，才选择著作权法作为保护软件的法律制度。正如波普尔所说：“我们绝不可以因为一个一般解释符合于所有的记载，就认为它已经被证实了。”[1]
各国在学术研究和司法实践中已经明确意识到，把软件纳入著作权法进行调整并不具有天然的合理性，更多的是少数国家出于自身利益考虑而强行推销制度的结果。
总体而言，赞成用著作权制度对软件进行保护的理由主要有：人不能直接阅读软件并不妨碍软件成为作品，录音、录像作品和视听作品同样不能直接阅读；具有实用功能不妨碍软
2 件成为作品，地图同样具有很强的实用性；即使采用专利制度，同样不能满足保护软件“思想”的需要；国际传统的著作权制度正在自动和有效地保护各种作品，而建立全新的国际制度来保护软件需要花费大量的时间；保护外国作品不一定不利于本国，如果外国作品不受保护，本国人就会倾向于使用外国作品而不使用本国作品，从而不利于本国发展。
[2]1.3计算机软件著作权的保护现状
1.3.1 国内软件著作权保护现状
我国的软件产业起步较晚，政府对软件著作权的保护有待改善，很多企业也因为侧重于技术问题而无暇顾及知识产权管理。此外，社会对盗版软件的使用和传播监督力度较小，软件著作权侵权愈发普遍。
当前我国在对计算机软件知识产权保护上主要以著作权、商标权、合同法及专利和商业秘密等形式实现，而最主要的就是以著作权的形式实现。计算机软件作为专利形式保护还必须和计算机硬件结合在一起，单纯的计算机软件本身并不能作为专利得到保护。因此，我国计算机软件的著作权保护仍处于一个较为薄弱的地位，这也是导致我国的软件产业的发展在全球软件行业内相对落后的重要原因之一，软件的著作权保护的法律制度的不健全使得软件开发整个过程中各个利益相关者的经济利益不能实现平衡。对于计算机软件的侵权行为主要涉及非法复制和传播，这使得软件的构思者和开发者开发新的软件的积极性会受到极大的打击，极不利于软件行业的有序稳定发展。
[3] 从《中华人民共和国著作权法》第一版颁布至今，已有 20 余年，我国一直积极致力于著作权保护的工作。我国国内的法律法规以及同外国签订的不同层次的规范性文件中，与计算机软件著作权保护有关的法规有很多，如《中华人民共和国著作权法实施条例》、《中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》 等等。近年来我国著作权保护也取得一定成就，2010 年第一季度，中国版权保护中心计算机软件著作权登记15938件，同比增长14.1%；计算机软件著作权转让合同登记 7 件；计算机软件著作权专有许可合同登记 11 件；计算机软件著作权质押合同登记 27 件；软件登记事项变更或补充登记 814 件；查询软件登记档案 2150 件；法院查调档 16 件；法院查封软件 1 件；软件源代码封存保管1件。
[4]
3 1.3.2 国外软件著作权保护现状
软件的法律保护问题，最初在 20 世纪 60 年代由德国学者提出，引起了各国的广泛关注。各国学者就此提出了多种保护方案，世界知识产权组织(WIPO)也成立了专门工作小组，于1978 年发表了《保护计算机软件示范法条》，并于 1983年提出了《计算机软件保护条约》草案，以期建立软件的国际保护制度。
美国版权局早在1964年已接受计算机程序进行版权登记。当然，仅仅进行了登记并不能使其得到版权保护，但版权局内有识之士认为，计算机程序具有足够的独创性，可享有版权。但那时美国并无版权法，甚至于1976年10月19日颁布、1978年1月1日生效的《版权法》对此也无规定。
到1980年12月，美国修订了《版权法》，正式把计算机程序列入版权法保护的范围，从而结束了美国法院有关计算机程序是否属于版权法客体的争论。修订后的版权法第101条给计算机程序作了如下定义:“计算机程序是为了产生某种结果而直接或间接地用于计算机的一组语句或指令。”由于这个定义仅对计算机程序作了一个抽象的概括，具体哪些内容属于法律意义上的计算机程序，就有待于美国法院在判例中作出解释了。经过这么多年的发展，美国对权利主体的规定比我国立法更细致。对合作开发、受雇佣开发等权利的归属都做了规定。保护范围方面美国与我国类似，著作权法只保护软件作品的表现形式而非设计思想。美国立法比我国先进还体现于对数据库的保护。在经历了漫长的发展后，美国对数据库知识产权的保护已有相对完善的体制；而我国的数据库行业才刚刚起步，虽然学界对此已有诸多争论，但实质性的立法尚未出台，只能将数据库作为汇编作品纳入著作权法的保护之中。在保护期限方面美国比我国更久。这则是个见仁见智的问题。在著作权人权利方面美国法律中并无身份权一项。在侵权救济中，因美国属于英美法系，大量的司法判例极大的丰富了其救济的手段，远胜我国。
日本亦采用版权保护主导的保护手段，但对软件的专利申请有专门的审查机制，此点优于我国。通过专利申请而取得软件专利的数量也远远超过我国。日本IT业较之我国发达，专利保护功不可没。
欧洲各国除德国于版权保护中包含对软件的相关文档的保护外，其余各国皆与我国类似。欧洲各国认为软件设计思想即算法属于自然科学不应归于专利，因此没有对软件的专利保护。不过各国皆认为承载了某种特定软件的设备应归于具备新型功能的发明因而可以实施专利保护。在数据库的保护方面，欧盟早已通过单独立法对数据库的知识产权进行保护，其进步
4 [5]性值得我国借鉴和学习。
从近来发达国家的立法和司法判例来看，这些国家都有缩减保护范围、防止垄断的倾向。而发展中国家软件行业的一个普遍现象是：相较于花费高昂的正版软件，普通公众更乐于选择价格低廉的盗版软件。因而发展中国家立法保护相对都较落后且宽松。然而这种现状会导致国家之间的摩擦和冲突。要改变这种现状还需要发展中国家在立法时注重各方面的平衡。
2.我国在计算机软件著作权保护方面存在的问题
2.1 软件保护带来的知识产权问题
软件的特殊性给软件的知识产权保护带来了一系列问题。
其中第一个问题在于软件极易被复制和改编。软件本身的可复制性决定了软件可以很容易地得到广泛传播和有效利用，从而创造经济和社会效益。但软件开发技术要求高、成本高，软件复制则非常容易、成本低廉。软件开发必须经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤，而开发软件又必须具备相应的物质和技术条件，有充足的资金和良好的开发环境。软件的复制则是把软件转载于有形物体的行为，其成本相对于开发成本而言几乎可以忽略不计。而且，软件的程序代码比较容易从一种计算机语言转换为另一种计算机语言。没有多少人会否认有必要制止这种直接复制和直接翻译的行为，因为这类行为将从根本上动摇开发者开发软件的积极性。
然而，应当给予软件制作者哪些权利是难以定论的。对软件进行分解是反向工程的一部分，问题是用户有分解软件的权利吗？当开发者认为源程序的大纲及一部分程序是开发方案的一部分时，问题就更复杂了，因为即便是两个完全独立的开发过程，也可能产生相同的程序大纲，某些情况下甚至源程序也相同，此时是否应该授予软件权利人制止其他人使用相同的源程序，以及相同的程序大纲？是否应该保护软件为用户所接触、感受到的外在部分？新算法是否受保护？与软件联系在一起的用户界面是否受保护？装置了人工智能的专家系统该享有什么样的财产权？
[6]
5 2.2 软件著作权保护方式存在缺陷
从整体上来说，目前世界各国在保护计算机软件的过程中采取的主要模式是版权保护和专利保护，二者存在着本质区别: 对于版权保护来说，软件自登记注册之日起自动获得保护，著作权人取得人身和财产权利，以上的权利属于排他权，权利效力较弱，然而其获得保护的条件比较宽松，只要求作品具有独创性即可，保护的对象宽泛，即所有的计算机软件，保护内容是软件的表现形式，期限为 50 年。对于专利保护而言，研发者应申请并经审查通过，内容仅包括财产性权利，且属于独占权，权利效力较强，但是其保护条件严格，必须满足创造性、新颖性和实用性，保护的对象较狭窄，只是部分具有可专利性的软件，保护内容包括软件的思想、算法、数据处理过程以及商业方法等，此外，专利保护的期限较短，最多20 年。
从版权保护与专利保护模式的对比中可以发现，版权保护有很多优势。首先，自动保护原则的适用可以省去复杂的法律程序，节约时间和成本; 其次，版权保护的条件宽松，范围较广且只保护软件的表现形式，可防止过度保护。然而，其弊端也很明显: 一方面，版权保护的内容不包括软件的思想、算法以及设计方案等，使软件著作权存在漏洞，容易被侵害; 另一方面，计算机软件获得版权保护的条件只有一点，即独创性，因此，只要与原软件之间没有过接触，研发人员发明的软件即使与原软件存在实质性相似或相同也不构成侵权，这一点不利于对软件的保护；此外，对计算机软件长达 50 年的版权保护容易对软件研发人员的创造性形成阻碍。 [7]2.3 软件著作权侵权案件的取证困难
计算机软件著作权诉讼作为民事诉讼的一种，适用“谁主张谁举证”这一证明责任的分配原则。
从内容上来讲，软件著作权人在承担举证责任时，除了要提交登记证明等文件来证明其资格及权利外，还要提出侵权和赔偿证据。在侵权证据这一环节，按照实质性相似加接触原则的要求，权利人证明被告接触过或者存在合理的可能接触过自己的作品之外还要证明双方的作品在源程序、目标程序和文档等方面存在实质性的相似。然而，取证中负有举证责任的人面临着诸多障碍，加上软件有很高的技术性和隐蔽性，甚至需借助高科技设备和专业知识才可能获取，且易在短时间内被修改或销毁，导致原告著作权人取证非常困难。此外，赔偿证据也需要由软件著作权人来收集，其举证责任总体来讲还是相当大的。
6 2.4 软件著作权保护意识较弱
我国的软件产业起步较晚，政府对软件著作权的保护有待改善，很多企业也因为侧重于技术问题而无暇顾及知识产权管理。此外，社会对盗版软件的使用和传播监督力度较小，软件著作权侵权愈发普遍。
实践上来说，软件版权侵权案件的处理对时间、效率的要求更为严格，然而国家版权局等有关行政机关在程序上的规定繁琐，无法在短时间内制止侵权人的行为或避免损失的扩大，同时，行政机关与法院没有有效配合也是软件权利人维权时面临的不利因素之一。
3.完善我国计算机软件著作权保护的建议
3.1 著作权保护法的法律规定应更切合计算机软件本身
由于计算机软件的自身特性，我们不能将之与传统的作品划等号。《保护条例》中有关合理使用的规定和有关计算机软件著作权保护期限的问题等均未考虑到计算机软件的特殊性。在以后的立法中应当更加结合计算机软件自身的特性进行规制，比如可以参考计算机软件的商业寿命，可以不将计算机软件著作权的保护期限定为与其他作品一样。此外，我们不仅要保护软件的表现形式，更要保护该软件核心的思想方法，以此才能从根本上达到保护著作权人的利益的效果，促进软件产业的发展。
3.2 以版权保护为主，强化专利保护
与版权保护相比，专利保护具有一些独特的优势，但是，根据我国《专利法》的规定，专利权的保护范围不包括智力活动的规则和方法。因此，单独的计算机程序不受专利保护。然而，在符合专利法所要求的“三性”条件的前提下，作为一项发明的一部分存在的计算机程序是可以被授予专利权的。从这一规定可以看出，我国对于计算机软件的专利保护仍采取较为保守的态度。然而，从国际软件保护的角度来说，计算机软件从当初的不可专利性到现在的可专利性，其专利保护趋势不断加强，美国、日本也先后修改了相关法律法规以加强对软件的专利保护。因此，我国也应当借鉴发达国家的做法，逐步加强对软件的专利保护，做到以版权保护为基础，辅以专利保护，并加强专门立法保护的研究，形成综合保护的体系，
7 更好地适应计算机软件的特殊属性。
3.3 培养公众意识，加强行政监督与社会监督
我国的知识产权保护制度，尤其是对于计算机软件的著作权保护正处在发展阶段，离不开公众的配合，处于起步阶段的时候也是培养公众尊重他人智力劳动成果的最佳时期。循序渐进，使大家都参与到保护计算机软件著作权的行列中来。
一方面，要强化行政执法力量，逐级建立专门的版权执法队伍，加强其执法力度，与司法机关相配合，共同打击侵犯软件著作权的不法行为；另一方面，要加强社会监督，著作权人可以联合建立反盗版组织，通过与民间的版权保护组织合作来更好地维护自身的合法权益。同时，国家应当加强对于软件著作权保护的宣传，提升人们的版权保护意识，鼓励社会大众积极举报侵犯软件著作权的行为，协助行政机关和司法机关的工作。
4.结论
计算机作为科学技术发展中的必然产物在人们的日常生活中已被广泛的应用，网络和信息技术的不断发展也推动了计算机软件行业的快速发展。作为新的行业在发展中必然会出现一些问题，但是不可否认计算机软件行业的发展对繁荣的经济和社会的进步所做出的贡献。因为软件具有不同于传统作品的特点，软件知识产权的法律保护模式一直未有定论，国际社会在此问题上的探索和尝试始终不曾间断。采用著作权法保护软件知识产权是目前的通行做法，这一国际潮流的形成既有其合理因素，也是美国等发达国家强行推销的结果。我国软件著作权保护的立法进程，同样有着美国施加影响的明显痕迹。
我国当前的软件著作权保护采取的是虽然纳入著作权法保护体系、但不是在著作权法中直接添加若干条款、而是在著作权法之外单独制定行政法规的模式。我认为，选择立法模式应考虑两方面要求：既要有利于完善著作权法体系，又能为软件提供更为有效的保护。计算机软件的开发运营是人类的精神智力的结晶，这也使得软件自身极易被侵权，盗版和其他形式的不同程度的侵权极不利于软件行业的发展，也扰乱了市场秩序，更重要的是打击了构思者创作的积极性，这对于我国软件行业的长期发展是极不利的。因此，在软件行业不断发展的同时积极增强软件公司自身的知识产权保护的意识以及普及公民对软件著作权的保护意识，并不断完善软件知识产权保护的系统性的法律法规。
8 参考文献
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