论商业贿赂犯罪
李 毅
商业贿赂犯罪被认为是“一种不能被低估的世界性癌症”。在我国，随着市场经济的不断发展，商业贿赂犯罪有不断蔓延之势，破坏了市场经济秩序，损坏了人民的切身利益，滋生了腐败行为，引起了中央的高度关注。胡锦涛总书记在中纪委第六次全体会议上指出：要认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。
一、商业贿赂犯罪的界定
我国1993年颁布的《反不正当竞争法》首次明确提出商业贿赂问题，规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂或者购买商品。在帐外给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受贿赂的，以受贿论处。”我国1979年制定的《刑法》和1997年对刑法的修订中均没有明确规定商业贿赂罪，相关条文规定了公司、企业人员受贿罪，公司、企业人员行贿罪，单位行贿罪和对单位行贿罪，从主体上将受贿罪的主体仅规定为“国家工作人员”，并明确了“国家工作人员”的范围。2006年，基于刑法对商业贿赂犯罪规定存在的滞后性和司法实践的迫切需要，《刑法修正案
（六）》通过，将刑法的犯罪主体由原来的公司、企业的工作人员修改为公司、企业或者其他单位的工作人员，扩大了受贿罪的处罚范围，将非国有事业单位、社会团体人员等收受贿赂的行为纳入现行刑事法律的规制，弥补了原来刑法在该罪规制上的不足与漏洞。然而在司法实践中，办理商业贿赂刑事案件不断面临新的情况和新的问题，为此，2006年6月，最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对商业贿赂犯罪的范围，“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定，医药购销、工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪的认定，商业贿赂犯罪的犯罪对象及其数额的认定，商业贿赂犯罪中不正当利益的认定，商业贿赂犯罪罪与非罪的认定以及商业贿赂犯罪共同犯罪的认定等七个方面的内容做了明确规定，并列举指出“其他单位” 既
包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织， 提高了法律的可操作性。但是，尽管我国法律对商业贿赂犯罪的规定日渐完善，但是对商业贿赂犯罪的概念并没有形成一个统一的界定。理论界的多数说认为: 商业贿赂犯罪是经营者在帐外暗中给付交易对方一定财物或其他利益的行为„„因此只包括刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪和第164条规定的对公司、企业人员行贿罪，也称“狭义说”。另一种观点即“广义说”，认为只要是以贿赂手段得到获取商业利益的机会，不管贿赂主体或对象是谁，都应视其为商业贿赂，所以商业贿赂犯罪所涉及的罪名包括刑法第16
3、164条规定的罪名，也包括刑法分则第八章“贪污贿赂罪”中规定的各种贿赂犯罪的罪名。笔者认为，对商业受贿主体的认定应采用广义说，无论是国家工作人员还是公司、企业人员以及其他单位的工作人员，在商事活动中，触犯上述法律规定，其行为主体均成立商业贿赂犯罪主体，行为均构成商业贿赂犯罪。
二、商业贿赂犯罪的成因分析
近年来商业贿赂案件不绝于耳，尤其是像陈良宇、郑筱萸等一些高层官员的受贿案更是让人深恶痛绝。而商业贿赂所具有的普遍性、行业性、隐蔽性和数额巨大等特点，迫切需要我们尽快探究商业犯罪如此猖獗的原因。笔者认为有以下几个主要的客观因素：
1.立法的缺陷和执法的不力。首先，虽然我国法律在不断完善对商业贿赂犯罪的规定，但是仍然相对滞后。就刑法规定而言：（1）主体范围仍待明确。比如《意见》对医务人员收受礼物、教师收受回扣等问题进行了明确的定性，但是对医务人员和教师是做扩大解释还是字面解释？医务人员的外延比较宽泛，既包括医生，也包括在医疗单位工作的其他人员，需要进一步解释。（2）贿赂范围规定过窄。刑法规定：“行为人利用职务上的便利，非法给予或者收受他人财物，数额较大的行为”，此规定仅将商业贿赂的范围限于财物。1
221陈家林：“日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示”，载《山东警察学院学报》2006年第3期。童德华：“完善反商业贿赂犯罪立法之思考”，载《山东警察学院学报》2006年第3期。
《意见》虽将商业贿赂中的财务扩大至财产性利益，规定商业贿赂中的财务既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（劵）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。但是，对于各种非财产性利益，如解决就业、升职提拔、招工招干、色情服务、出国留学、安家落户等并没有纳入商业贿赂犯罪的范围。（3）以“为他人谋取利益”为受贿罪构成要件欠妥。受贿罪侵犯的是国家公职人员的职务廉洁型和不可收买性。因此，只要公职人员利用职务之便，夺取或者收受他人财物，即使客观上并没有为他人谋取利益，也应构成受贿罪。其次，在司法实践中，有些地方对商业贿赂犯罪的查处不深、不严、处罚疲软。如有的已构成犯罪却不移交司法机关处理，仅作党纪政纪处分；有的以罚代刑；有的虽然追究了刑事责任，却罚不当罪。在有些地方，重罪轻判的情况屡有发生。立法存在缺陷，加之司法追究不严，其直接后果是商业贿赂犯罪被发现、被查处、被认定的概率极低，助长了商业贿赂人员的侥幸心理和以身试法。
2.体制缺陷。体制上的弊端和缺陷为商业贿赂的发生提供给了肥沃的土壤，商业贿赂就是在这种体制缺陷中迅猛地发展、泛滥起来的。例如，医药行业贿赂之泛滥，与其多年来形成的“以药养医”体制有着相当的关联。在“以药养医”体制下，医院成为一个庞大的“销售垄断单位”，这使得医药企业如果想进入这个系统，就必然“不择手段”。目前，在我国80%以上的药物销售都是通过医院来实现的，一方面，医院对药品企业来说是买方市场；另一方面，医院对于病人来说是卖方市场，这样医院系统就拥有了“双重垄断”。4
3.缺乏有效的监管。中纪委制度反腐专家李永忠在谈到交通部门的腐败案件时说：“我曾经有个‘三个基本’的说法，事前监督基本没有监督、事中基本难以监督、事后基本不是监督，这是我国目前存在的一个较为普遍的现象。”5一语道破我国监督管理体制中
353马长生，蔡雪冰：《腐败犯罪学研究》第25页，北京大学出版社2002年。汪维才：“商业贿赂犯罪之成因与对策”，载《安徽商贸职业技术学院学报》2007年第4期。萧志：“高官何以跌入深渊——一些省区交通厅长落马现象剖析”，《大众日报》，2004年7月23日。
存在的严重问题和商业贿赂犯罪形成的一个重要因素。
三、商业贿赂犯罪的防治对策
为了建立公平的竞争秩序，净化商业环境，保证我国市场经济的健康发展，我们必须将商业贿赂犯罪这颗“毒瘤”彻底切除。因此，必须建立科学、系统的对策进行防治。
1.完善刑事立法，加强执法力度。首先，应该根据我国刑事立法存在的问题和缺陷，并借鉴国外刑法治理商业贿赂犯罪的有益经验，尤其是参照我国已经签署的《联合国发腐败公约》的规定，对我国刑法关于商业贿赂犯罪的法律条文进行修改：“为他人谋取利益”的受贿构成要件；扩大贿赂方式的范围，把“获取不正当好处”作为贿赂方式；将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为也纳入刑法的调整范围等。唯有不断完善刑事立法，才能对商业贿赂犯罪实现有效的控制和打击。其次，必须改变我国司法实践中对商业贿赂犯罪执法不严、执法不力的现状。再好的法律如果没有严格的执法那也只是空中楼阁，从这个意义上说， 法律的执行力度决定着惩治商业贿赂犯罪的成败。只有严格执法，才能改变商业贿赂人员的侥幸心理，正确预见其违法成本。
2.深化体制改革，建立长效机制。体制的缺陷是我国商业贿赂犯罪泛滥的深层次原因，因此，只有通过制度建设，才能建立起防治商业贿赂犯罪的长效机制。为此，必须积极推进我国行政管理体制改革，发挥政府参与市场交易进行市场规制的功能。这就要求推进法治基础上的公共服务型政府建设，具体讲，要以行政服务中心建设为载体，以电子政务建设为平台，改革以行政审批为主要方式的政府规制行为，减少利用公共权力“设租”的机会；增强行政权力运行的公开化、透明化，从根本上铲除商业贿赂犯罪背后的权钱交易的土壤；在政府决策方面，要建立和完善公众参与、专家论证和政府决策相结合的决策机制，并建立决策责任制，全面推进依法行政，有效治理商业贿赂犯罪。另外还要着力推进市场化改革进程，充分引入竞争机制，将带有垄断性质的服务与一般经营活动明确分开，使其失去滥用的条件和机会，从源头上防止商业贿赂犯罪。
3.建立完善的监督机制。我国已经成立了国家预防腐败局，其主要职能是进行宣传、
教育，进行制度的建设、机制体制的创新，以及在反腐败上抓一些源头性的工作。这将对预防包括贿赂犯罪在内的腐败犯罪起到积极的作用。但是，对商业贿赂犯罪的监督是一项长期的工作，我们应积极采取措施，建立起完善的对商业贿赂犯罪的事前、事中和事后的监督机制，这样才能实现对商业贿赂犯罪的标本兼治。
