一，比较分析财产损害、人身损害、精神损害 答：
单纯的从字面意义来理解，财产是指物，而人身是相对于人的各器官，精神是依附于人的身体而扩展的，损害的形式有多种，程度上也有区别。从我国现行的立法依据来看，财产、人身与精神损害都属于民事侵权行为，被侵权人一旦遭受了不法侵害，在财产受到损失，身体的正常功能受到破坏，程度严重的就可以由本人或者有直接利害关系的人同时提出精神损害的索赔，这就是我国民事法关系过期责任原则的侵权赔偿。
二，阐释加害行为
共同加害行为 共同加害行为是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失，共同实施加害，致使他人人身或财产受损的行为。 共同加害行为又称狭义的共同侵权行为，是指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失，侵犯他人的合法权益并造成损害的行为。共同加害行为作为与单独加害行为相对应的一个概念，与单独加害行为相比，共同加害行为具有以下特征： 第一，共同加害行为的主体须为两人以上。单个的自然人、法人或其他组织，无论实施何种侵权行为都不能构成共同加害行为。共同加害行为的行为人可以是自然人，也可以是法人或其他组织。如果完全民事行为能力人和无民事行为能力人共同实施侵权行为，前者为侵权人，承担全部民事责任。如果完全民事行为能力人和限制民事行为能力人共同实施侵权行为，两者都是侵权人，但由前者承担主要民事责任。根据共同加害人的行为性质，一般可将其分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人法。 第二，共同加害行为的行为人须具有共同过错。这种共同过错可以是共同故意，也可以是共同过失，还可以是故意与过失的混合。但共同侵权无须共同侵权人有意思联络，这就是民法上的共同侵权与刑法上的共同犯罪的区别。 第三，共同加害行为须具有关联性。共同加害行为具有关联性，是指共同加害人的加害行为指向同一侵害对象，且结合起来共同造成了损害结果。如果两个以上行为人的加害行为互无联系，则当然不能构成共同加害行为。 第四，共同加害行为须造成了同一损害结果。两个或两个以上的加害行为只有在造成了同一损害结果时，才能构成共同加害行为。即使两个或两个以上的加害行为指向同一侵害对象，但造成的损害互无关联时，这些加害行为也不能构成共同加害行为。
三，比较分析责任成立因果关系和责任范围因果关系
答：侵权行为法上的因果关系，从本义上讲，是指致害行为或物体与损害之间的客观联系。必然因果关系说的缺陷在于仅将因果关系作为一个事实问题去认识，而忽略了因果关系在法律上的问题。目前，在各国司法实务中占主要地位的是相当因果关系说、法规目的说和英美法上的可预见性理论。英美法系，对因果关系的认定存在“事实上因果关系”和“法律上因果关系”两个步骤，对“事实上因果关系”的认定属于事实问题，由陪审团认定。“法律上因果关系”的认定依靠一个核心理论——可预见性理论，即由法官来判断被告的行为是否低于法律所要求的注意义务标准，依此种注意义务标准，损害是否可以预见，如能预见，被告就应承担责任。因果关系的认定与认定被告是否具有“过失”的客观标准相统一，在一定程度上，从主观状态出发，判断加害人的行为与损害之间是否具有可作为归责依据的因果关系。法官依据社会价值观和社会普遍要求，做出法律所要求的注意义务标准的主观判断。 其中，相当因果关系说区分责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，在认定上区分认定条件关系和认定相当性两个步骤。在条件关系的认定上，采用“无此行为，必不生此种损害”的公式。在具体归责中，为限制条件关系的界限，从而限制侵权责任的范围，则需进一步认定“相当性”，即侵权行为在多大程度上导致损害结果。王泽鉴先生认为“相当因果关系不仅是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具，乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断。” 王泽鉴先生的论说与英美法系的因果关系理论，有相通之处，两者都主张从事实和法律两个层面去分析因果关系。责任成立的因果关系相当于事实上的因果关系，责任范围的因果关系相当于法律上的因果关系。这其实就是对因果关系进行认定的“两分法”，是认定因果关系的方法论。前者要解决的是侵权责任是否成立，后者要解决的是在多大范围内承担赔偿责任的问题。在判断这两个层次的因果关系时，前者体现法律事实，后者则体现政策性判断。 四，阐释过错客观化
答：《侵权责任法》适应了过错发展的大趋势，即做了过错客观化的相应规定。客观过错则认为过错并非人们内心可受非难的一种心理状态，而是行为人违反了某种行为标准，此种标准可能是法律上确定的行为人应当作为或不作为的义务，也可能是指一个合理的人或善良管理人应尽的义务或注意义务等，违反了该行为标准就表明行为人具有过错。下面再来看一下过错客观化（又称“客观过错”）与相关概念的区别。第一，过错推定。过错推定也是过错的新发展趋势之一，它是指受害人在诉讼中能够举证证明损害事实、违法行为和因果关系三个要件的情况下，如果加害人不能证明对于损害的发生自己没有过错，那么就从损害事实的本身推定被告在致人损害的行为中有过错，并为此承担赔偿责任。也就是说将主观要件即过错的举证责任转归被告。而过错客观化从属于过错责任原则，原告仍需证明被告主观上存在过错，只是法律规定了一些特殊情形使过错的证明更加简易化。即只要原告证明了法律规定的相关事实就认定被告具有过错。所以客观过错是从属于过错责任原则而区别于过错推定的一种特殊的、独立的过错形态。第二，无过错责任。无过错责任是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，由与该损害结果有因果关系的行为人，不问其有无过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则。其构成要件只有三个：一是违法行为；二是损害事实；三是因果关系。而不要求有过错的存在。过错客观化与过错推定都是四个构成要件，只是过错的证明责任分配不同而已。
二、我国法上“过错”的客观化第一，《侵权责任法》第55 条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方作者简介：肖娜，烟台大学2009 级民商法专业硕士研究生。 ·法制园地· 2010 年8 月（上）案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”该条规定了医务人员的说明义务，如未尽到相应的说明义务造成患者损害的，医疗机构代替其执行职务的医务人员承担赔偿责任。这条规定体现了过错客观化的趋势。虽然法条中未言明其有过错而直接规定了责任承担，但并不能就此得出结论认为该条适用无过错责任。因为立法者不可能在每个法条中都全面地列举责任构成要件，许多法条只规定了部分要件，剩余要件要在适用法律时靠法律解释予以补全，以防止法条过于繁琐，从而实现法律简明化的价值追求。文章开篇已经论述了医疗损害责任是以过错责任为基础的归责原则，按照体系解释，该条损害的构成要件要包括过错，而不是不考虑过错的无过错责任。因此第55 条隐含的信息是：医务人员未尽到说明义务就认定其主观上存在过错，由于过错才需要承担责任。第二，《侵权责任法》第57 条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。该条规定了医务人员的诊疗注意义务，且按照一般水平医务人员的标准对其进行要求，即“与当时的医疗水平相应”。医务人员都是按照当时的医疗水平接收专业培训的，一名合格的医务人员理应进行与当时的医疗水平相适应的诊疗。这与英美法中的“合理人标准”有异曲同工之妙。第三，《侵权责任法》第62 条规定：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。该条规定了医疗机构及其医务人员的患者隐私保密义务。如果泄露了患者隐私造成了患者损害就认为其主观上存在过错，应承担法律责任。像医生、律师这些特殊行业的从业者坚守保密义务是十分重要的，因为这些行业以客户的信赖为生存根基，除非法律有特别规定，了解客户信息的相关人员不可泄露客户隐私，否则整个行业都有可能会消亡。第四，最有争议的是《侵权责任法》第58 条的规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。对该条归责原则的解释有的人认为是过错推定责任，有的则认为是客观过错。笔者同意后一种观点。理由如下： 1.虽然该条明文规定了“推定”字样，但有两种情况可以适应 “推定”。一种是前面提到的过错推定；另一种则对应的是法律术语中的“视为”。前者的“推定”属于事实上的推定，由原告举出足以使法官形成内心确信的证据，即承担本证责任，被告可以举出相关事实予以推翻。后者的“推定”则属于法律上的推定，原告只需证明法律规定的相关事实即可，这种推定一般很难被推翻，法律规定这种推定其实是将更困难的举证责任倒置给被告，从实质上看，被告承担了本证责任。法谚云“举证之所在，败诉之所在”，法律这样规定的目的就是为了保护原告，以减轻其举证责任。 2.从举证的便宜程度看，过错推定中被告对“过错”的举证更为容易，例如物件致害责任中原告已经被物件致伤，其只看到了损害结果，若要他证明被告主观上存在过错实非易事；而被告了解自己的行为，对其是否安全管理了物件十分明了，所以让其承担过错的举证责任更为合理。同理，在客观过错中，原告对“过错”的证明反而更为便宜。像第55 条的规定中患者对医务人员有没有向其说明并征得同意甚为了解，不存在举证专业问题的障碍，所以要其承担过错举证责任不能说苛刻。第58 条的三项规定都是患者不难举证证明的，而不像医疗文书等由医方掌握的材料患者很难获取。按照侵权责任的一般构成要件，过错本来应由原告举证，只有在特殊情况下才由被告举证，现在法律已经为其举证提供了便利，即规定了更为客观化的标准，如果再将举证责任转由被告承担则势必加重被告的负担，使双方处于不对等的地位。欧洲各国法院都在判决中秉承除了所谓第一表面证据的普通规则外，原则上病人都必须证明医生的过失。例外仅见于荷兰法院和意大利最高法院选择的解决途径，即倘若病人已经举证采取必要的治疗措施并不困难，而他因医生的行为健康状况恶化了，医生接下来必须对自己并无过错负举证责任。基于以上分析，笔者认为第58 条的规定仍是过错客观化的体现。
三、客观过错下原告的举证责任最后，我们来看一下医疗损害赔偿中原告证明被告过错的举止责任。按照我国《侵权责任法》的规定，患者只需举证证明医疗机构或医务人员有未向其说明有关情况、未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务、隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料、伪造、篡改或销毁病历资料以及泄露患者隐私等行为即可。在侵权责任构成的四个要件中，以上行为的证明从某种意义上说也可以认为是对因果关系的证明。提出了上述事实就可以认为医疗机构的行为与患者的损害之间具有关联性即因果关系。在传统侵权责任构成理论中，一般认为因果关系要确定谁的行为或物件造成了损害，以确定可能要负责任的主体；而过错则要确定这些可能要承担责任的主体是否在法律上必须对损害后果负责。所以二者的职责不同，要分别考查，且因果关系的认定是过错认定的基础。但现代理论越来越趋向于二者的融合，特别是在过错推定（这里就广义而言）的情况下，当不能完全确定损害的发生是否由被告所致时，为保护受害人的利益采取了因果关系的推定，即受害人只需证明损害与行为人的行为之间有关联即可认定其有因果关系。而且在推定因果关系的情况下，往往也难以证明行为人对损害的发生存在过错，此时若行为人不能反证受害人存在过错即推定行为人主观上存在过错。可见，在无法证明行为人有过错的情况下，对行为人过错的推定与因果关系的推定实质上合二为一
五，阐述人身权适用非法定主义权利保护
答：人身权实行非法定主义
人身权，是指法律赋予民事主体与其人身紧密联系而无直接财产内容的民事权利。人身权是我国公民和法人的人身关系在法律上的体现和反映。
人身权 right of the person
指与人身相联系或不可分离的没有直接财产内容的权利。亦称人身非财产权。它具有以下法律特征：①人身权是与所有权、其他物权、债权等财产权相对称的一种权利，例如姓名权、荣誉权、创作权等;它可以由自然人享有，也可以由法人享有。②人身权可表现为人格权和身份权两个方面，人格权是法律赋予权利主体本身所应有的权利，如自然人享有的姓名和法人享有的名称、字号的权利，自然人或法人享有的荣誉权以及人身不受侵犯的权利。身份权是法律保护权利主体因地位、关系或行为所发生的权利，如家庭关系中的亲权、监护权、作品的发表权、署名权等。③人身权利与作为权利主体的自然人或法人紧密相连，不可分离。除依法律规定外，人身权不能转让。一部著作或一件发明的创作权和荣誉权永远属于作者或发明者，一般不因他们的死亡而变更。亲权、监护权只要不被法律剥夺或因故不能行使外，一直属于具有亲权和能行使这一权利的人。人身权受行政法、刑法保护,也受民法、劳动法、婚姻法保护,1804年的《法国民法典》，1896年的《德国民法典》都有保护亲权的专章规定。不少国家对著作、发明的创作权通过民法或者行政法、劳动法等法律保护。中国1980年《婚姻法》、1978年《发明奖励条例》和1979年《自然科学奖励条例》等，对姓名权、发明权和发现权等都作了保护的规定。
人身权是指民事主体依法享有的、与其人身不可分离而又不直接具有财产内容的民事权利。它与财产权共同构成了民法中的两大类基本民事权利。人身权包括人格权和身份权两大类，其中人格权包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、名誉权、肖像权、隐私权。身份权包括亲权、配偶权、亲属权、荣誉权。
人身权具有以下法律特征：
(1)人身权是一种与特定民事主体的人身密不可分，具有专属性的民事权利。通常情况下，人身权不得以任何形式让与他人，即不得买卖、转移、赠与或继承。
(2)人身权是一种没有直接财产内容，不直接体现为一定的财产利益的民事权利。因此人身权不能用金钱去衡量，只能用一定的观念对其作出评价。但这并不意味着人身权与财产没有任何关系。事实上，人身权与财产权有着密切的联系，它往往是财产关系发生的依据并为权利人带来财产利益。
(3)人身权是一种具有绝对性和支配性的民事权利。
人身权是一种绝对权，其权利主体是特定的，权利主体之外的任何人都是义务人，都负有不妨害权利主体人身权的义务。民事主体在自己的人身权受到他人的不法侵害时，可依法自行保护或请求有关机关予以保护。
人身权是一种支配权，其权利主体在法律允许的范围内可自主行使该权利，而无须他人的协助。如自然人对自己的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权等人格权利可直接进行支配，并且在支配这些权利时不需要特定的义务人予以协助。
人身权作为一个法学概念，既可指人身权利，又可指人身权法律制度。就其人身直接财产内容的民事权利。作为人身权法律关系，它是指民法因调整人身关系而在当事人之间发生的权利义务关系，是人身关系在民法上的体现。而作为人身权法律制度，它规定有关人身权问题，调整人身权法律关系，为人身权关系的产生、实现和保障提供了法律依据和行为 标准
