论医疗技术过错
———以医疗技术损害责任的法律适用为视角
［摘要］医疗技术损害责任适用过错责任原则，医疗技术过错应采客观标准。法定注意义务是认定过错的基本标准;医疗水准注意义务是认定过错的一般标准，在具体考量时应兼顾医疗水准等诸多因素; 表见证据是推定过错的依据。人民法院作为过错的认定机关，应该选择合理的医疗技术过错认定路径。
新出台的《侵权责任法》确定了统一的“医疗损害责任”概念，建立了一元化结构的医疗损害责任制度。《侵权责任法》借鉴法国医疗损害赔偿法的做法，将医疗损害责任分为三种基本类型，即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和 医疗产品损害责任，分别适用不同的归责原则和具体规则。其中，医疗技术损害责任适用过错责任原则。尽管《侵权责任法》对医疗技术过错有所规定，但仍有诸多问题没有明确，笔者谈一些浅显看法，以求有利于《侵权责任法》的适用。
一、医疗技术过错及注意义务
关于过错的界定，学界主要存在两种学说: 主观过错说和客观过错说。主观过错说是指将过错看作侵权行为人内在的主观意志状态。过错依附于意思自由，强调行为人的意思和主观心理状态的可责难性。过错是行为人对于特定或可得特定的损害结果的发生应当预见且有预见之可能，但未为预见的心理缺失，包括两层含义: 一是违反注意义务，二是预见可能性的存在。判断过错的标准是行为人的主观心理或意思状态，其归责基础是行为人对于损害的发生原有预见的可能性，只因意思集中的缺失而违反注意义务致未能注意。客观过错说，是以某种行为标准来判定行为人有无过错。该学说的主张者认为，过错并非在于行为人的主观心理
态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性。行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错，从而得出“过错是一个社会的概念”①。20 世纪初，法国学者普兰尼奥尔提出了“过错是对事先存在义务的违反”的观点②。医疗技术过错，是过错概念在医疗活动中的具体表现。日本学者将医疗过失称之为“医疗过误”，是指医生在对患者实施治疗行为时违反业务上必要的注意义务，从而引起患者生命、身体的侵害，导致死伤结果的情形。在美国，对于所有具有赔偿可能的医疗事件都统称为医疗事故( medical － malpractice)，直译为“医疗失当”。德文用“artzlicher kunstfehler”，语义上似乎包括“医疗失误”③。 我国法学界对医疗过错存在主观说和客观说之分。主观说认为: 医疗过失通常是医务人员在诊疗服务过程中有过错或失误，其中应当预见某种医疗行为可能对患者产生危害结果，但因为疏忽大意而没有预见的为疏忽大意的医疗过失;已经预见到某种医疗行为可能对患者产生危害结果而轻信能够避免的为过于自信的医疗过失④。客观说认为，医疗过失就是指医务人员在医疗活动中违反医疗注意义务的医疗行为①。我国医学界认为医疗过失是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为。《侵权责任法》第五十七条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”可见，《侵权责任法》对医疗技术过错采取客观过错说，认定医疗技术过错的标准是医疗机构及医务人员的技术注意义务，同时也作出了有关过错推定的一些规定。所谓医疗技术注意义务，是指医疗机构及医务人员在诊断、治疗、手术、麻醉、抽血、输血、放射线治疗等诊疗活动中应当尽到的技术诊疗义务。
依据不同的标准可对医疗技术注意义务作不同的分类。
1、依据医疗行为的专业技术性，医疗技术注意义务可分为:专业基准的注意义务和最善的注意义务。前者是善良管理人义务在医疗专业领域的落实; 后者是对医生“救死扶伤，治病救人”以及防止危险发生义务的最大化要求———最善的注意义务，医生对于患者的症状应予以充分注意，并在依当时的医学知识考虑效果及副作用的前提下确定治疗方法及程度，在万全的注意下实施治疗②。
2、根据注意义务产生的依据不同，可分为法定义务和医疗水准注意义务。前者是指“其义务之有无，应就法律契约、习惯、法理上所发生之义务决之，且应包括日常生活上应尊重他人之法益，并注意不侵犯他人法益之一切义务。”③后者是指与当时的诊疗水平相应的诊疗义务。《侵权责任法》第57 条借鉴了日本医疗损害责任法的做法: 判断过_______错的标准是“医疗水准”。
二、医疗技术过错的认定标准
( 一) 法定注意义务———过错认定的基本标准所谓法定注意义务，是指法律、法规、规章以及其他有关诊疗规范确定的医疗机构及医务人员的注意义务。根据我国法律、法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，医疗机构的注意义务包括:
1、进行执业登记，领取《医疗机构执业许可证》，按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动，不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。
2、对危重病人应当立即抢救，对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。
3、依法使用药品、医疗器械的义务。
4、严格执行隔离消毒制度，遵守无菌操作规程，防止交叉感染。医务人员的注意义务主要包括:
1、取得医师执业证书，按照注册的执业类别、执业范围执业。
2、遵守卫生法律、法规、规章和技术操作规范。
3、对急危患者，应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。
4、应当使用经国家有关部门批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械，除正当诊断治疗外，不得使用麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品。
5、护士 在执业中应当正确执行医嘱，观察病人的身心状态，对病人进行科学的护理。遇紧急情况应及时通知医生并配合抢救，医生不在场时，护士应当采取力所能及的急救措施等等。这些法律规范规定的义务是民法上的注意义务，而且应当是最基本的注意义务。这些义务的主要目的在于保护患者的生命健康权益，如果违反这些义务造成患者的人身损害，就应当认为医疗机构对损害具有过错，从而承担民事责任。如果受害患者能够证__________明医疗机构及医务人员的行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，人民法院可以认定存在医疗过错。此时，医疗机构除证明自己未实施违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的行为外，不能以其他方式证明自己没有过错。《侵权责任法》第五十八条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错: ( 一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; ( 二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; ( 三) 伪造、篡改或者销毁病历资料。”这就是郭明瑞教授所说的“客观行为推定”，他认为，所谓客观行为推定，是指医疗机构只要存在某种医疗行为，就推定其有过错，医疗机构除证明自己未实施认定其有过错的行为外，不能以其他方式证明自己没有过错④。此认定过错之规则类似英美法中“法律上的当然过失”规则，即“违反视为过失”规则。由于法律、法规和规章具有滞后性，可能已经远远低于通常医务人员应当具有的水平。如果医疗机构及医务人员没有违反法定注意义务，此时就应该采用“医疗水准注意义务”标准来判定有无过错。 ( 二) 医疗水准注意义务———过错认定的一般标准
关于诊疗过错的一般判断标准，目前世界上主要存在以下几种学说: 一是美国法中的“执业标准说”，通过1970 年Blair v． Eblen 案，法官将医生的执业标准发展成了“执业群体接受的标准”( acceptable practice) 。即医生行医时，应当尽到其同行中合理的、称职的执业者在相同或类似情形下的应具备的医疗技能，履行相同的照护义务⑤。二是日本的“医疗水准说”，松仓丰治教授提出了“学术上的水准”与“实践中的水准”的概念，前者为研究水准或学术水准，其核心由学术界的一致认定而形成; 后者为经验水准或技术水准，它是医学界普遍实施的技术。1982 年，在高山红十字医院案中，法官采用了“诊疗当时的临床医学实践中的医疗水平”的概念。形成了“以诊疗当时临床医学实践中通常医师之正当标准来认定具体的医疗方有无过失①。笔者主张，不同资质的医疗机构实行不同的医疗标准，相同资质的医疗机构实行统一的医疗标准。在相同的地区或类似地区，同一级别的医疗机构的医疗设施、医务人员的诊疗水平、服务质量也应该大致相同，实行相同的过错认定标准更加公平合理。相同或类似地区的相同资质的医务人员应实行统一的医疗水准。医学是一门实践性很强的科学，即使在同一医院，取得相同资质、相同职称的医务人员，他们的专业知识和医疗技能还存在很大差异，更别说处在不同地区。因此，不同或不相类似地区的相同或不同资质的医务人员应实行不同的医疗水准。相同或类似地区的相同资质的医务人员的职称评定的标准是相同的，他们的专业知识、临床实践经验也大致相同，基于公平观念，应实行统一的过错认定标准。 ( 三) 表见证据———推定过错的依据
如果既不违反法定义务，是否违反医疗水准注意义务也难以举证，此时若能举出表见证据，即可推定医方存在过错。一般而言，在生活经验上，若A 存在则B 通常存在的情形下，推定B 存在的证明方式，就是表见证明②。即是指法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现的典型事项，由一定客观存在事实，以推断某一待证事实之证据提出过程。这是一种以单一的间接事实为基础，适用具有盖然性的经验法则( 定型事项经过) 推定主要事实存在的证明方法。比如，在手 术部位遗留手术的器械或纱布的话就可以认定医生的过失。由于其适用的是单一的经验法则，在医方不能提供足以动摇法官心证的反证时，法院将推定医方存在过错_______，从而为患者的利益保护增加了又一道屏障。
三、医疗技术过错的认定机关
在医疗过错的认定方面，大陆法系国家往往依赖于专家鉴定意见，且专家鉴定意见往往是惟一的，是否存在过错的答案是惟一的。法官依赖专家鉴定意见作出判决。在我国，依据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故鉴定工作是由医 学会组织的，而医学会又是由卫生行政部门主管的组织，因而使进行和负责医疗事故技术鉴定工作的专家、医学会与医疗机构有着特殊的联系，这就难免发生“他们出于对行业利益或本单位利益的考虑，所做出的鉴定不符合实际、不科学、不公正的情况。”③因此，我们应当改革以往审判实践中将医疗技术过错的判定交给鉴定机构鉴定的做法，应将医疗技术过错的认定权回归给人民法院。由人民法院对医疗鉴定等证据予以判定，认定医方是否存在医疗过错。同时，建立独立的鉴定机构和独立的专家库，鉴定机构不再由医学会组建，其专家库的专家在全国范围内选定。在医患双方发生争议，当事人要求鉴定时，人民法院从专家库中随机抽取并确定若干鉴定专家对于医方有无过错予以鉴定。立法应明确鉴定专家的权利义务，专家进行鉴定时不受任何人的制约，有权对匿名的医案独立作出结论。同时，专家的鉴定意见应实行实名制，每位专家都应对自己的鉴定结论负责，当然，对于专家的鉴定意见须实行保密制度④。
四、医疗技术过错认定的路径选择
从立法和司法实践上看，医疗技术过错有三种形式: 一是《侵权责任法》第57 条规定的“一般意义过错”，即“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”; 二是第58 条规定的“法律推定过错”。三是司法实践中的“表见证明推定过错”。如前所述，针对医疗技术损害责任，我国《侵权责任法》适用过错归责原则，由受害患者一方承担举证责任。举证责任人最关心的是如何以简便、迅捷、安全的方式完成举证任务。基于此考虑，受害患者就医疗技术过错承担举证责任时，可以沿着下列顺序完成举证任务: 法律推定过错→一般意义过错→表见证明推定过错。与之相对应，人民法院也可以以此作为认定过错的步骤。受害患者请求加害人承担医疗技术损害责任时，首先可以查明加害人是否存在“法律推定过错”，如果受害患者能够证明，医疗机构及医务人员的行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，或者医疗机构及医务人员隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或伪造、篡改或者 销毁病历资料，人民法院将予以审查和认定，推定医疗机构存在过错。“法律推定过错”比较客观，且容易查明和认定。如果不存在“法律推定过错”，受害患者就要证明医疗机构是否存在“一般意义过错”，人民法院根据“当时的医疗水平”认定医疗机构是否存在过错，具体内容已在前文详述。如果医疗机构及医务人员既不存在“法律推定过错”，“一般意义过错”也难以举证，此时受害患者若能举出表见证据，人民法院将推定医疗机构存在医疗技术过错。
