中国计量学院法学院课程论文
中国计量学院
课程论文
浅谈中国植物新品种的知识产权保护
学生姓名 单维维 学号 0600702118
学生专业 知识产权 班级 一班
二级学院 法学院 任课教师 雷刚 老师
中国计量学院
2009年 06月
中国计量学院法学院课程论文
浅谈中国植物新品种的知识产权保护
06产权一班 单维维 0600702118 指导教师：雷刚
摘要
进入21世纪，生物技术正在成为生产力中最活跃的因素之一，其对人类社会发展的重要作用也日益凸显。植物作为生物资源的重要组成部分，作为人类生活、生产的重要资源，与人类社会息息相关。植物品种在食品、医药、能源、环境保护等方面的对人类所产生的重要影响，也凸显着国家保护植物新品种的必要性，如何更全面、更完善地保护植物新品种，是每个国家都在不断思考和实践的。
关键词
植物新品种；植物新品种权；知识产权；保护模式
引
言
进入21世纪，生物技术正在成为生产力中最活跃的因素之一，其对人类社会发展的重要作用也日益凸显。不仅体现在推进农业发展、保障食物安全方面，其在增进人类健康、增加能源供给、改善环境状况、确保生物安全等方面也发挥不可估量的作用。①可以说，21世纪，谁掌握了生物技术，谁就握得了一个国家的发展主动权。而生物资源作为生物技术发展不可或缺的物质基础，正逐渐成为各国争相竞夺的主要对象。知识产权作为竞争的有利武器和保护生物资源的有效手段，也不断被各国高层所高度重视，在相继出台一系列有关生物资源保护的法律法规的同时，各国保护行动也正紧锣密鼓地展开。
植物作为生物资源的重要组成部分，作为人类生活、生产的重要资源，与人类社会息息相关。植物品种在食品、医药、能源、环境保护等方面的对人类所产生的重要影响，也凸显着国家保护植物新品种的必要性，如何更全面、更完善地保护植物新品种，是每个国家都在不断思考和实践的。
1.植物新品种定义
目前国际上对植物新品种的定义可分为广义和狭义两种。②从广义上讲，植物新品种系指已知植物最低分类单元中单一的植物群体，不论授予育种者的权利的条件是否充分满足，该植物群可以是以某一特定基因型或基因组和产生的特性表达来确定；至少表现出一种特性以区别于任何其他植物群;并作为一个分类单元，其适用性经过繁殖不发生变化（《国际植物新品种保护公约》(UPOV公约1991年文本)）。目前荷兰是完全按照此定义的要求定义植物新品种的。从狭义上讲，植物新品种是指经过人工培育或者对发现的野生植物加以开发，具有新颖性、特异性、一致性和稳定性并具有适当命名的植物品种。我国1997年3月所颁布的《植物新品种保护条例》第二条即是这样定义的，可见我国采取的是狭义的定义。由此定义可知，该植物新品种特指由生物学或非生物学的方法人工培育而成和从自然界发现并经过开发的野生植物，其形态特征和生物学特征相对一致，遗传性状比较稳定，这样将一些不具备一致性和稳定性的品系及没有加入人工劳动的野生植物品系排除在外。
2.植物新品种权
2.1植物新品种权定义
植物新品种权，是指完成育种的单位或者个人对其授权品种享有排他的独占权，即除法律、法规等另有规定外，任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于另一品种的繁殖材料。
其与专利权的相同之处主要在于：二者均是具有排他性的独占权，权利人均有权禁止他人未经
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许可，为商业目的对受保护对象进行使用、制造或生产、销售。不同之处主要在于二者的保护对象不同：专利权的保护对象为具体的技术方案而非产品本身，在我国体现为发明、实用新型和外观设计；而植物新品种权的保护对象是特定植物品种的材料，包括苗树、块根、块茎或者籽种等。从物理学上讲，该繁殖材料均可以被认为是产品。③
2.2植物新品种权内容
植物新品种权，具体而言包括：
(1)生产权，即品种权人有权禁止未经自己许可的其他人，基于商业目的生产该授权品种的繁殖材料。该权利表明，品种权人既有权自己生产繁殖材料以获得合法收益，同时也有权禁止其它任何未经许可的单位或个人生产该品种的繁殖材料以获得非法利益。
(2)销售权，即任何人销售该授权品种的繁殖材料都必须要经过品种权人的许可，是一种排他的独占性权利。
(3)使用权。知识产权的专业性表现为独占使用，即对于相同或近似的客体，不可能由多个主体同时享有完全相同的完整权利，即客体具有不兼容性。现实生活中，侵权行为人利用品种繁殖材料的自身繁殖功能或者与其他品种的繁殖材料结合（比如杂交）以生产另一品种的繁殖材料以获得非法利益的行为。将会导致品种权人的利益严重受损，而这是不符合立法目的的。因此，法律赋予品种权人有权禁止他人未经许可，将该授权品种的繁殖材料为商业目的，重复用于生产另一品种的繁殖材料并获得赔偿。
(4)许可权。根据品种权人拥有的独占权，品种权人不仅自己可以实施授权品种，还有权许可他人实施。许可他人实施的，双方应订立书面合同，明确规定双方的权利和义务，如许可的方式，内容、数量、区域范围、以及利益分配等等。
(5)转让权。转让权是品种权人对自己拥有的品种申请权和品种权的处分权。转让申请权或者品种权的，当事人应当订立书面合同，并由审批机关登记和公告。
(6)名称标记权。即品种权人有权在自己的授权品种包装上标明品种权标记。如注明某年某月某日某国授权品种、品种权申请号、品种权号以及品种的名称、品种权人名称等。从某种程度上说，该权利是一种精神性权利，因为该品种权名称的登记注册常与育种人的声誉相连。
(7)追偿权。即品种权被授予后，品种权人有权在自初步审查合格公告之日起至被授品种权之日止的期间内，对未经申请人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人进行追偿。④
3.植物新品种保护的必要性
在当今经济全球化的背景下，知识产权保护已成为各国发展经济和参与国际竞争的关键因素之一，而包括植物新品种在内的知识产权制度是市场经济的一项基本制度，也是国家技术创新体系的重要组成部分，随着科学技术迅猛发展，植物新品种保护更是我国农林业现代化、国际化、市场化的基础和先导性制度。
植物新品种保护制度的建立和完善，不仅能够保障农业科技人员的应有利益，激励农业技术持续创新和实现农业科技资源的有效配置，也能够规范农村种子市场经济秩序，提高自主知识产权技术参与国内、国际市场竞争的能力。⑤
新品种是推动林业发展最活跃、最重要的生产要素。特别是现代生物技术的快速发展，给农林业发展注入了新的活力。转基因技术的应用，更是加快了优质品种的培育进程，并通过种子这个载体，促进了育种技术与植保、水肥技术的融合。加快优良品种的选育，是发展优质、高产、高效、生态、安全农林业的最重要的物质基础。因此，对植物品种知识产权的攻防布阵一直是国际农业博弈的焦点。
植物新品种保护不仅涉及一个国家生物资源的安全，也关系到一个国家的农林业发展和粮食、
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生态安全保障。如果我们的农林业生产受控于外国掌控的知识产权品种，那么我们实际上也就失去了生产的主动权，也失去了发展的主动权。
所以保护植物新品种是必要并且必须的。
4.国际上植物新品种的保护模式
国际上对植物新品种进行保护的模式主要有两种，一种是以美国为代表的采用专门法和专利法进行保护的双轨制，另一种是采用专门法或者专利法进行保护的单行制。下面将简单分述之。
4.1美国双轨制保护植物新品种制度
双轨制保护方式是指采用专利法和专门法两者并存的方式，针对不同植物品种的种植方式，由专利局或农业局分别领导。 4.1.1专利法的保护方式。
这种保护方式主要通过植物专利和普通专利制度，对植物品种实行全面保护。 (1) 植物专利的保护方式
美国是世界上最早给予植物新品种以知识产权保护的国家之一。1930年5月美国颁布了《植物专利法》(PlantpatentAct，简称PPA)，宣布对无性繁殖的植物授予专利。该法后来并入美国专利法第161条~164条，其立法宗旨在于明确以下概念：“人工培育产生的植物发现是独特的、孤立的，大自然既不能重复，也不能在无人帮助下产生”。第161条对植物专利的规定为：“无论谁发明或发现无性繁殖任何独特的和新颖的植物品种，包括培育的变种、异种、胚种和新发现的秧苗，而非试管培植的植物或在未培育状况下的发现，均可依据本法之条件要求取得专利。”植物专利只能给无性繁殖植物的变种以保护，凡申请获得植物专利，其客体必须符合以下要求：①是发明人以无性方式繁殖取得；②必须具备可与现在品种明确区分的特征；③具有非显而易见性；④在申请专利前在美国销售和使用未超过1年。植物专利所提供的保护是授予发明人“排除他人以无性方式繁殖该植物或销售或使用无性繁殖获得的植物”的专有权。
(2)植物普通专利的保护方式。普通专利保护方式指美国专利法所规定的除了方法专利、植物专利、外观设计专利以外的产品类专利。它要求具有新颖性、实用性、非显而易见性。植物品种之所以可获得普通专利，是因为它是一种新的物质组成，“如果一项新技术被认为是工业产品、物质的组成或是机器，便有可能获得专利。” 4.1.2.专门法的保护方式
1971年美国开始实施《植物新品种保护法》，1983年加人UPOV联盟，1994年国会通过植物新品种保护法修订案，1999年加人UPOV公约1991年文本。《植物新品种保护法》的保护范围是以有性繁殖方法培育的植物新品种、野生植物、自然生长的植物和其他的植物品种，由美国农业部植物品种保护办公室负责审查并颁发植物品种保护证书。目前美国植物新品种保护办公室受理植物属和种共计134类。品种保护证书的申请费用较低，其审查也不如专利那么严格。
植物专利、普通专利、品种保护证书等三种法定保护方式，形成了美国比较完备的植物品种保护体系。
4.2单行法保护植物新品种的制度
目前国际上保护植物新品种采用单行法，一种是采用专利法的方式；一种是采用专门法的方式。 4.2.1专利法的保护方式
专利法的保护方式是指对植物新品种提供专利法的保护，并由专利局负责对植物新品种予以管理。目前只有少数国家以专利制度保护植物新品种，如意大利、匈牙利、新西兰和乌克兰。专利法保护方式强调保护植物发明的方法和产品；其授予保护的条件也比较高，要求具备新颖性、非显而易见性和工业实用性，必须充分公开以使本领域技术人员能够再现。 4.2.2专门法的保护方式
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它是根据UPOV公约的规定，通过国内专门立法对植物新品种的知识产权进行保护。目前采取专门法保护方式的国家有：阿根廷、智利、乌拉圭、巴西、委内瑞拉等南美洲的一些国家；澳大利亚、捷克斯洛伐克、芬兰也先后采用专门法的保护方式。根据UPOV公约的规定，专门法着重保护繁殖材料，要求取得品种权保护的植物品种的条件必须具备新颖性、区别性、一致性、稳定性并且有适当的命名。
一般来说，农业比较发达的国家多采用美国式的“双轨制”保护方式；农业不太发达的国家采用单行法保护植物品种，或专利法或专门法。
我国是一个农业大国，传统农业仍占主导地位，科技对农业生产的贡献率以及农业的产业化程度还处于较低水平。因此我国对于植物新品种保护方式的选择，和大多数国家一样，采用了专门法的保护方式。1997年3月，我国颁布了《植物新品种条例》，并于1999年3月正式加人国际植物新品种保护联盟，成为国际植物新品种保护公约(1978年文本)第39个成员国。⑥
5.我国植物新品种保护立法现状与不足
正如上面所说，中国于1997年颁布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》(以下简称《条例》)，1999年4月23日正式加入了国际植物新品种保护联盟UPOV，并同时启动实施《条例》，至此，中国的农业植物新品种正式得到了保护。
但是，中国在保护植物新品种方面还存在着一定的缺陷。由于中国加入的是UPOV1978年文本，因此有学者对此提出了质疑，认为在立法上中国与发达国家还存在较大差距,应缩小这种差距，采纳UPOV1991年文本。
下面我们先来看下1991年文本与1978年文本相比主要的改进之处：
(1)保护对象由过去各国的自行确定扩充为所有植物种类；
(2)保护期由过去的最少15年延长为最少20年；
(3)保护条件由区别性、一致性、稳定性改为新颖性、特异性、一致性、稳定性；
(4)品种权的范围由过去的为商业营利目的而繁殖、销售被保护的同一植物品种扩大到受保护品种繁殖材料的收获物及其加工产品、受保护品种的进出口及受保护品种的依赖性派生品种。
通过上述比较，我们可以看出，1991文本对育种者权利的保护更充分，但对农民权利的限制则更大。对种子企业来说，如果该企业是单纯从事生产和销售职能，则1978文本对其更有利；如果该企业担当起品种培育的角色并拥有自己的技术成果，则1991文本对其保护更有利。根据中国目前的国情，中国在植物新品种的国际竞争中还不具有技术优势。谁拥有的技术多，谁将从植物品种权保护制度中获得更大利益；反之，谁将在贸易中付出更大代价。因此，从维护企业利益和农民利益的角度而言，中国采用UPOV1978年文本我们认为是适宜的。
当然我们也应当看到，从国际上来说，UPOV1991年文本已逐渐成为发展潮流，到2009年5月12日，UPOV成员国中已有44个国家适用该文本，因此，随着中国拥有的植物品种数量逐渐增多和国际贸易的发展，适用1991年文本是大势所趋。⑦
然而，为了尽快应对已经出现的有关植物新品种保护方面的问题，同时在现阶段将《条例》这个行政法规上升为法律时间成本和经济成本都太高不足以应对目前态势的情况下，出台新的实施细则是一个相对来说比较好的应对措施。2007年修改颁布、2008年1月1日起施行的《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则(农业部分)》(下文称新《细则》)即对1999年的《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则(农业部分)》(下文称原《细则》)进行了多方面的修改，将对我国植物新品种的保护产生重大影响。相对原《细则》，具体而言，在内容上，新《细则》删繁就简，内容更集中，原《细则》共计10章80条，新《细则》缩减为8章61条，少法律条文近20条，要将原《细则》的“第六章品种权的无效宣告”和“第九章罚则”除少部分法条修改调整后予以保留外，其他内容均被删掉了；同时，新细则也增加了新规定，如新《细则》第2条在保留原《细则》第2条关
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于农业植物新品种范围基础上增加了“藻类”的规定，将原《细则》第2条第2款关于“食用菌”的规定合并在新《细则》第2条当中，再单独设一款条文，又比如，关于授予品种权的条件的修改，原《细则》对授予品种权的条件的规定只有第
14、15条两个条文，而新《细则》从第14~18条规定授予品种权的条件共有5个条文，其增加的内容主要集中在对授予品种权的条件的“新颖性”、“特异性”、“一致性”和“稳定性”进行了具体化，提高了可操作性。在立法语言规范化和立法技术方面，新《细则》也有明显的提高，比如关于农业植物新品种权的具体审批机关的简称的修改，原《细则》第3条第2款规定，农业部植物新品种保护办公室，简称“农业办公室”，而新《细则》第3条第2款修改为，农业部植物新品种保护办公室，简称“品种保护办公室”，更加容易体现审批机关的职能，也符合审批机关的名称在现实中的使用情况。在行政手续方面，新《细则》明显简化了原先的手续，其第10条第2款调整了原《细则》第10条关于同一个新品种由两个以上申请人分别同时申请品种权时如何授权的方式；原《细则》第10条采用“先证明谁最先完成者,后自行协商”的方式，而新《细则》第10条采用“先自行协商,后证明谁最先完成者”，应该说，这样的规定既有利于有关申请人更方便简易获得授权的可能，也更好地体现了首先尊重当事人意思自治的原则，彰显了品种申请权的民事私权的性质。但也存在一定的不足，比如，“申请文件的纸张只限单面使用”的规定仍然保留，在办公电子化、信息化的时代，保留如此规定，既可能造成资源浪费，也不利于环境保护，⑧但这样的规定是该部门规章性质的法律文件所不能解决的，所以可以包容。
但是，《条例》在保护植物新品种方面也存在着不足之处：
(1)《条例》第七条规定职务育种植物新品种申请权归属于单位；申请被批准后，品种权属于申请人。但是，《条例》未提及职务育种之育种人的权益。职务育种之育种人除其育种关系国家利益或公共利益并有重大应用价值可得到政府奖励外，依《条例》将会一无所有。这在我国职务育种情况十分普遍的情况下，无疑会挫伤育种人的积极性。《条例》至少应规定职务育种人有权标明自己为育种人并有权获得奖励。
(2)《条例》中规定了先申请原则，补充以同时申请时的先完成原则。该规定的问题是：如果先完成品种培育之人没有申请授权而被后培育出同一品种之人申请并获得授权，那么先完成之人是否有权继续使用或销售？或者说先申请原则是否有必要绝对化？这种情况下，剥夺先培育成之人“先用权”是不公平的。我国《专利法》明文规定了先用人的“先用权”。日本《种苗法》则有植物新品种先育成人可继续使用的规定。另外，《条例》第7条第二款规定：委托育种或合作育种，品种权的归属由当事人在合同中约定。依《条例》第2条：品种权需审批机关授予。试问当事人怎能在合同中约定一种需审批机关最终确权的权利之归属？联系到第7条“申请被批准后，品种权属于申请人。”据此方知当事人能约定的只能是品种权的申请权。可见，《条例》对有些规定的表达不够明确。⑨
(3)假设某一育种人之育种方法取得了方法专利，而另一育种人取得了相同植物品种之品种，方法专利专利权人利用方法专利育成的植物繁殖材料生产、销售时，与植物新品种的品种权如何调和？《条例》没有规定。日本种苗法则有专利优先的明文规定。
(4)《条例》第四十条规定假冒授权品种，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。问题是在此之前修订的新刑法确立了罪刑法定原则，而刑法中却无假冒植物授权品种罪之罪名。可见《条例》的规定是空的。对此，我们可以修改植物品种不授予专利权的规定，适用刑法之假冒专利罪；也可以修改刑法，增加新罪名假冒植物授权品种罪。但相比之下，前者比较简便易行且成本低。
6.我国植物新品种保护实践中面临的问题
在实际社会中，我国植物新品种保护也面临着各种各样的问题。
首先，植物新品种保护意识淡薄，认识不足。受传统观念的影响，部分单位育种工作者认为育种开发的资金由国家提供，育种成果理应由国家来享有，不存在品种权归谁所有的情形，将该新品种广而泛之是一种好的现象，从而在观念的根源上导致新品种的保护不力。
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其次，种子市场管理紊乱，影响育种者保护的积极性。目前我国的种子市场管理比较紊乱，假冒伪劣、无证经营、非法垄断等现象时有发生，究其原因，是行政管理手段软弱，市场管理者睁一只眼，闭一只眼，导致培育者投入大量资金花费数年心血的新品种往往还没回收成本便被他人以各种途径获得生存和销售，损失极大。
再次，植物新品种违法侵权现象普遍，不容易对侵权人实施经济制裁。
另外，司法机关、行政机关执法不力，维权困难，并且维权诉讼程序复杂，导致育种者维权的意念大减。
最后，繁殖材料保密难，易被窃取。这是由植物新品种本身的特殊性所决定的。植物新品种产生之后，一般都需要在田间进行种植，逐步扩大品种数量和种植规模，这种特定的生产环节为繁殖材料的窃取提供了条件，一旦窃者窃得了繁殖材料，其全部的技术秘密也将不攻自破。
7.推动我国植物新品种保护的相关建议或意见
第一，我们要加强宣传，深入普及新品种保护法律知识，提高全社会的植物新品种保护意识和维权能力，增强全社会尊重和保护品种权的意识，定期对农业科研单位、种子企业、农业管理部门等有关单位进行检查监督，督促其有关政策的执行，通过各种教育培训，提高育种者的认识，使其懂得培育出植物新品种后，只有及时向国家提出品种权申请，才能真正保护自己的合法权益。
第二，要发挥政府宏观调控职能，为农业科技和经济发展创造更为广阔的空间。各级农业行政管理部门要制定切实有效的政策和措施，运用法律、行政和经济手段加强新品种保护管理，为有效发挥知识产权在科技进步中的作用提供正确的政策导向，为育种技术创新和产业化营造良好的外部环境。要引导和推动科研、教学和企业单位建立相应的新品种保护制度，调整国家、单位和个人利益分配机制，激发技术创新活力。要积极争取财政投入，建立新品种保护专项资金，用于补助重大品种权申请、审查和维持等费用，提升品种权的数量和质量，增强农业科技和经济的竞争力。
第三，要建立健全新品种保护行政执法体系，依法保护育种者的权益。我们可以将品种权管理纳入农业科技管理的全过程，扩大新品种的保护范围。同时，各省农业厅局要尽快组织建立健全本省新品种保护行政执法体系，落实机构、落实人员，并且积极争取将新品种保护行政执法经费纳入当地财政预算，保障行政执法工作正常开展。各级行政机关也要定期检查，加强督导，及时制止侵权行为，坚决打击各种违法行为，依法处罚，有效地维护品种权人的合法权益。
第四，要积极发展品种权中介组织，不断充实和扩大品种权代理人队伍，以适应国内外品种权代理服务的需要。有条件的单位，可根据品种权代理规定，积极培养自己的品种权代理人才，申办品种权代理机构，面向广大育种单位和育种人员，来提供不同层面的品种权中介服务。同时我们也要鼓励各企事业单位自发组建新品种保护自律性和维权性的区域性社会组织，建立自我约束和自我保护的机制，开展研究，提供咨询，建立市场公平竞争规则，协调内部品种权纠纷，促进我国植物新品种保护社会化管理和服务水平不断提高。 ⑩
第五，要完善新品种保护体系，推进保护工作有序运行。要按照UPOV的原则和国际测试规则，完善品种权的审查和审批程序，特别是要建立、健全完全独立的品种权繁殖材料保藏和品种权DUS测试机构，确保品种权保藏和测试工作的公正性。
第六，要加大司法力度，认真查处植物品种权案件，各级法院要高度重视植物新品种的司法保护工作，将其纳入知识产权审批的整体工作计划。
另外，我们还要加强植物新品种保护战略研究和国际交流。要按照UPOV和Trips协议精神。建立有利于品种权人的争端解决机制和司法救济的原则和方法，对于品种权人权益受到核即将受到侵害时，要从行政和司法两个方面给予品种权人以及利害关系人以行政和司法救济。
最后，要结合新《细则》完善《植物新品种保护条例》相关规定，不足之处前面内容已有相关阐述，在此不再赘述。另外，应将该《条例》——行政法规尽快上升为法律，提高其法律效力，并
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注意其与专利法的衔接，同时也要顺应国际植物新品种保护之趋势，尽快做出调整以达到UPOV公约1991年文本所要求的水平，为国际间的沟通与交流扫除不必要的障碍。
除此之外，生活在信息时代，我们还应该建立农业知识产权信息系统数据库，加快创建植物品种信息平台，确保信息畅通，避免重复开发。
结 语
植物新品种的知识产权保护对育种者和国家都有着重大影响，在生物技术不断发展的今天，在这个竞争激烈的生物时代，需要我们更全面更完善地保护植物新品种，因为这是一个具有时代意义的主题。
参考文献
国②国家知识产权战略纲要编委会.国家知识产权战略纲要辅导读本[M].知识产权出版社，第266页，2008年版 蔡亮.品种权保护研究.华中师范大学.2007.5.③丁丽英著.柳经纬主编.知识产权法（二版）[M].厦门大学出版社.2007.2 ④李晓昱.植物新品种权的侵权认定[J].郑州大学.2003.5 ⑤周露.植物新品种知识产权保护研究[J].西南政法大学.2005.4 ⑥李春华.国际植物新品种保护方式的比较研究[J].山东农业大学法学院.法学杂志2004.5 ⑦杜菁.植物新品种权立法保护研究[J].江西农业学报.2007.19 ⑧李瑞.植物新品种保护条例实施细则(农业部分).政法论丛No.5.2008.10.⑨付丽洁.潘蓉.胡伟论.中国农业植物品种的知识产权保护[J].2006.7.⑩2002年农业部下发的《关于加强农业植物新品种保护工作的意见》.
