昆明市官渡区奥白星种鸭养殖有限公司与
昆明恒大饲料有限公司买卖纠纷上诉一案上诉人代理词
云南天之泰律师事务所施跃基
尊敬的审判长，各位审判员：
根据民事诉讼法的相关规定，我受上诉人昆明市官渡区奥白星种鸭养殖有限公司的委托和云南天之泰律师事务所的指派，担任上诉人的诉讼代理人。接受委托后，我仔细研读了一审判决书，听取了被代理人的陈述，查对相关法律法规，查阅有关资料和原审案卷，认真核对了相关证据，参加了本案法庭询问，掌握了本案的案情和大量证据材料，现就有关争议事实和法律发表代理意见如下，供法庭参考：
一，关于未付货款总金额的问题
应当认定，2005年2月5日被上诉人收到上诉人的支票一张、金额31323元，被上诉人已直接用于清偿自己对案外人的债务，从上诉人银行帐户上划走，但尚未记入上诉人已还被上诉人款数额中，恒大公司06年7月告知上诉人欠帐额时所根据的收款记录有重大遗漏，据此，未付货款总金额是129,402元。原审认定的160725元不确。
二审中，上诉人向法庭提交了有恒大公司负责人签名的写明2005年2月5日“农村信用合作社转帐支票存根”一张、从农村信用合作社凭证中调取的从上诉人帐户划款的该转帐支票及支票背面复印件各一页，以新的证据证明05年2月5日曾付款31323元给恒在公司，恒大公司原一直说其银行帐户没收到这笔钱，一审判决后上诉人查清恒大公司帐户银行帐上之所以未见这笔钱是因为恒大公司当时将这张支票转交给了云南瑞奇饲料有限公司。恒大公司的诉讼代理人与公司法定代表人、财务经办人等人联系核对后当庭承认确实收到过上诉人的这张支票，但辩称，这张支票不是在第一张欠条之后收到的，而是在第一张欠条之前即1月29日以前收到的，这笔帐记在被上诉人05年1月30日的会计凭证中，这3万多元已经体现在第一张欠条之前的还款数额中，第一张欠条是对先前的多张欠条、多笔还款作结算之后，将原来的欠条销毁、根据对帐结果确认的欠款余额重新填写的。
但是，第一张欠条（37650元）写于05年1月29日，而该支票的票头写明“2005年2月5日”、支票填写明“贰零零伍年零贰月零伍日”，支 1
票签收签发日与欠条日相隔一周，且都是星期六。被上诉人称该笔款被记载于公司1月30日的收款凭证内，既不符合出纳、会计记帐的相关规定，也已表明其承认收到支票日在1月29日之后；按照双方的交易习惯，仅只收到支票，被上诉人在支票款尚未进帐到自己银行帐户之前是不会提前确认已收到该款、并将未进帐支票款额计算到已收款数额内据之提前一周重新填写新的欠条的。且双方一致主张，双方的支付惯例是：上诉人填写欠条后并不必按单张欠条金额还款，被上诉人也不是收到一笔还款就返还欠条，而是待欠款完全还清后才返还欠条。该陈述与被上诉人一审中提交的“欠条”和“还款情况表”自认5笔还款均未返还欠条所能够证明的事实相吻合。该支付惯例能够支持上诉人的主张及其证据的合理性、真实性。
被上诉人未能提交证据证明该支票不是在票头和支票均写明的2月5日收到的而是在1月29日以前收到的主张，其关于该支票是05年1月29日以前的还款的抗辩主张，依法不能采信。
二，关于《饲料购销合同》第
一、
五、
六、七条共四条及三个附件的性质、效力和双方合意内容即本案合同解释争议的问题
首先应当注意的是，原审中，双方当事人均主张合同合法有效，被上诉人既未诉请法院确认《饲料购销合同》第
五、
六、七条共三条及合同三个附件无效，也未向一审法院提出过相应的事实主张。被上诉人关于合同第
五、
六、七条及三个附件无效的主张，是其在二审中才提出的新主张、新诉求。原审判决代一方当事人提出合同部份无效的主张显属失当。被上诉人在二审中才提出的新诉求，人民法院依法不应予以支持。
应当认定，该合同共有十条、三个附件，其中第
一、
五、
六、七条共四条及三个附件是双方当事人对合同中格外单独约定了赊销70吨饲料及可以晚期付款的该额度内的货款的支付时间、支付方式、支付意外情况处理等等的明确具体的安排和约定，而不是一方当事人的单方行为。
当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同第
五、
六、七条及三个附件作为一个整体，不是通常意义的担保条款，而是包含了双方就尾款支付时间、方式等所作的详尽的约定。合同第五条虽使用了“担保”一词，但联系后文和第六条、第七条，并不是约定“合同期满前必须还清”。合同第六条写明租金已收到2011年，合
同附件1载明场地租金确切地是已收到2011年3月31日，合同第六条约定了届时若承租人张其田因各种原因终止使用致使甲方收不到租金则由甲方使用该场地，第七条约定在以租金还清货款之前若国家或集体征用该厂房场地，则由甲方收取地面建筑物赔偿费。联系到合同第一条、第八条可以看出，以向上诉人赊销70吨饲料缓解上诉人资金不足困难换取上诉人只进恒大公司一家的饲料、从而扩大恒大公司产品市场占有率，是订立该合同的起因，确定双方往来中有70吨饲料按赊销处理且不限定在合同期满前必须结清，正是双方订立该合同的主要目的。被上诉人当庭承认该合同的确并不是约定只购销70吨，承认实际确实供货178吨。从双方交易的习惯看，06年7月之前双方已有多年饲料买卖合同关系，先货后款、欠付货款无需在合同期满前结清历来是双方交易习惯，本案证据中，双方签订于2004年4月27日的《昆明恒大饲料有限公司经销合同书》，该合同2005年4月30日期满一年多后于2006年7月签订的《饲料购销合同》显示双方承认早前欠款，被上诉人出具的欠条中有2005年1月29日、10月9日的欠条，足以证实存在此交易习惯的事实。综合观之，双方合同中约定的是有70吨饲料款无需在合同期满前结清，2011年3月31日以前还清赊销尾款。
三，关于上诉人有否违约的问题
应当认定，上诉人没有违约，不应承担违约责任，认定上诉人违约拖欠无事实和合同根据。
本案中，没有证据证明上诉人违反了合同中的哪条规定，没有证据证明上诉人没有全面履行合同约定的乙方义务，没有证据证明诉到法院前被上诉人曾向上诉人提出过货款必需在合同期满前结清，没有证据证明在合同期满前必须结清货款是双方交易习惯，没有证据证明双方约定的不是扶持性赊销、欠款晚期清结。
案涉合同中的违约责任条款是第十条，列于前述条款之末，表明是双方就整个合同的约定，是对根本违约，即是对一方当事人违反合同的行为致使合同的目的不能实现时的违约责任的约定。显然，本案中没有证据证明上诉人有根本违约的行为。
四，关于《饲料购销合同》是合法有效，还是部份无效的问题
应当认定《饲料购销合同》合法有效，对当事人有约束力, 受法律保
护。
双方当事人签订《饲料购销合同》，建立包括扶持性赊销、70吨欠款晚期清结约定在内的买卖合同关系，双方签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，双方均具相应民事权利能力和行为能力，故该合同合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
原审中恒大公司虽未主张或诉请确认《饲料购销合同》部份无效，但却以规避合同第
五、
六、七条和合同附件的方式主张其诉求，应视为对合同约定的反悔，是违反诚实信用的表现，依法不应支持。
根据人民法院查明的事实和相关法律规定，上诉人的诉讼请求应当予以支持。
谢谢！
施跃基
2009年5月7日
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