违法分包的法律分析
张某平时以做瓦工为生，2010年10月20日，其由小包工头黄某介绍，到与其合伙人朱某共同承包的“雨天小区项目”1栋和2栋建设工程工地做瓦工，双方约定每日工资为100元。2010年10月30日，张某像平常一样在工地上干活，忽然头顶上的一根竹竿掉落，将正在干活的张某砸倒。在同时的帮助下，张某被送到当地医院治疗。经诊断为，右上肢骨折。医院为张某做了内固定。张某为此花费10余万元。后来张某得知，朱某和黄某均是从得力建筑公司承包的工程。
2011年6月，张某向人力资源和社会保障局申请工伤认定。2011年7月，人力资源和社会保障局认为，由于用人单位不认可张某是公司的员工，因此作出《工伤中止认定书》并要求张某先进行劳动关系认定。2011年8月，张某向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系认定。2011年9月，劳动人事争议仲裁委员会认为，张某在工作中一直是受朱某和黄某领导，工资也是有他们发放，而得力建筑公司并没有对张某进行任何的管理，据此裁定张某与得力建筑公司不存在劳动关系。
2011年10月底，张某依据《劳动合同法》第94条的规定，向法院起诉朱某、黄某和得力建筑公司，要求其承担工伤赔偿责任。
目前，该案正在审理之中。
对于本案，社会上主要存在两种法律意见。
第一种意见认为：劳动关系是在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中张某自认其是为朱某打工，工资的发放、具体的工作安排均由朱某负责，而朱某和黄某与得力建筑公司之间是分包关系。因此，应当认定张某与得力建筑公司不存在劳动关系。现在，笔者比较认同该种意见。
第二种意见认为：根据劳动和社会保障部门《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿上企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工资质的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任”。朱某承包的“雨天小区项目”属于该条规定的建筑施工工程，得力建筑公司将该工程分包给不具备用工主体资格的自然人，而张某完成的工作质量仍受得力建筑公司的监管，故，张某与得力建筑公司之间形成了事实劳动关系。
也正是由于该两种意见，在我国的法律实践中出现了这样一种情况，即很多情节相似的案例，但判决或裁定结果却是千差万别。
本文所述案例，如果认定张某存在劳动关系的裁定或判决能生效，那么劳动者张某是可以主张相应的工伤待遇。但是，如果最终生效的裁定或判决认定劳动者与用人单位不存在劳动关系，此时劳动者如何维护自己的权益呢？如果劳动者要维护自己的权益，首先我们必须搞清楚以下一些问题。
第一、张某与朱某之间是雇佣关系还是劳动关系？
张某与朱某均是个人，张某与朱某应当形成雇佣关系，而且也只能形成雇佣关系。因为朱某不符合《劳动合同法》的用工主体条件，不可能在两者之间建立劳动关系，因此只能形成唯一的雇佣关系。
第二、赔偿的标准是什么？
既然劳动者张某与朱某形成的是雇佣关系，是否就可以直接理解为应当依照人身损害的赔偿标准进行赔偿呢？笔者认为不能这样理解。《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。对于该条款中的“赔偿责任”，笔者认为，赔偿责任的定性应为“用人单位应当承担的赔偿责任”即给付工资报酬、给与工伤保险赔偿、社会保险待遇的赔偿等。本案中，朱某应当和得力建筑公司承担连带赔偿张某的责任，责任的依据应当是劳动法意义上的各种赔偿。
第三、如何总体上把握《劳动合同法》第94条？
笔者认为，劳动者到用人单位的工地上班，一般都是想我们在帮公司打工，公司是跑不掉的，劳动者的工资损失风险较小，如果出了安全事故，企业也应当有保险的，可以为自己提供有利的保障。所以，劳动者建立合同的主要对象应当是用人单位。但是由于包工头即承包人的出现，割裂了本应为劳动关系的法律关系，这种割裂是承包人和发包人故意违反法律的规定，想去避免自己承担用工责任，减轻自己的风险。
而美国联邦最高法院大法官霍勒斯〃格雷曾说过，“法律不能让过失方因自己的过失而得到利益，也不能让善意方因自己的善意而丧失利益。”得力建筑公司和朱某的承包属于违法分包，其本身就是想逃避法律规定的企业用工责任。在这样的情况下，法律应当站在不能让违法的人获利基角度，判定得力建筑公司承担劳动法意义上的各种赔偿责任。这样的判定也符合法律对责任的分配。
我国出现两者截然不同的判例，其实是由于我国实行的是成文法。成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。成文法是“不成文法”的对称。国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文法。成文法例时常有条文不清楚、立法环境与现实不一样、时移世易，所以由法官司法审理个案。而成文法立法也是为了改变普通法及衡平法所定立的准则，以便更适合环境。
但是，实际审判或裁定结果的差异，严重影响了我国司法形象，破坏了法律的权威性。此时，最高院或人力资源和社会保障部等相关部门应站出来，制定相应的法律法规或司法解释，做到有法可依、有据可循，形成统一的判定依据，维护法律权威。
