工程保证担保业务浅析
一、工程保证担保概念
工程保证担保是指引入保证人作为第三方，应工程合同一方（委托人或被担保人）的要求，向另一方（债权人）作出书面承诺，当委托人或被担保人不履行合同或支付义务，以使债权人遭受损失时，担保人在一定期限内、一定金额内代履行合同或支付义务的一种工程风险保障机制。期间，开发商、承包商、保证人三者之间形成保证担保关系。开发商和承包商是合同的主体，在不同的担保品种下，设定一方为被保证人，另一方为权益人（受益人），在被保证人不履行合同义务给权益人造成损失的情况下，权益人可以要求保证人承担保证责任。
工程方面的“保证担保”区别于一般意义上的保证担保，更强调“保证履行契约所规定的义务，并为此担保”。因为业主花钱买的是工程产品，而不是消费时间与精力后买回赔款。所以，如果出现被担保人违约，担保人必须首先按合同规定的质量、工期、造价等各项条件履约，而不是仅仅对损失进行赔偿。实践证明，这种方式更大程度上的保护了业主的利益，保证了工程项目的顺利建设。所以便于承担实际的履约责任，在美国工程保证担保的保函一般由专业化的担保公司出具，而不是银行。
二、工程保证担保的发展
工程保证担保制度最早起源于美国，已有100多年历史，是保证担保与建筑业发展到较高阶段相结合的产物。19世纪晚期，美国建筑业进入迅猛发展时期，公共工程业务开支占联邦预算的20%以上，当时政府对承包商缺乏足够监管，结果大量工人工资、材料供应商、分包商工程款得不到支付，公共工程失败率急剧上升，支付义务及劣质工程都留给了政府。这些问题的存在才有了如今工程担保的相应业务。
为此，1894年，美国国会通过了“赫德法案”，要求所有公共工程必须实行保证担保。 1935年，为最大限度免除政府责任，保证公共工程的及时完工和使用，“米勒法案”取代了“赫德法案”。“米勒法案”提出用向保证担保索赔的权利取代公共工程的留置权利，还要求所有参与联邦工程建造的主承包商，必须投保以保证该承包商履约并按时付款给材料供应商和工人。100多年来，工程保证担保以其特有的方式，保证了美国建筑业的快速健康发展，目前美国保证担保业是一个年营业收入达20多亿美元的行业，保证担保业务2/3来自工程担保。
工程担保在我国发展较晚，20世纪80年代，在利用世界银行贷款进行经济建设的过程中，工程保证担保作为工程建设项目管理的国际惯例之一被引入我国，1999年，建设部《关于深化建设市场改革的若干意见》提出建立以工程保证担保为主要内容的工程风险管理制度，并在北京、上海和深圳三个经济较为发达的城市先行试点。
之后，我国各省市相续出台了一系列针对工程担保业务的规定，如2002年，深圳市印发的《深圳市建设工程担保实施办法》（ 深建市场[2002]36号）和宁波市印发的《宁波市建设工程担保试行办法》（市建市[2002]438号）。有的省市甚至根据工程担保业务的种类做了进一步明确规定，如2004年宁波建委印发的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定》（建市[2004]137号）、《宁波市建筑业企业人工工资支付担保统筹管理办法》，对房地产项目开发及建筑工人工资支付担保做了明确规定。
三、工程保证担保模式
在国际上，工程保证担保大体上有三种模式：日本模式—由一家具有同等或更高资信水平的承包商作为担保人；欧洲模式—由银行充当担保人，出具银行保函；美国模式—由保险公司或专门的担保公司充当担保人，开具担保书。根据我国实际情况，工程保证担保一般不采用日本模式，欧洲模式作为补充模式，美国模式则是现阶段我国工程担保中的主要模式。 美国模式中，担保公司最有价值的工作就是它的承保评判，以市场经济的手段建立起一道硬性的市场准入门槛（担保公司作为市场的一方，独立审查申请人(承包商)的资信，保证人将以自身的财产为自己错误批准的担保承担经济损失）。美国模式是保障最低价中标原则的合理性的基础。由于有严格的保证担保措施，承包商以不合理低标中标的结果是：进则亏损，退则被罚。
在美国模式中，当被担保的承包商(债务人)不能履约时，保证人将首先调查承包商不能履约的原因，寻找保障合同顺利履行的有效措施。若该承包商尚有进一步履约的可能性，则为承包商提供必要的帮助(包括资金、技术和管理等)，以便合同继续履行；若该承包商无法继续履约，保证人或赔偿因此给业主造成的损失，或接手工程，引入新的承包商继续履约。 业主需要的是一个完美的工程成果，承包商需要的是顺利获得约定的工程款。如果在履约保证中要求承包人提供保证金，承包人将不能充分利用其财产来完成工程，业主的合同目的也不能顺利实现，承包人自然不能顺利拿到工程款，可谓两败俱伤。在招投标阶段，由于工程建设活动尚未开始，采用保证金担保尚且可行。但在履约阶段，合同双方均须积极利用其财产来保证合同的履行，故采用保证金担保弊大于利。
银行出具保函往往要求债务人(申请人或受益人)提供100%的反担保或者预存保证金，故银行保函与保证金担保有着同样的弊端。虽然专业担保公司提供保证也要收取一定的保费，但是所收取的保费相对于银行苛刻的反担保措施来说无疑宽松许多。同时，由于专业担保公司具有高超的专业技能，它可以有效地介入到工程建设活动中来。如在招投标阶段对投标人资格进行审查，在施工阶段对工程建设活动进行监督，都能够促使工程顺利地完成。此外，由于专业担保公司具有强大的经济实力，也可以有力地保证债权的实现，可谓一举两得。 笔者认为，我国应采用跨越式发展战略，越过传统“欧式担保”的银行保函制度，直接建立以担保公司为主角的工程担保体系。当然这里隐含一个前提，那就是担保公司要专业，通过对承包商进行授信，降低运营成本，收取合理利润，降低交易成本。当前高额反担保问题已经证明银行保函是一条艰难之道。当然，目前各地试点推行阶段，专业担保公司没有发展壮大之前，银行保函仍然是作为主要的补充而存在。
四、工程保证担保的业务种类
目前，建设工程项目提供的工程保证担保品种包括：投标保证担保、履约保证担保 ( 包括承包商、材料设备供应商、分包商履约保证担保 )、业主支付保证担保、劳务工资支付担保、保修保证担保 ( 包括主体工程、装修工程、材料设备 ) 以及以购房人为权益人的房屋质量保修保证担保。
（一）、投标保证担保
投标担保可以采用投标保函（投标保证担保）和投标保证金的方式，具体方式一般由招标人在招标文件中规定。投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过50万元。
投标保证担保是指在投标人投标之前，对投标人进行严格的资格审查，向招标人出具投标保函，保证中标人将与招标人签订合同并将提供招标人所要求的履约、预付款等保函。如果中标人违约，则保证人将在保额内赔付招标人的损失。投标保函金额一般在 2 － 80 万元不等，反担保保证金为保函金额的 100% 。
（二）、工程履约保证保函
履约保证担保，是承包商在与业主签订施工合同时向业主提交的第三方的担保，保证其按照合同约定全面和实际地履行其合同责任和义务。承包商不履行合同的，业主可要求保证人在保函金额内承担保证责任。保证人在承担保证责任后，可依法向承包商追偿。 根据开发项目的不同，承包工程项目的不同而区别，履约保函的保函金额一般在 10%至15%之间保证担保公司提供的履约保函一般为有条件的保函，即在业主提出索赔时必须提供承包商违约的证明，保证人核实后才承担保证责任。其特点是保额高，如在采用用条件保证担保的美国，其保额为100%投标保函和100%履约保函。承包商违约后，保证人在保函规定的总担保额的范围内对承包商尚未履行的合同责任负责，但同时也继承了承包商的合同权利。保证人有权选择履行合同义务的方式，包括：对原承包商提供支持使其继续履约；引入新的承包商；将尚未完工的工程另外发包并向业主支付因此增加的合同金额；向业主直接支付一笔业主能接受的赔偿金以买回保函。
由于有条件保函的赔付必须有承包商的书面同意，或者是法院、仲裁机构的裁决认定承包商违约，并规定赔偿额度。同时有条件保函的赔付以承包商的合同责任为限，如果业主不履约，担保公司就可以免除担保责任，这迫使业主也要严格履行合同责任。履约保证担保也可以适用于分包合同、材料设备供货合同的履行。
另外一种履约保函称为无条件保函，就是“见索即付（on-demand）”保函，当发生保函索赔时，业主无需证明承包商违约，只需保函规定的程序和要求出示相应文件，保证人就应付款，就如同承兑票据一样。保证人的赔付以担保函写明的担保总额，并不承担实际合同责任。保证人在提供这类保函的同时往往采取严格的反担保措施，如收取100%的保证金、等额抵押物及资产，或者将其赔付视同承包商的信贷等方式。
（三）、业主支付保证担保
在建设工程施工合同中，开发商（业主）和承包商是互负合同义务的。开发商最重要的合同义务就是按照合同约定的条件、时间、金额向承包商支付工程款。如果开发商不能严格履行支付工程款的义务，不仅会损害承包商的利益，还会对工程项目产生严重的影响。业主支付保证担保是以开发商（业主）为被保证人，以承包商为受益人（权益人），保证开发商严格按照合同约定的条件、时间、金额向承包商支付工程款的保证担保。如果开发商违约，承包商可以依据业主支付保函规定的条件在保函金额内要求保证人承担保证责任。
业主工程款支付担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为业主根据合同的约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日起30天至180天。 一般担保额为：业主支付担保的担保金额应当与承包商履约担保的担保金额相等，一般为承包合同总价款（或中标价格）的10%或15%。对于工程建设合同额超过1亿元人民币以上的工程，业主工程款支付担保可以按工程合同确定的付款周期实行分段滚动担保，但每段的担保金额为该段工程合同额的10-15%。业主工程款支付担保采用分段滚动担保的，在业主、项目监理工程师或造价工程师对分段工程进度签字确认或结算，业主支付相应的工程款后，当期业主工程款支付担保解除，并自动进入下一阶段工程的担保。
业主支付保证担保可以采取一般保证责任的方式，也可以采取连带保证责任的方式。
（四）、工程保修保证担保
保修保证担保也称质量保证担保，是保证人为承包商提供的、保证在工程保修期（国际上称为缺陷责任期）内出现质量缺陷时，承包商应当履行维修义务的担保。保修保证担保可以单独出具保函，并在工程完成时以保修保函来替换履约保函。保修保证担保也可以包含在履约保证担保之内，这时履约保证担保有效期要相应地延长到工程保修期结束。
（五）、房屋质量保修保证担保
房屋质量保修保证担保是保证人为开发商（被保证人）在保修期内按《商品房买卖合同》、
《住宅质量保证书》（以下称“主合同”）的约定履行保修义务，而向购房人（权益人）提供的担保。若非因购房人或不可抗力的原因，开发商没有按照上述文件的约定履行保修义务的，购房人有权要求保证人代为履行合同义务或赔偿损失。
在保证期间，若购房人购买的房屋（包括房屋套内建筑面积部分和公共部分）及配套装置发生质量保修问题，而开发商或有关责任人在房屋保修期内未按《商品房买卖合同》和《住宅质量保证书》的规定履行保修义务的，购房人有权依据保函和《房屋质量保修保函理赔程序》，在保证期间和保证范围内要求保证人承担保证责任：即对被保证人未按上述约定履行义务给权益人造成的直接财产损失以及权益人为防止或减少房屋及其配套装置和房屋内的财产损失所支付的必要的、合理的费用予以赔偿。
五、保函金额、反担保金、保费的计算方法举例
举例说明：AA公司开发的某项目的幕墙工程进行招标和施工，合同价为1000万元，投标有效期3个月，施工工期6个月，保修期2年。
投标担保：保函金额为 20 万元，反担保保证金足额交纳 20 万元。 保费=保函金额×费率×保证期间=20万元×0.6％×0.25年＝0.03万元，一般小于500元时按500元计。履约担保：保函金额为合同价的 30 ％，小计 300 万元；反担保包括现金反担保和其他，现金反担保为保函金额的 30 ％，小计 90 万元，剩余 70 ％采用其他反担保形式。 保费 =保函金额×费率×保证期间=300万元×0.6％×0.5年＝0.9万元。
保修担保：保函金额为合同价的 10 ％，小计 100 万元；反担保包括现金反担保和其他，现金反担保为保函金额的 50 ％，小计 50 万元，剩余 50 ％采用其他反担保形式。 保 费 =保函金额×费率×保证期间=100万元×0.6％×2年＝1.2万元。
六、厦门关于工程保证担保有关规定
（一）、监管部门及管理部门
1、监管机构：厦门市建委
2、管理部门：厦门市建设工程交易中心
（二）、应依法办理工程保证担保的范围及品种
1、范围：本市行政区域内建筑面积在1000平方米或工程总造价100万元以上的新建、改建、扩建的建设工程项目。
2、品种：上述工程在完成发包程序后，应当办理业主工程款支付担保及承包商履约担保，其他工程担保品种除另有规定外，可以由业务、承包商自行选择实行。
（三）、工程担保资格审批
1、按照有关法律规定条件，经过厦门市建委审批备案；
2、与厦门市建设工程交易中心签订三方账户监管协议，并在指定银行开立保证金账户。
(四)、关于建设工程担保的保证人及保证方式。建设工程担保的保证人应是中华人民共和国境内注册的有资格的银行业金融机构、专业担保公司。保证人提供的保证方式应为连带责任保证。
(五)、关于承包商付款担保和分包商履约担保。建筑工程承包商依法、依工程建设合同约定将工程进行分包且分包工程合同价在50万元以上、劳务分包合同价在10万元以上的，承包商应当向分包商提交承包商付款担保，分包商应当同时向承包商提交分包商履约担保；承包商付款担保的额度与分包商履约担保的额度相等，一般为合同价的10%。
(六)、关于低价风险担保。投标人投标报价低于最低控制价的，中标人应按招标文件规定提供低价风险担保。
(七)、关于建设工程担保方式。业主工程款支付担保、承包商履约担保、承包商付款担保、低价风险担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。投标担保可采用银行保函、专业担保公司的保证或定金（保证金）担保方式。
建设工程担保当事人一方有权自行决定自身提供的工程担保方式，当事人另一方不得拒绝或强行要求采用其它方式。
(八)、关于工程质量保修担保。工程质量保修除采用质量保证金（保修金）担保方式外，还可以采用银行保函、专业担保公司的保证。工程竣工验收合格后，承包商可以提供为工程质量保修进行担保的银行保函、专业担保公司的保证。建设单位接收保函或担保书后，应将保修金结算支付给承包商。
(九)、同一银行的一级支行或专业担保公司不得为同一建设工程的业主、承包商和分包商同时提供担保。
(十)、关于建设工程担保有效期。建设工程担保的有效期应当在相关合同中约定。（1）业主工程款支付担保的有效期截止时间为业主根据合同的约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日起至少30天；（2）投标担保的有效期截止时间为投标有效期后的至少30天；（3）承包商履约担保的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后的至少30天；（4）承包商付款担保的有效期截止时间为自各项相关工程建设分包合同（主合同）约定的付款截止日之后的至少30天；(5)分包商履约担保的有效期截止时间为分包工程单项质量验收合格之日后的至少30天；（6）低价风险担保的有效期截止时间为低价项目单项质量验收合格之日后的至少30天；（7）工程质量保修担保的有效期截止时间为工程竣工验收合格之日起满五年。
(十一)、关于分段滚动担保。对于建设工程合同额超过1亿元人民币以上的工程，业主工程款支付担保可以按工程合同确定的付款周期实行分段滚动担保，每段的担保金额为该段工程合同额的10－15%；承包履约担保相应地可以实行分段滚动担保，每段的担保金额为该段工程合同额的10%。
(十二)、在保函或担保书约定的有效期届满之前，保证人、被保证人和受益人不得以任何理由撤保。
建设工程因故中止施工并按规定向建设行政主管部门报告后撤保的，恢复施工前应当按规定重新设保。
(十三)、保函或担保书约定的有效期已届满，或者保函或担保书约定的担保金额已被受益人索赔，但被保证人的主合同债务尚未实际履行完毕的，被保证人应当按规定续保，并向受益人提交新的保函或担保书。
(十四)、对于财政投融资项建设项目，原则上将政府发展计划主管部门的季度或年度资金安排计划所安排的资金额度视同业主支付担保的资金额度；建设单位自筹经费部分应当提供相应的支付保函或担保。承接财政投融资建设项目的建筑施工企业应当提供承包商履约担保。
财政性投融资建设项目承包商履约担保的额度一般按工程合同额的10％执行。
(十五)、申办建设工程施工许可证前，业主应当将承包商提供的承包商履约担保、低价风险担保的保函或担保书的原件提交市、区建设工程交易中心（以下简称交易中心）保管；承包商应当将业主提供的业主支付担保的保函或担保书的原件提交交易中心保管。交易中心提供加盖“原件收讫”证明印章的保函或担保书的复印件2份给提交人。
业主在申办建设工程施工许可证时，应当提交加盖交易中心“原件收讫”证明印章的业主支付担保和承包商履约担保、低价风险担保的保函或担保书的复印件。
交易中心对业主和承包商提供的保函或担保书的真实性不承担责任，但有权对保函或担保书的真实性进行核查，发现虚假保函或担保书等问题的，应当立即报告有关行政主管部门。(十六)、在建设工程保证合同约定的有效期内发生索赔时，索赔方可按有关规定向保证人提出保函或担保书的责任范围内的索赔。索赔方可凭索赔文件副本到交易中心取回被索赔方的保函或担保书原件，向保证人提起索赔。经索赔后，如被索赔方的主合同债务尚未履行
完毕，索赔方应将被索赔方的保函或担保书原件退回交易中心保管；如被索赔方的保函或担保书金额已不足以保证合同继续履行的，索赔方应要求被索赔方续保，并将续保的保函或担保书原件重新送交易中心保管。
(十七)、建设工程因故中止施工需要提前撤保的，业主、承包商应当凭建设行政主管部门确认的停工报告副本到交易中心领回有关保函或担保书原件，办理撤保手续。
(十八)、工程竣工验收合格并取得建设行政主管部门备案证明书后，业主、承包商凭加盖交易中心“原件收讫”证明印章的承包商履约担保、低价风险担保和业主支付担保的保函或担保书的复印件，分别取回承包商履约担保、低价风险担保和业主支付担保的保函或担保书的原件，而后办理撤保手续。
(十九)、专业担保公司承担建设工程担保业务应当具有与所承担的工程担保义务相适应的清偿能力，担保余额的总额不得超过净资产的10倍，单笔担保金额不得超过该担保公司净资产的50%。不符合该条件的，可以与其他担保公司共同提供担保或再担保。
担保余额的总额或单笔担保金额超过上述限额的,保函或担保书的权利人有权拒绝接受。
(二十)、专业担保公司应在首次承接建设工程担保业务前及其后每年5月份向厦门市建设工程交易中心报送下列材料：（1）公司股东构成、公司章程、营业执照、验资报告、上一年度审计报告、法定代表人身份证明等公司重要文件或证明材料；（2）与厦门当地银行签订业务合作协议情况；（3）公司开展担保业务的代偿情况说明；（4）开展企业融资担保业务情况；（5）公司从业人员的专业及结构情况。
开展建设工程担保业务后，还应按下列要求提交相应资料：（1）每季度第一个月15日前提交上一季度公司财务报表；（2）公司如有重大事件（如股东变更、参与诉讼等），须在一个月内提交书面报告。
二十一、在厦门开展建设工程担保业务的专业担保公司应符合下列要求：(1)工商注册地必须在本市，具有企业法人资格，并依法取得工商行政主管部门核发、允许开展担保业务的营业执照；(2)企业实缴注册资本应在人民币1亿元以上，且货币出资金额不低于实缴注册资本的80%；(3)已与至少一家营业地在本市的国有商业银行签订企业融资担保协议，取得银行3倍以上额度的企业融资担保授信，申请备案时已实际开展企业融资担保业务，且最近3个月企业融资担保在保余额不低于人民币3000万元；(4)备案时点上一年度经厦门金融评信公司评定的信用等级为A级（不含A-，下同）以上；(5)有必要的中级以上职称的工程技术人员。
鉴于目前多数专业担保公司未取得厦门金融评信公司A级以上信用等级评定，对本条第
（四）项的执行设立过渡期，过渡期从本办法施行之日起至2009年12月31日止。在过渡期内，暂不执行本条第
（四）项要求。2010年1月1日起，所有专业担保公司均须取得厦门金融评信公司A级以上信用等级评定。
专业担保公司同时符合上述各项要求的，即可通过备案，建设行政主管部门不设数量限制。备案为年度备案，每年备案时，建设行政主管部门均需审核是否符合要求。
其他有关规定详见：
1、2008年7月1日厦门市建委《厦门市建设工程担保实施办法》；
2、2008年9月3日厦门市建委《关于工程担保费用计入工程造价有关事项的通知》；
3、2009年11月30日厦门建设工程交易中心《厦门市建设工程担保业务操作规程》等。
