强制拆迁中公共利益的司法认定
刘梅
根据2011年实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，对强制拆迁要求其目的必须是基于公共利益，虽然该条例对公共利益做了概括的规定，但是实践中对公共利益的认定还是存在一定难度。
实践中缺乏公共利益的实质性判断标准
公共利益的概念本身存在不确定性，因而难以对其进行明确的界定，立法上单纯的列举式规定可能会导致其不能涵盖所有的情形，而过于抽象的界定则极易导致对其的扩大解释。因此，确定一个实质性的判断标准是界定公共利益的必要条件。在我国现行法律法规中，新拆迁条例第一次对公共利益进行界定，其列举了5种属于公共利益的情形，是其最大的进步。但是除此之外，第八条第
（五）、
（六）项的兜底规定则存在界定的模糊性和不确定性，加之没有对公共利益的判定规定明确的实质性判断标准，进而可能导致在司法实践中的任意扩大解释。现实中，像“旧城改造”、“保障性安居住房工程”的建设等实质上为非公共利益的商业开发项目，当被披上“公共利益”的外衣之时，便具有了合法性。有人说，现在的拆迁也有自己的二八定律，即百分之八十的拆迁是为了商业利益，而仅百分之二十的拆迁是真正的公益拆迁。让公共利益的大筐不再承装所有的拆迁项目，必然需要在城市房屋强制拆迁司法审查程序中进行严格评判。
区别形式上的公共利益与实质上的公共利益
形式上的公共利益表现为立法规定，各国立法上存在概括式、列举式和折中式的立法模式。美国在土地征用方面采取概括式的立法模式，即在相关法律中未对何类事业属于公共利益之目的未作规定，仅是概括规定属于公共利益之目的即可进行土地征收，何种征收属于公共利益之目的，由议会决议，其评判标准是符合公共用途。日本在城市房屋拆迁中采用公共利益全面由法律进行列举的模式，在相关的法律中共明确列举出了三十五种可以收回土地所有权的情形，政府除依据法律明文规定的情形外，不得拥有对土地所有权的征收权。台湾则采用折中模式，对公共利益的界定在其《土地征收条例》第3条，规定国家因为公共利益之需征收土地所有权以承办公共事业的情形具体有：国防建设、公共交通、教育、医疗、市政公用建设及其他由政府组织兴办的以公共利益为目的公共事业。
我国在公共利益立法模式上采用了折中模式。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定:
（一）国防和外交的需要；
（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；……
（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
实质上的公共利益则是高度抽象的，正是由于其高度抽象性，单纯的立法条文规定并不能真正界定其实质内涵，形式上的公共利益不能完全等同于实质上的公共利益。古罗马法学家西塞罗曾言，公共利益是最高的法律。要遵从这个最高法律，必须对其实质内涵予以界定。公共利益是一个抽象的不确定的概念，学术界对公共利益的界定也是众说纷纭、莫衷一是。公共利益的终极目的是实现个人利益，但公共利益的实现在一定情况下，是需要以个体利益的付出为代价。对公共利益的实质内涵进行界定，其目的是在个体利益为公共利益牺牲的代价下，在实质意义上满足更广大受益群体的利益，而不是相当利益的对价抵消，公共利益实现的积极意义必须大于为实现公共利益而限制个体利益的消极代价。关于公共利益的界定，《牛津高级英汉双解词典》对公共利益的定义：公众的、与公众有关的或为公众的、公用的需要的利益。
公共利益的具体司法审查标准
要对公共利益进行实质上的司法审查，必须要从形式上和从实质内涵上进行审查，先审查第一个层次形式上的公共利益，其次再根据公共利益的实质内涵进行第二个层次的审查。
首先，要进行建设项目第一个层次的形式审查。形式上的审查是指强制拆迁的项目是否是为法律法规所规定的公共利益目的，即强制拆迁是否符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的列举性规定。第一，实施主体是否为政府，而不是其他行政机关，更不是开发商。第二，在建设项目上，必须限于国防外交、基础设施和公益事业等公益项目。第三，以土地使用权收回后的转让情况为标准，公益项目的建设土地使用权会采用划拨的形式转让，营利性项目的建设会以出让的形式转让，因为商业住房和商业店铺使用土地，必须缴纳土地出让金。形式上的公共利益并不一定是公共利益，只有满足公共利益的实质内涵才是真正的公共利益。
其次，要进行建设项目第二个层次的实质审查。实质审查是最为重要的一步，实质上的审查应该包括对具体受益人的审查、对建设项目的必要性的审查。
第一，审查强制拆迁的具体受益人。公共利益的受益人必须是不特定的，并且受益范围具有广泛性。城市房屋强制拆迁的受益人必须为社会公众，基于社会公众范围的界定困难，可以国家或者公益事业为受益人，如果是开发商或特定少数人为受益人，则排除其公益目的。当然这种受益人是实质上的受益人，而非名义上的受益人，避免对某些冠以“公共利益”的商业项目予以合法确认。同时，也要排除部分地方政府为追求政绩，增加地方财政收入与开发商勾结，以“公共利益”为幌子而进行的强制拆迁。
第二，建设项目的必要性审查。审查是否为“确需征收”，即按照比例原则确定强制拆迁是否为必要、是否有可替代方案。
审查强制拆迁必要性主要为审查保障性安居工程建设、旧城区改建的公益性。保障性安居工程的受益范围值得探究，保障性安居工程是为了解决部分困难群众的住房困难，然而如果为了解决此部分困难群众的住房困难而导致彼部分群众的住房困难，无异于“拆东墙补西墙”，最终只是利益的转移，而没有利益的增加，更不用说公共利益的实现。旧城改建更应注意必要性的审查，实践中许多旧城改建项目有两种非公益性目的，一个是为了形象工程的建设，另一个是为了开发商商品房的建设。单纯的形象工程建设不考虑旧城区房屋是不是必须要拆，而必须拆的原因仅可能是旧城危房的改建，除此之外单为城市美观而进行的拆迁则是不必要的，不得实施强制拆迁。为商品房的建设而强拆更无实现“公共利益”的理由，因为实践中商品房的建设主要是为了经济利益，今天以市场价值补偿拆迁人，那么新建成的房屋的价值必然相应提高，会导致房价的越来越高，被拆迁人得到的补偿款远不足以购买相同条件的住房，那么拆迁就不具备必要性。
是否有可替代方案是审查公共利益的实现是否符合比例原则的主要标准。比例原则要求在实现公共利益的同时，要考虑其所牺牲的个体利益，使个体利益的牺牲降到最低，行政行为采用的方式所造成的代价和所实现的目的之间要能够实现平衡, 不能以过大的代价追求过小的目标。公共利益的实现并不是仅有一种路径，诚如公益项目的建设并非仅可以选择唯一的方式，或者公益项目仅可在唯一确定的地点建设。公益项目建设的方式和地点的选择要将对其他个体居住权的影响降到最低，如果有可替代方案，那么公益项目建设的方式和地点选择便不符合公共利益实现对比例原则的要求。日本成田机场高速公路的建设便是公共利益比例原则的最好体现，该高速公路在建设时，处于道路建设规划当中的一栋房子的房主不愿意将房子拆掉，最终该道路建设时在这栋房子处拐了个弯，投资因此比计划多了三分之一。由此可见公共利益的实现不是必须以牺牲个体利益为前提，充分尊重和维护个体利益，将个体利益的损害降到最低，才是公共利益的本质要求。
第三，公益与公益的冲突审查。在公共利益的实质审查标准中，会牵扯到公益与公益的冲突审查，在此主要讲经济公共利益与环境公共利益的冲突审查，典型体现在能源工程项目的建设上。能源工程项目的建设在很大程度上会提高一个地方的经济发展水平，实现该地区的经济公益。但是某些能源工程项目会带来严重的环境污染，会造成环境公共利益的损害，公益与公益发生了冲突，该如何衡量两者间的高低优劣？诚然，社会发展的最终目的是人的发展，环境利益影响到人的生命健康权，经济利益只是关乎人的财产权，而人的生命健康权明显高于人的财产权益。当公益与公益发生冲突时，如果单纯以收益群体的多寡来衡量公共利益，必将造成“多数人的暴政”，公共利益亦演变成侵害少数公众权益的工具。
【作者系山东德衡（济南）律师事务所执业律师】
