浙江大学远程教育学院 《法理学》课程作业
—————————————————————————————
第一编 法学导论
一、名词解释 1.法学
法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
2.法学体系
法律调整的社会关系是多种多样的，因而研究社会的各种法律现象及其发展规律的法学所研究的范围也就十分广泛，从而形成若干分支学科。这些分支学科构成一个有机联系的知识系统就是法学体系。
从法律部门角度的划分:可分为宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等；
从认识论角度的划分：可分为理论法学与应用法学
3.法理学
法理学是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。
4.法
表示法律、法度公平如水；体现统治阶段的意志，国家制定和颁布的公民必须遵守的行为规则等。
二、简答题
1.国家认可法律的情形主要有哪几种？ 主要有4种：
1、赋予社会上既存的某些一般的社会规则；
2、通过加入国际组织，承认或签订国际条约等方式，赋予国际规范以域内效力；
3、判例法国家对判例中所蕴含的法理的分析与归纳；
4、赋予权威法学家的学说以法律效力。
2.法的社会规范性特征表现在哪些方面？
表现在：
1、规范性；
2、普遍性；
3、从法的规范性和普遍性两个属性中还可以派生出法的其他一些属性：如效率性、稳定性和连续性等。
1
3.法具有的国家强制性特征表现在哪些方面？
表现在：
1、法是一种具有外在强制性的社会规范；
2、法的强制具有潜在性的特征；
3、法的强制性必须具备一定的条件。
第二编 法的起源与发展
一、名词解释 1.法系
依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。
2.法律移植
指现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语
3.大陆法系
也称罗马法系、民法法系、法典法系等，是指以古罗马法为基础，以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统的影响下而仿照它们而制定的各国法律体系的总称。
4.英美法系
又称普通法系，是承袭英国中世纪的法律传统（即以英国普通法为基础）而发展起来的各国法律制度的总称。
第三编 法的本体
一、名词解释 1.权利规则 又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则。
2.法律概念
指人们从各种事实中抽象出它们的共同特征并赋予其法律意义后而形成的权威性范畴。
3.法律原则
指能够作为法律规则基础或本源的原理或准则。法律原则可以说是法律的精神和价值。
2
4.成文法
由国家特定机关制定和公布，并以系统的规范性文件形式出现的法律，因此又称制定法。
5.社会法
社会法是现代在公法和私法分类的基础上针对一些新的法律类型而作的新的法律种类。它是指既调整国家与个人又调整个人之间的、兼具公法和私法两种调整方法的法律部门的总称，主要包括经济法、环境资源保护法、社会保障法。
6.规范性法律文件的规范化
指各种国家机关依照法定职权和程序而制定的、属于法的各种形式的各种规范性文件，应当有统一的规格和标准，从而使一个国家的法的表现形式成为规严整、和谐统一的有机整体。
7.法律部门
在有的法学著作和教材中被称为“部门法”，它是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
8.公法
古罗马法学家将公法界定为有关国家利益的法律，现代法学一般则认为，凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法。
9.法律体系
法学中有时也称“法的体系”或简称为“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
10.法律渊源
指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，因此，法的渊源也叫法的形式。
11.法的溯及力
又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题。如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。
12.权利能力 亦称法律人格，指的是法律关系主体依法享有法律所确认的权利和承担义务的能力或资格，它是有关主体参加任何法律关系都必须具备的前提条件。
13.权利
权利为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
3
14.法律关系
法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系。
15.法律事实
由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种客观情况的总称。
16.违法行为
指具有法定责任能力的主体违反法律规定，造成社会危害，产生法律责任的有过错的行为。
17.法律行为
指由法律规定的或从法律中演绎出来的具有法律意义的能发生法律后果的行为。
18.积极行为
又称“作为”，是行为主体积极、主动作用于客体的活动，表现为做出一定的动作。
19.要式行为
指必须具备特定形式或者遵循特定程序才能发生法律效果的行为。通常，对于涉及重大利益与需要慎重决定的行为，法律会规定必须以某种特定的形式做出。
20.过错责任
指以存在主观过错为必要条件的法律责任，换言之，即承担责任以其行为有主观过错为前提的一种责任。
21.法律责任
指因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。
22.法律程序
法律规定的人们从事法律行为时必须遵守的过程、方式和手续，它是对法律行为的形式要求，是实现实体权利义务的合法方式和必要条件。
23.正当程序
正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分派与交涉而进行的、具有高度职业自治的理性选择的活动过程。
二、简答题
1.简述法的特征。
法的特征有以下几点：
1、法是调整人的行为的社会规范
首先，在社会体系中，法属于社会规范的范畴。其次，人的行为是法的调整对象。
2、法是出自国家的社会规范
4
法是由国家制定或认可的，它就必然具有国家意志的属性，因此具有高度的统一性、普遍适用性。
3、法是规定权利和义务的社会规范
法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。
4、法是由国家保证实施的社会规范
任何一种社会规范都具有强制性，都有保证其实施的社会力量。法的强制性不同于其他规范之处在于，法具有国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。
2 .法律规范有哪些局限性？ 法律规范有以下局限性：
1、法律规范无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，会存在遗漏。
2、法律规范有僵化的潜在势力。
3、语言的拙劣性。
4、法律规范有许多自由裁量的余地，给适用带来标准难以统一的问题。
5、法律规范是抽象的、一般的，适用时总要经过法律推理，而这种推理过 程及其复杂，因而也暴露了法律规范的弱点。
3.法律原则有哪些特征？ 法律原则有以下特征：
1、法律原则是法律规范的本源性依据。
2、法律原则具有极强的稳定性。
3、法律原则不设定具体的、确定的事实状态。
4、法律原则对法律适用乃至实施具有理念上的指导和协调作用。
5、法律原则有时也能作为直接的行为规范或作为法律适用的具体依据起作用。
6、法律原则也有局限性。
4.简述法律原则的功能与作用。
一、在法律创制中的功能与作用：
1、法律原则是构建法律制度的基础，是制定各级法律、法规的依据。
2、法律原则保证了法律系统的有要统一，是法律制度内部协调统一的重要保障。
3、法律原则在法治秩序的建设中有重要的导向作用。
二、在法律实施中的功能与作用：
1、指导法律的执行，主要表现在对法律解释和推理有重要指导意义。
2、弥补法律漏洞，强化法律的调控能力。
3、对自由裁量权的合理限制。
5.公法、私法和社会法之间的区别主要有哪些？
1、调整对象不同。分别是国家与个人、个人与个人、市场主体与社会。
2、作用方式不同。分别是国家强行干预、私法自治、宏观调节。
3、法的本位不同。分别是国家利益本位、个人利益本位、社会利益本位。
4、价值目标不同。分别是公平与秩序、自由与效益、公平与秩序和自由与效
5
益的统一。
6.简述法律部门划分的原则。
客观原则；目的原则；平衡原则；发展原则；主次原则。
7.如何区别民法、商法与经济法三个法律部门？
民法法律部门是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。商法法律部门是指调整商事法律关系主体和商业活动的法律规范的总称。经济法法律部门是调整国家在宏观调控国民经济运行的活动中所形成的经济关系的法律规范的总称。
民法同商法的区别主要在于二者的调整对象不同，民法调整一切平等主体的相关关系，商法调整的是商事关系或商事行为。由于我国实行民商合一，民法的有关概念、原则也适用于商法，但随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济的发展，商法作为一个独立的法律部门会逐步得到承认并达成共识。
经济法与民法的重要区别在于二者的调整手段和方法不同。平等主体之间的经济关系由民法调整，非平等主体间的经济关系（或称经济领域中的纵向关系）由经济法调整。
8.如何理解权利与权力关系是现代法律调整的核心？
1、法律的调整重心经历了从传统的权力与个人义务之间服从关系到权利与权力之间制约关系的重大转变。
2、如何制约权力、保护权利始终是法治社会中法律重要的任务所在。
3、如何正确平衡权力与权利之间的关系也是现代法律最大的难题所在。
9.简述权利与义务的关系。
1、结构上的相关关系。权利和义务二者是互相关联的，即对立统一的。
2、数量上的等值关系。权利和义务在数量上是等值的。
3、功能上的互补关系。法是以权利和义务双重机制来指引人们的行为，调处社会关系的，并且是在权利和义务的互动中运行的。权利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。
4、价值意义上的主次关系。
10.试比较法律行为、民事法律行为和事实行为的异同。
1、法律行为是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。民事法律行为是指以意思表示为核心要素的行为。事实行为是与民事法律行为相对应的概念，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定，客观上能引起民事法律后果的行为。
2、民事法律行为与事实行为的核心区别在于行为中是否存在产生民事法律关系的意图。具备这种意图，该行为构成民事法律行为；反之，则构成事实行为。民法上区别民事法律行为与事实行为，其主要目的在于区别其行为的生效要件。
3、无论民法上的法律行为还是事实行为，都能产生一定的法律效果，因此，它们都属于法理学意义上的法律行为。
11.简述法律责任对于法律实施的意义。
6
1、从法律规范的逻辑结构上看，法律责任的规定是使法律具有操作性和有效性的关键所在。
2、从法律的规范功能看，法律责任具有保证法律目的实现的功能。
3、从法律实施主体角度看，追究法律责任是执法机关和司法机关主要的法律活动，也是立法机关的重要内容。
12.在我国的法律规定中，法律责任的免除有哪些条件与情况？
1、时效免责。
2、不诉免责。
3、自首、立功免责。
4、补救免责。
5、协议免责或意定免责。
6、自助免责。
7、人道主义免责。
13.简述法律责任的特点。
1、法律责任首先表示一种因违反法律上的义务关系而形成的责任关系，即主体Ａ对主体Ｂ的责任关系。
2、法律责任还表示一种责任方式，即承担或追究否定性、不利性后果。
3、法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系。
4、法律责任的追究和执行是由国家强制力实施或者潜在保证的。
14.试述法律责任于法律制裁的关系。
法律责任与法律制裁具有密切的联系，前者是后者的依据与原因，后者是前者的必然结果。首先，是否对主体进行法律制裁取决于其是否负有法律责任，如果主体的行为不构成责任就不能对其进行制裁；其次，法律制裁的性质应当与法律责任的性质相适应，例如，对于民事责任主体只能实施民事制裁而不能实施刑事制裁；再次，法律制裁的范围、程度、方式及期限都应依照法律责任的相应内容确定，不能对主体实施与其应当承担的法律责任不符的制裁手段。
15.正当程序对于法治的普遍意义有哪些？
1、正当的法律程序是权利平等的前提。
2、正当的法律程序是权力制衡的机制。
3、正当的法律程序是解纷效率的保证。
4、正当的法律程序是权利实现的手段。
5、正当的法律程序是法律权威的保障。
16.为什么说法律程序具有相对独立的？ 第
一、法律程序的合理性有其自身的评价标准 第
二、程序有独立的可信度
第三、程序法的发展稳定性和和延续性 第
四、正当的法律程序是权利实现的手段 第
五、正当的法律程序是法律权威的保障
7
17.简述一般法律程序的特点。
1、法律程序是针对特定的行为而做出要求的。
2、法律程序是由时间要求和空间要求构成的。
3、程序具有形式性。
18.简述规范性法律文件的系统化？ 规范性法律文件的系统化，是指采用一定方式，对已经制度的规范性法律文件进行整理、归纳和加工，使其系统化的活动。
规范性法律文件系统化的方法：
1、法规清理，又称法规整理，是指有关国家机关按照一定程序，对一定时期和范围的规范性法律文件加以审查，并重新确定其法律效力的活动；
2、法规汇编，又称法律汇编，是指在不改变法规内容的前提下，将规范性法律文件按涉及问题的性质或按发布时间的先后顺序予以排列，汇编成册；
3、法典编纂，是指对属于某一部门法的全部法律规范进行审查、修改、补充，并编制新的系统化的法典的活动。
第四编 法的运行
一、名词解释 1.法典编纂
指对属于某一类的或某一法律部门的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改，并在此基础上编制一部新的系统化法典的法的创制活动。
2.法的创制
指有法的创制权的国家机关或经授权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序进行的制定、补充、修改和废止法律以及认可法律的一项专门性活动。
3.立法体制
又称为法律创制体制，是指有关法的创制的权限划分所形成的制度和结构，它既包括中央和地方关于法的创制权限的划分制度和结构，也包括中央国家机关之间及地方各国家机关之间关于法的创制权的划分制度和结构。法律创制体制解决的是如何分配国家立法权的问题。
4.法的适用
通常简称为“司法”，是法的实施的重要方式之一。法的适用是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。在我国，司法机关是指人民法院和人民检察院。
5.法律监督 指一切国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性依法所进行的监察和督促，这是广义的法律监督。狭义的法律监督专指有关国家机关依照法定职权和法定程序，对立法、执法和司法活动的合法性所进行的监察和督促。
8
6.执法
执法，是指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动。执法有广义和狭义两种理解和涵义。广义的执法是指一切执行法律的活动，包括国家行政机关、司法机关及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻执行实施法律的活动。狭义的执法概念，仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻执行法律的活动，谓之为“行政执法”。
7.法律解释
指有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。
8.司法解释
指由最高人民法院和最高人民检察院针对审判和检察工作中具体应用法律的问题所进行的解释。
9.立法解释（狭义）
由全国人大常委会针对宪法和法律条文本事需要进一步明确界限或补充规定的问题所进行的解释。它的效力在法律解释体系中具有最高法律效力。
10.法律推理
指以法律与事实两个已知的判断为前提运用科学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。
11.形式推理
指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。
12.演绎推理
演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出特殊性的知识。其特点是结论寓于前提之中，或者说结论与前提具有蕴涵关系，所以它又是必然性的推理。只要前提真实，推理形式正确，结论就是必然真实的。演绎推理主要表现为三段论推理。
13.三段论
由三个直言判断组成的演绎推理，它借助于一个共同的概念把两个直言判断联结起来，从而推出一个直言判断的推理，它包括大前提、小前提和结论三部分。
14.归纳推理
归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。
15.类比推理
指根据两个或两类对象某些属性相同从而推出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理。
9
16.辩证推理
法律适用中的辩证推理又称实质推理，它是指这样一种情形：当作为推理的前提是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。
17.法律职业
是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与严格的法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。
二、简答题
1.简述我国全国人大及其常委会的法律创制程序主要分为哪几个阶段。
1、法律案的提出。
2、法律草案的审议。
3、法律草案的通过。
4、法律的公布。
2.简述法典编纂的条件。
1、在编纂法典之前，要有一定数量的、同类的规范性法律文件存在，并且这些规范性法律文件中的一些或一部分已不能适应发展了的社会情势和需要。
2、社会关系的发展需要用统一的法典来对每个权利主体的行为进行规范和调节。
3、从事法典编纂工作的人(立法者)具有编纂法典所需要的基本立法技术。
4、要有编纂法典的法定职权或授权，且应有较为完善的不同于立法程序的法典编纂程序。
3.简述司法权与行政权的区别
1、行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。
2、行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。
3、行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。
4、行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。
5、行政权具有可转授性，司法权则具有专属性。
6、行政权主体职业的非法律性，司法主体职业的法律性。
7、行政权效力的非终极性，司法权效力的终极性。
8、行政权运行方式的非交涉性，司法权运行方式的交涉性。
9、行政权的管理关系存在官僚层级式的服从性，司法权的管理关系上则是非服从性的权力。
10、行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。
4.法律程序对司法权的约束主要作用表现在哪些方面？ 第一，法律程序是限制审判权的重要机制。
第二，法律程序是法官进行理性选择的有效措施。 第三，法律程序还是判决结论成立和产生实效的前提。 第四，法律程序是法院解纷效率的保证。
10
5.试述法律解释的必要性？
法律解释的必要性源自法律的局限性与社会生活的复杂性。 法律解释对于法律适用的意义尤其重要。
就我国的现实状况而言，法律解释还有如下两点特殊的必要性：第一，从法律解释的本国传统来看，我国是一个成文法传统的国家，以成文法为主要法律形式的特点在现代中国法律上仍然不会改变，由此也说明法律解释在中国的特殊意义。第二，从法律解释适应社会要求来看—今天我们重视法律解释更重要的还在于它适应了社会改革与发展对法律解释提出的迫切要求。
6.实质推理的适用范围或者作用是什么？
1、当法律无明文规定时，弥补法律漏洞。
2、当被适用的法律规定含糊时，推演法律合理语义。
3、当被适用的法律规定相互抵触或者存在竞合时，确定或者选择其中的合理规则。
7.请列举四种最主要的法律解释方法，并对它们作一简要说明。
1、文理解释，包括文字解释、语法解释、逻辑解释，所以它又称为语义解释或文义解释。它是指按照法律条文用语的字义、文义及语言的通常使用方式和逻辑规律所作的解释。
2、论理解释，指斟酌法律理由，依一定的标准进行推理论证来确定和阐明法律本义的解释方法。
3、体系解释，依据法律条文在法律整体中的地位进行解释，即根据法律的编、章、节、款、项之前后关联位置以及相关法律条文之关系，阐明法律规范的意义。
4、效力解释，在解释时依据法律效力位阶之高低，寻找法律内在意义的高级效力依据，换言之，依效力位阶较高的法律规范来解释效力位阶较低的法律规范。
8.抽象法律解释与具体法律解释的区别？
抽象法律解释是指法定国家机关的一种专门活动，其目的是通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性活动，它具有立法性质。具体法律解释是指在具体个案的司法裁判活动中，法官通过具体说明法律的含义而将法律适用于具体个案事实的解释性活动，它是司法性质的。可见它们在解释主体、目的、过程与性质方面都存在差别。
9.试述法律推理的特征。
第一，它是法律适用中的一种思维活动。
第二，以法律与事实为两个已知的判断，即作为推理的前提。 第三，运用多种科学的方法和规则进行。
第四，其目的是为法律适用结论提供正当理由。
10.简述辩证推理的特点。
第一，辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。
第二，辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性所引起的疑难问题。 第三，辩证推理是法官的主观辩证法对法律或案件客观事实的辩证关系的认识的
11
推出过程，它必须建立在事物的辩证法的客观基础之上。 第四，辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的较长的复杂的推出过程。
11.实质推理的适用范围或者作用是什么？
1、当法律无明文规定时，弥补法律漏洞。
2、当被适用的法律规定含糊时，推演法律合理语义。
3、当被适用的法律规定相互抵触或者存在竞合时，确定或者选择其中的合理规则。
4、当被适用的法律规定违背法律客观目的时，规避不合理的法律。
12.简述法律职业的特征。
1、法律职业或法律家的技能以系统的法学理论或法律学问位基础，并不间断地培训、学习和进取。
2、法律职业或法律家专职从事法律活动，具有相当大的自足性或自治性。
3、法律职业形成法律家集团，其内部传承着职业伦理，从而维系着整个团体的成员以及团体的社会地位和声誉。
4、加入法律职业将受到认真考查，通常须获得许可证。
13.法律职业思维有哪些特点？
1、通过程序进行思考。
2、遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守。
3、注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。
4、法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。
5、判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。
第五编 法的价值
一、简答题
1.简述法对效率的促进作用的具体体现。
1、通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，促进生产力的进步。
2、承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为着物质利益而奋斗。
3、确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的而占有、使用或转让财产。
4、确认、保护、创造最有效的经济运行模式，使之容纳更多生产力。
5、承认和保护知识产权，解放和发展科学技术。
2.简述形式正义的三种形态。
第一，与社会正义相对应的形式正义，即法律正义或制度正义。 第二，与具体正义或特殊正义相对应的形式正义，即抽象正义。
第三，在法律体系中划分实质正义和形式正义的话，前者指实体法上的正义，立法上的正义，即实体权利义务在立法上进行分配的正义；后者指程序法上的正义，即程序正义、诉讼正义，指法律适用或执法阶段的正义，比如关于平等问题，所谓“法律上一律平等”是一种实质正义，所谓“法律面前一律平等”是一种形式
12
正义。
3.简述法律价值概念的三种使用方式。 在法学研究中，“法的价值”这一术语的涵义可以因如下三种不同的使用方式而有所不同。
第一种使用方式是用“法的价值”来指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长那些值得期冀、希求的或美好的东西。 第二种使用方式是用“法的价值”来指称法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性。
第三种使用方式是用“法的价值”来指称法律所包含的价值评价标准。
第六编 法与社会
一、名词解释 1.法治国家
指主要依靠正义之法来管理国家与管理社会从而使权力与权利得以合理配置的社会状态。
2.法治
法治这一概念包含五方面的含义：一种宏观的治国方略；一种理性的办事原则；一种民主的法制模式；一种文明的法律精神；人类文明的标志之一；一种理想的社会状态。
二、简答题
1.法律有哪些局限性？
1、法律只是众多社会调整方法的一种。
2、法律的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是恰当的。
3、法律的滞后性。
4、法律的非自足性。
5、法律可能会导致个别非正义。
2.法治对法律的内在品性要求有哪些？
法律是人们事先设定的规则，具有稳定性、连续性、普遍性和一致性，它不受事发当时的人的情感和意志所左右。在法律面前只有先承认形式的合理才能承认实质的合理，这是法治建立的基本要求。
3.法治国家有哪些优点？ 第
一、完备统一的法律体系。 第
二、普遍有效的法律规则。 第
三、依法行政的法治政府。 第
四、公平正义的司法制度。 第
五、专门化的法律职业。
13
4.法治国家的形式标志是什么？
所谓法治国家的形式标志是指法治国家的外在表现方式以及实现法治国家的技术条件。它主要包括完备统一的法律体系、普遍有效的法律规则、严格的执法制度、公正的司法制度、专门化的法律职业等。
5.法治国家的实质标志是什么？
所谓法治国家的实质标志是指依据法治的精神而形成的涉及重大关系的理性化制度的确立和运行。具体来说它涉及法律与政治、公共权力与国家责任、权力与权利、权利与义务等方面的关系。
6.法治的体制性要求有哪些？ 第
一、立宪主义。
第二、法律高于政府。 第
三、独立的司法部门。
7.简述法律与道德的区别。
1、产生的社会条件不同。
2、表现形式不同。
3、体系与结构不同。
4、作用范围不同。
5、义务特点不同。
6、制裁方式不同。
8.简述法与党的政策的区别。
1、意志属性不同。
2、规范形式不同。
3、实施方式不同。
4、调整范围不同。
5、稳定程度不同。
9.简述法与国家的关系。
1、从国家与法的起源上看，两者都是在社会出现私有制和分裂为阶级的过程中，为了控制个人之间、阶级之间的利益冲突而产生的。
2、从国家与法在社会结构中的地位和功能上看，它们都是上层建筑最重要的组成部分，都由社会的经济基础决定并对基础发生着最直接、最明显的反作用。
3、从国家和法的阶级本质上看，它们都是统治阶级借以实现统治的工具。
4、从国家和法的存在方式上看，它们是互为条件、相互依存的统一整体。
论述题
1.如何理解法理学是法学的方法论。
法理学是法律世界观和法学方法论的统一。它既是法学的一般理论和基础理论，
14
提供一系列关于法的基本思想、理论，又是法学的方法论，提供一系列研究法律现象的基本方法。法理学之所以是法学的方法论，可以从两个方面加以说明： 第一，法理学的理论对法学研究具有方法论价值。理论和方法并不是两类截然不同的东 西，而是经常相互转化的。当人们自觉运用一定的理论思考、研究和解决问题时， 理论实际上就已经成为指导或规范研究活动的方法。法理学的使命不仅在于认识和理解法律现象，为人们提供法的理论、思想，而且在于支配和指导人们的认识活动。法理学所提供的科学理论往往构成人们进一步认识和理解法律现象的科学思路和方法。 第二，法学方法论是法理学的重要研究内容。由于研究方法是否正确和有效对法学研究
至关重要，作为法学之基础学科的法理学，越来越重视对法学方法论的研究，努力为法学建立起科学的方法论。近年来，中国法理学特别注重研究如何把马克思主义认识世界的一般方法即哲学方法论具体为认识法律现象的具体方法；注重总结法学者在法学研究中积累起来的行之有效的经验，并通过理性化的升华，使之成为普遍有效的研究方法； 注重移植其他人文社会学科、自然科学的研究方法；注重批判地借鉴国外法学研究中的科学方法。
2.简述法的起源的一般规律。
1、法是私有制和阶级逐渐形成的过程中逐步孕育、萌芽，并与国家相伴随而发展和确定起来的。
2、法的形成经历了习惯演变为习惯法，再发展为成文法的长期过程。
3、法、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对立的规范系统。
3.法的本质。
根据马克思主义创始人的有关论述，我们可以把法的本质归结为以下两方面：
（一）法是统治阶级意志的体现。
第一，法是“意志”的体现或反映。意志作为一种心理状态和过程、一种精神力量，本身并不是法，只有表现为国家机关制定的法律、法规等规范性文件才是法。所以说，
法是意志的反映，意志的结果、意志的产物。正因为法是意志的产物，所以才可以说法属于社会结构中的上层建筑。
第二，法是“统治”阶级意志的反映。我们应当清楚地看到，在任何情况下，被统治阶级的意志都不能作为独立的意志直接体现在法律里面。它只有经过统治阶级的筛选，
吸收到统治阶级的意志之中，转化为统治阶级的国家意志，才能反映到法律中。所以，归根到底，在阶级对立社会中，法是统治阶级意志的体现。
第三，法是统治“阶级”的意志的反映。统治阶级的共同意志并不是统治阶级内部各个成员的意志的简单相加，而是由统治阶级的正式代表以整个阶级的共同的根本的利益为基础所集中起来的一般意志。
第四，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。马克思、恩格斯说，法是
“被奉为法律”的统治阶级的意志，这意味着统治阶级意志本身也不是法，只有 “被奉为法律”才是法。
15
“奉为法律”，就是经过国家机关把统治积极的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定。
（二）法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的
除了物质生活条件以外，政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素也对
统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。
4.论述当代中国法的渊源
1、宪法。宪法是每一民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。我国宪法规定了当代中国的根本的社会、经济和政治制度，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，涉及社会生活各个领域的最根本、最重要的方面。
2、法律。法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义
上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。我们这里仅用狭义的法律。在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。
3、行政法规。行政法规是指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件， 其法律地位和效力仅次于宪法和法律。
4、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件。 这三类都是由地方国家机关制定的规范性文件。
5、特别行政区的法律。
6、规章。规章是行政性法律规则文件，从其制定机关而言可分为两种：一种是由国
务院组成部门及直属机构在它们的职权范围内制定的规范性文件，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项；另一种是省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府依照法定程序制定的规范性文件。
7、国际条约、国际惯例。
5.论述法律规则的逻辑结构。 对法律规则的逻辑结构的分析，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。
三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。
假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。
三要素说虽然传之久远，但由于内在的缺陷而在近年逐渐被相当一部分人放弃。 人们对三要素说的批评集中在三个方面：一是制裁只是法律的否定性结果，而否定性结果只是法律结果中的一种，在逻辑上有以偏概全之嫌；二是如果将肯定性或奖励性的结果也包括在内，则与中文“制裁”一词的含义相差甚远；三是“处理”一词的含义也与中文“处理”的本义不合。
二要素说是上世纪90年代在批评三要素说的基础上兴起的一种新的学说。二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则
16
中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。法律后果是指规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。
6.论述法律概念的功能。
法律概念是法律的构成要素之一，是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念与日常生活用语中的概念不同，它具有明确性、规范性、统一性等特点。法律概念是构成整个法律体系的原子，是法律知识体系中最基本的要素。
法律概念的功能主要体现在三个方面：
一是表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，没有法律概念，法律是难以想象的；
二是认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动； 三是改进法律、提高法律科学化程度的功能，丰富而明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度。使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。法律概念与法律规则和法律原则同等重要。
7.论述法律规则的逻辑结构。 对法律规则的逻辑结构的分析，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。
三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。
假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。
三要素说虽然传之久远，但由于内在的缺陷而在近年逐渐被相当一部分人放弃。 人们对三要素说的批评集中在三个方面：一是制裁只是法律的否定性结果，而否定性结果只是法律结果中的一种，在逻辑上有以偏概全之嫌；二是如果将肯定性或奖励性的结果也包括在内，则与中文“制裁”一词的含义相差甚远；三是“处理”一词的含义也与中文“处理”的本义不合。
二要素说是上世纪90年代在批评三要素说的基础上兴起的一种新的学说。二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。法律后果是指规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。
8.试论述当代中国社会主义法律体系。 中国特色社会主义法律体系，是指以宪法为统帅，以法律为主干，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。 中国特色社会主义法律体系，是指自我国改革开放以来，享有立法权和司法解释权的国家机关，坚持在中国共产党的领导下，为保障人民民主专政的国家政权及国家、集体和公民个人的合法权利而制定并修正的宪法、法律、行政法规、和地方性法规的法律体系的总称。
1997年9月，党的十五大明确提出，到2010年形成有中国特色社会主义法律体
17
系的立法工作目标。
2007年党的十七大提出，要完善中国特色社会主义法律体系。 2010年，具有中国特色的社会主义法律体系建成。
这表明法律体系的形成只是实现了立法工作的阶段性目标，并不意味着立法任务的终结。
2011年3月10日上午，全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。
我国的法律体系大体由在宪法统领下的宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个部分构成，包括法律、行政法规、地方性法规三个层次。
中国特色社会主义法律体系具有十分鲜明的特征：
1、体现了中国特色社会主义的本质要求。
2、体现了改革开放和社会主义现代化建设的时代要求。
3、体现了结构内在统一而又多层次的科学要求。
4、体现了继承中国法制文化优秀传统和借鉴人类法制文明成果的文化要求。
5、这个法律体系体现了动态、开放、与时俱进的发展要求。 中国特色社会主义法律体系的形成，是我国社会主义民主法制建设史上的重要里程碑，具有重大的现实意义和深远的历史意义。
1、中国特色社会主义法律体系是中国特色社会主义永葆本色的法制根基。
2、中国特色社会主义法律体系是中国特色社会主义创新实践的法制体现。
3、中国特色社会主义法律体系是中国特色社会主义兴旺发达的法制保障。
9.论述法律体系与法学体系的联系和区别。 法律体系与法学体系的联系：
1、法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础。
2、法律体系也是法学体系发展的重要动力。
3、法学体系反过来也会成为法律体系发展变化的原因和根据。 法律体系与法学体系的区别：
1、法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系，它属于社会科学范畴，具有意识形态和文化属性；法律体系是指一国现行的法律规范体系，属于社会规范体系范畴，是社会及个人的行为准则，有实际法律效力，并产生实际的法律后果。
2、法学体系的内容和范围比法律体系的内容和范围要大得多，如法学体系有法哲学、法理学、法律心理学、法律历史等等，而法律体系则不含这些内容。
3、法学体系具有跨国性，多个国家可能在法学体系方面具有相同性或相同性，相互间可以学习、交流、借鉴；法律体系具有属国性，它一般是一个主权国家的表现形式，在该主权范围内发生效力。
10.结合马克思“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”来论述权利和义务的关系。
权利与义务的关系是权利义务理论的基本内容。法律关系主体所拥有的全部权利，一部分以他人履行义务而获得，一部分以自己履行义务而获得，除此之外，再没有第三种形式。
从这一立论出发，权利义务关系对同一主体就形成了两种形式： 当他人履行义务而自己是单纯的权利主体时，权利和义务是以分离的形式统一于
18
一组关系中的；当该主体既享有权利又履行义务而具有双重性时，权利和义务是以相合的形式统一于一组关系中的。
权利义务关系对同一主体两种形式的结论来自于马克思关于“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的思想，由此，权利和义务的关系可以概括为对立统一的关系。
权利义务的对立统一，首先表现为结构上的相关关系。权利和义务二者是互相关联的，即对立统一的。权利与义务一个表征利益，另一个表征负担；一个是主动的，另一个是受动的；就此而言，它们是法这一事物中两个分离的、相反的成分和因素，是两个互相排斥的对立面。同时，它们又是相互依存、相互贯通的。相互依存表现为，权利和义务不可能孤立存在和发展。 它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。
相互贯通表现为权利和义务的相互渗透、相互包含以及一定条件下的相互转化。 从上述对立统一关系的意义上，可以说“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。权利与义务一方如果不存在了，另一方也不能存在。
权利和义务的另一关系式是数量上的等值关系。权利和义务在数量上是等值的。首先，一个社会的权利总量和义务总量是相等的。 在一个社会，无论权利和义务怎样分配，不管每个社会成员具体享有的权利和承担的义务怎样不等，也不管规定权利与规定义务的法条是否相等，在数量关系上，权利与义务总是等值或等额的。其次，在具体法律关系中，权利义务互相包含。 权利的范围就是义务的界限，同样，义务的范围就是权利的界限。因而权利主体 超越义务范围，要求义务主体去从事“超法义务”或“法外义务”是非分非法主张，义务主体有理由拒绝接受。 另一方面，权利主体有资格要求义务主体不折不扣地履行义务，以保障其权利的实现。
权利义务关系的第三种展现方式是功能上的互补关系。 权利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。
第一，权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。 法律总是以确认和维护某种利益为其价值目标，并且以权利的宣告直接体现其价值目标。当价值目标得以确立并且由权利加以体现之后，义务的设定就是必不可少的。
第二，权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。权利和义务都有指引人们行为的功能。但它们指引行为的方式及其结果是不同的。
第三，确定指引与不确定指引标识着义务与权利另一功能上的差别：
义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而 更有助于建立秩序，权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由。 权利和义务关系的第四种展现方式是价值意义上的主次关系。从价值意义或综合价值的视角，在法律体系即权利义务体系中，权利和义务的地位不是各自半斤八两，而是有主要与次要、主导与非主导之分。由于各个历史时期的社会经济、文化、政治的性质和结构不同，法律的价值取向不同，权利与义务何者为本位，是历史地变化着的；古代法律总体上是以义务为本位，现代法律是或应当是以权利为本位；在权利本位的法律模式中存在着阶级本质、社会意义的差别。 所谓权利本位指的是这样一些法律特征： 第一，社会成员皆为法律上平等的权利主体，权利本位意味着法律面前人人平等。
19
第二，在权利与义务的关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义。
第三，在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以做出权利推定，即推定为公民有权利（自由）去作为或不作为。第四，权利主体在行使其权利的过程中，只受法律所规定的限制，而确定这种限制的目的又在于保证对其他 主体的权利给以应有的同样的承认、尊重和保护，以创造一个尽可能使所有主体的权利都得以实现的自由、公平而且安全的法律秩序。
11.论述私权利与公权利，权利与权力。 以权利主体为标准，可以将权利分为私权利和公权利两类。私权利通常是指以满足个人需要为目的的个人权利。公权利则是指以维护公益为目的的公共团体及其责任人在职务上的权利。
①权力的拥有者只能是表现出强制力和支配力的专门机关、执行职务的公职人员或对内的社会集团的代表，公民不能成为权力主体；而权利主体却是公民个人，国家或集团在成为权利主体的时候，已是与公民平等的在法律上的被人格化了的“人”。
②权力的内容重在“力”上，表现为某种形式的强制或管理。权利的内容则侧重于“利”，表现为权利人要求实现的价值。
③二者指向对象的确定程度不同。权力的指向对象是特定的，管理活动与支配行为必定有具体的承担人，且权力拥有者与权力对象地位不平等。权利指向的对象，在一部分法律关系中是特定的，而在另一部分法律关系中又是不特定的，权利关系中的权利人与义务人地位是平等的，不像权力关系那样存在服从与被服从的关系。
④法律对权力和权利的要求不同。权力与职责相对应，职务上的责任是公权力的义务，法律要求权力变为职责，职责是不能放弃的，弃置权力将构成渎职。权利与义务相对应，法律准予权利的能动性，使权利人对权利获得了随意性，放弃权利被认为是行使权利的表现。私权利和公权利在运行的时候经常发生冲突，每当这种情况出现，就需要否定其中的一个，谁超越了法定界限就将成为被否定的对象。
12.论述法律行为的结构
法律行为的结构主要为以下三个方面：
一、法律行为构成的客观要件
法律行为构成的客观要件，又可称之为“法律行为构成之体素”，是法律行为外在表现的一切方面。
1、外在的行动(行为) 这是指人们通过身体或言语或意思而表现于外在的举动。像任何其他行为一样，法律行为之外在仃动(行为)也大体上分为两类：1．身体行为。指通过人的身体(躯体及四肢)的任何部位所做出的为人所感知的外部举动。2．语言行为。即通过语言表达对他人产生影响的行为。
2、行为方式(手段) 这是指行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法。一般而言，行为人欲达到合法的目的， 自然会选择合法的行动计划、措施、程
20
式和技巧；否则就会选择违法(或犯罪)的方式和方法。
3、具有法律意义的结果 法律行为必须要有结果，因此结果是法律行为事实的重要内容之一。行为结果是行为过程和全部要素的综合体现。
二、法律行为构成的主观要件 这里要考察的所谓“主观要件”，又称“法律行为构成之心素”，是法律行为内在表现的一切方面。它们是行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和，主要包括两个方面：
1、行为意思(意志)
它是指人们基于需要、受动机支配、为达到目的而实施行为的心理状态。
2、行为认知
即行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。
三、法律行为的确认
判断一个行为是不是法律行为，除了要看它是否符合构成(成立)要件外，在多数情况下还要看它是否经过确认以及由谁予以确认。
13.论法律关系的特征。
法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系。 它与一般社会关系相比，有三个最重要的特征：
(1)法律关系是以法律为前提而产生的社会关系。没有法律规范的存在，就不可能形成与之相应的法律关系；只有纳入法律调整范围内的社会关系方可称之为法律关系。
(2)法律关系是以法律上的权利、义务为内容而形成的社会关系。当事人之间按照法律或约定分别享有一定的权利或承担一定的义务，以法律上的权利和义务为内容联结人们之间的关系。
(3)法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系。法律规范的行为模式反映的是国家意志，当法律关系受到破坏时，即意味着国家意志所授予的权利受到侵犯，所设定的义务被拒绝履行，因而国家必然运用强制力给法律关系以保障。
14.简述法律责任的实现方式。
法律责任的实现方式，是指承担或追究法律责任的具体形式，包括惩罚、补偿、强制等三种。
（一）惩罚
惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。惩罚是最严厉的法律责任实现方式。惩罚主要针对人身进行，国家使用强制力对责任主体的人身、精神施加痛苦，限制或剥夺其财产，使责任主体受到压力、损失和道德非难，从而起到报复、预防和矫正的作用，平衡社会关系，实现社会的有序发展。惩罚（法律制裁）具体包括以下种类：
1．民事制裁，是指依照民事法律规定对责任主体依其所应承担的民事法律责任而实施的强制措施。民事制裁通常由侵权或违约引起，主要内容包括在国家的强制下支付违约金或赔偿等。
2．行政制裁，是指依照行政法律规定对责任主体依其所应承担的行政法律责任而实施的强制措施，包括行政处罚和行政处分。
3．刑事制裁，是指依照刑事法律规定对责任主体依其所应承担的刑事法律
21
责任而实施的强制措施，通常称刑罚制裁。这是一种最严厉的制裁。
4．违宪制裁，是指依照宪法的规定对责任主体依其所应承担的违宪责任而实施的一种强制措施。
（二）补偿
补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。补偿包括防止性的补偿、回复性的补偿、补救性的补偿等不同性能的责任方式。
在我国，补偿主要包括民事补偿和国家赔偿两类。
（三）强制
强制是指国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。
15.论述法律责任的认定和归结。
法律责任的认定和归结是指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。法律责任的认定和归结是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。
归责，即法律责任的归结，是指国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。
责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用，它的基本要求为：作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定：违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。责任法定原则的基本特点为法定性、合理性和明确性，即事先用成文的法律形式明确地规定法律责任，而且这种规定必须合理。
在认定和归结法律责任时，必须首先考虑因果关系，即引起与被引起的关系，具体包括：①人的行为与损害结果或危害结果之间的因果关系。②人的意志、心理、理想等主观因素与外部行为之间的因果关系，即导致损害结果或危害结果出现的违法行为或违约行为是否是行为人内心主观意志支配外部客观行为的结果。
责任与处罚相当原则是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。
内容具体包括以下方面：①法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应。②法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应。③法律责任的轻重和种类与行为人的主观恶性相适应。
免责以法律责任的存在为前提，是指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主观或客观条件，可以被部分或全部地免除（即不实际承担）法律责任。
16.论正当程序。
程序的正当性包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开；通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威。 正当法律程序有两个基本功能：一是防止公权力滥用，遏制腐败；二是保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受公权力主体滥权、恣意行为侵犯。 正当程序的特征有：
1、角色的分化。分化“是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上
22
的组织或角色作用的过程”。程序中的决定者不但不集中决定权，而且将决定权分解于程序的过程之中，即通过角色分派体系来完成决定。程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职，互相配合，互相牵制。因此程序法的内容是各种程序角色的程序性权利和义务。
2、程序外因素的阻隔。程序的设置是为了有意识地阻隔对结果、对法律外的目标的过早的考虑和把握。这样做的目的首先是为了防止恣意；其次是为了在结果未知状态下确保程序中的选择的自由。
3、直观的公正。正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。这是因为程序的设置中包含了这样的一些要素：对立面、决定者、信息、对话、结果。正当程序的要素中必然有对立面设置，它存在复数的利益对立或竞争的主体。决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。信息是指待决事项相关的事实、知识、资料、根据等等。对于一个事项的决定者来说，足够的信息是十分重要的。对话是指程序主体（特别是在对立面）之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。结果是指程序中产生的根据事实和正当理由做出的最终决定。这五个方面构成了程序这种“看得见的公正”，即直观的公正。
4、对立意见的交涉。正当程序是高度制度化的程序，因此对于当事人的设置有严格要求，这就是当事人的相互对立或竞争关系。
17.根据你的理解，谈谈原始习惯与法有何不同？
法和原始习惯都是社会行为规范，起着调整社会关系的作用，但二者是两种不同性质的社会现象和社会规范，原始习惯和法的区别表现在：
第一，产生方式不同。原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关，而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的；法律是由国家有意识地制定或认可的，是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益，并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。
第二，体现本质不同。原始社会习惯是在生产资料氏族公有制的经济基础上产生和存在的，原始习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映的是人们之间利益的一致性和平等关系；而刚刚产生的法是在生产资料奴隶主占有制的经济基础上产生和存在的，要反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的根本利益。
第三，适用范围不同。原始习惯限于,适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员，与地域无关，遵循“属人主义”原则；法按地域划分其适用范围，即一般适用于一定地域中的所有居民，适用于国家权力管辖范围内的所有居民，而不分其属于何种血缘，即与血缘无关，遵循“属地主义”原则。
第四，调整内容不同。原始人依习惯而行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。而法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件
第五，实施方式不同。原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施,不具有国家强制性。而法律是由国家这一特殊的暴力机关保证实施，因而具有国家强制性。
第六，历史使命不同。原始社会习惯调整社会关系的目的，在于维系氏族的血缘关系，维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共
23
同利益；法调整社会关系的目的，在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。由此可见，法律带有强烈的政治倾向；原始习惯具有平等性，而无政治色彩。
18.分析我国立法的基本原则。
我国的立法必须充分反映人民的意志，体现广大人民的根本利益，这是衡量立法质量的最根本标准。 这些原则主要是：
(一)立法必须遵循宪法的基本原则和规定
宪法是国家的根本大法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律效力。依法治国，归根结底是依照宪法治国。维护法治的权威，首先是维护宪法的权威。宪法明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”遵循宪法的基本原则和规定，是立法必须始终遵循的一条最重要的原则。 (二)立法要从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严
我国是一个统一的多民族的单一制国家。维护法制统一，是维护国家统一的重要保证。宪法规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”维护法制统一，首先要从立法做起。一切立法活动，都必须从国家整体利益出发，以最广大人民群众的根本利益为依归，否得以部门利益、地方利益等局部利益凌驾于国家整体利益之上，不得在立法中搞“上有政策，下有对策”。所有的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都不得同宪法相抵触，下位阶的法不得同上位阶的法相抵触，同位阶的法之间也要互相衔接和一致。为此，我国进一步完善了行政法规、地方性法规备案审查制度。如果出现与宪法和上位阶的法相抵触或同位阶的法之间不一致的，根据立法法的规定，有关国家机关有权依法予以改变或者撤销。
(三)立法应当体现人民意志，发扬社会主义民主-保障人民通过多种途径参与立法活动
人民群众参与国家立法活动，主要包括两个方面：一是人民群众通过民主选举各级人大代表，由人大代表代表人民参与立法工作，反映人民的意见和要求；二是国家机关在立法活动中，采取各种有效措施，包括将草案向社会公布公开征求群众意见和召开座谈会、听证会、论证会等各种形式，广泛听取人民群众的意见，以使制定出来的法律、法规真正体现人民的意志，反映最广大人民群众的根本利益。
(四)立法要从实际出发，科学、合理地规范社会关系
立法必须从调整社会关系的客观实际出发，符合实际需要。坚持立法从实际出发，最根本的是坚持从我国的国情出发。我国地域辽阔、人口众多，各地经济、文化发展不平衡，正处于并将长期处于社会主义初级阶段，改革开放将是一项长期的方针政策，这就是我们的基本国情。在立法中，必须从我国的国情出发，落实科学发展观，认真总结自己的经验，将经过实践证明行之有效的成功做法和经验上升为法律。外国的经验只能起参考借鉴作用，决不能照抄照搬。
坚持立法从实际出发，要落实到科学、合理地规范社会关系。一方面，要科学、合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务，做到权利与义务相统一。另一方面，要科学、合理地规定国家机关的权力与责任，做到权力与责任相一致。只有这样，才能提高法律、法规、规章的质量和效能。 (五)立法应当依照法定的权限和程序
24
依法治国的一个重要方面，就是依法治权，做到各国家机关严格在宪法和法律规定的范围内行使职权。国家机关的立法活动也不例外，应当在法定的范围内进行。这是社会主义法治的一项重要原则。依法进行立去活动，主要包括两个方面：一是立法应当遵循法定的权限；二是立法应当遵循法定的程序。宪法、立法法和有关法律对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的各自权限和程序都作了明确规定，一切立法都必须严格在各自的权限范围内作出规定，遵循法定程序，不得越权和违背法定程序。立法法明确规定，凡超越权限、违背法定程序制定的法律、法规、规章，有关国家机关可以按照法律规定的权限予以改变或者撤销。
19.简述执法的概念和特征。
一、执法的概念
执法即法律执行，有广义和狭义两种理解。广义上的执法，是指国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动，它包括一切执行法律、适用法律的活动。狭义上的执法，是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。 执法的特征
二、与司法等相比较，执法主要有以下特征：
(一) 执法主体具有特定性
执法权是宪法和法律赋予行政机关的职权。在我国，只有行政机关及其公职人员、法律或法规授权的组织及其工作人员、行政机关委托的组织或个人才能作为执法的主体，其他任何组织或者个人都不能构成执法的主体。
(二)执法依据的多样性和等级性
行政执法的依据可以是法律、行政法规、地方性法规、自治条例、行政规章，也可以是条约、行政协定，或者是行政规定和行政命令，或者人民法院的行政裁决书。它们之间的效力层次、等级不同，下位法不得违反上位法，或者与之原则抵触，
(三)执法内容具有广泛性
执法是以国家名义对社会实行全方位的组织和管理的行为，它涉及社会、经济等生活的各个方面，包括政治、经济、外交、国防、财政、文化、教育、卫生、科学、工业、农业、商业、交通、建设、治安、社会福利、公用事业等各个领域，内容十分广泛。特别在现代社会，社会事务愈加复杂，行政管理的范围更为广泛，执法的范围也日益扩大，执法对社会生活的影响也日渐深刻。
(四)执法活动具有单方面性
行政机关执法与司法机关以第三者身份居间裁判不同。在执法中，行政机关与企业、公民等行政相对人形成行政法律关系。在行政法律关系中，行政机关既是一方当事人，又是执法者。行政机关代表国家，在行政法律关系中居支配地位，其意思表示和处分行为对于该法律关系具有决定的意义。执法行为虽然是双方或多方的行为，但仅以行政机关单方面的决定而成立，不需要行政相对人的同意。例如，国家行政机关依法对市场进行监督检查、依法命令企业遵守环境保护法规等。不过，需要指出的是，行政复议、行政裁决、行政仲裁、行政调解、行政指导、行政契约等部分执法行为不具有单方面性。
(五)执法活动具有主动性
25
法律执行是国家行政机关的法定职权，它既是国家行政机关对社会进行全面组织和管理的一项权力，又是国家行政机关所应当承担和履行的一种职责。因此，国家行政机关在执法中，一般都采取积极主动的行动去履行职责，而不需要行政相对人的意思表示。在执法中，国家行政机关大多必须主动采取各种措施，选择各种方案，广泛开展工作，使法律规范在社会生活中得到普遍的贯彻执行。依相对人申请的行政许可、行政给付等执法行为，虽然在程序启动上是被动的，在决定实质性内容时，执法机关仍然是主动的。执法活动的主动性还表现为行政的能动性，为适应复杂、多变的社会需求，执法机关享有较大的自由裁量权。
(六)执法程序具有效率性
国家行政机关在执法活动中要依照法定程序进行，不能随心所欲、任意行政。由于执法要处理较多急迫的问题，如果拖延耽搁，就会给国家利益、社会公共利益或行政相对人合法权益造成重大损害，因此在执法的程序设计上更强调迅速、简便、快捷。执法同样要追求公正，坚持公开、公正、公平原则，但总体上更注重效率，这在程序方面更为明显。当然，由于执法行为的多种多样，有些执法行为(如紧急行政行为、即时强制行为等)的程序可能更偏重效率：有些执法行为(如行政处罚行为、行政裁决行为等)的程序可能更注重保障公正。
20.试论守法的主观条件
守法的主观条件是守法主体的主观心理状态和法律意识水平。通常人们的政治意识、法律意识、道德意识、纪律观念、个性、文化教育程度等都对其守法行为产生潜移默化的影响和支配。
政治意识是指人们关于政治现象的思想、观点和心理的总和，是一种重要的社会意识。作为一种社会意识，政治意识处于社会意识诸形式的核心地位，它往往渗透到其他社会意识中，成为其中起指导作用的部分。
每个阶级、每个人都有自己所特有的政治意识，人们政治意识的高或低、先进或落后、发达或不发达，都会强烈地影响到人们对法的遵守。在我国，如果广大人民具有较高的社会主义政治意识，他们就能更深刻地理解国家和法的本质，充分认识自己在国家政治生活中的地位，焕发出高度的政治热情和政治责任感，进而自觉地守法，维护法所确认的社会关系和社会秩序。所以，为了保证法的遵守，必须高度重视和大力提高全民政治意识的水平。
法律观念是人们对法所持的态度和信念，是一种法律意识形态，它较之政治意识对人们的守法有着更为直接的影响。法律观念的形成，既可来自人们内心对法的认同，也可来自外部的传导灌输。法律观念的地域性很强，传统思想往往通过“文化沉淀”的途径影响人们。在我国，受传统法律文化的后继性影响，许多人把法等同于刑法，认为法是专门规定义务和责任的，这种刑罚法律观和义务本位观，在很大程度上指导着人们在行为趋向上尽可能地远离法，甚至于使人们丧失了对法的信任。这种现象与法治的原则和法治的精神是格格不入的，是贯彻普遍守法的思想障碍。在一个国家中，如果人们不是从内心真正感知法，需要法，并信任和敬重法，我们不难想像这个国家守法状态的低下。中国传统法律文化还有其他许多糟粕成分沉淀于人们的法律观念中。在当今中国，要依法治国，建设社会主义法治国家，就必须通过各种途径，彻底清除与法治原则和法治精神相悖的思想观念，逐步树立与法治建设相适应的法律观念。
道德观念是人们关于善与恶、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱、正义与非正义等的观念。不同的道德观念会形成不同的善恶、是非、荣辱标准，对符
26
合或违反法律的行为会给予不同的评价，从而使人们实施不同的行为。因此，道德观念对人们的守法行为也起着重大的作用。一个有良好道德观念的人，会把守法视为自己的道德义务，自觉地依法办事，行使权利和履行义务，自觉地同一切违法犯罪行为作斗争，维护法的尊严和权威。反之，一个道德观念低下的人，也可能会出于对法律制裁的惧怕而守法，但这种守法行为相当不稳定，随时可能向违法行为转化。法的实施需要良好的道德观念。
人们的文化教育程度也在一定程度上影响着人们守法的状态。知识常常与文明相伴，而文明是守法的强化剂。无知往往与愚昧为伍，愚昧则是导致违法犯罪的最大祸根之一。人们文化的高低、知识的多寡、受教育的多少，直接影响到人们能否有效地学习法、准确地理解法和充分地掌握法，影响到人们能否对法建立正确的态度和信念，影响到人们能否正确履行法律义务和行使法律权利。当然，我们也不能简单地说受过文化教育的人或有较高文化水平的人一定普遍守法，但是可以肯定，一个人如果是文盲或半文盲，对于他知法和守法无疑是一个严重的障碍。
21.试论司法的原则。
司法原则是指司法机关在行使司法权的过程中，应遵循的基本规则和基本精神，主要包括司法独立、审判公开、程序公开、审判制度等四个方面。
司法原则主要有以下几个方面：
1、司法公正，包括实体法的公正和程序法的公正。这是司法活动的性质和法的内在精神要求的。
2、公民在法律面前一律平等。其中包括 （1）、法律对全体公民平等。（2）、公民依照法律享有平等的权利承担平等的义务。（3）、任何公民的喝法权益都受法律保护，任何公民的违法行为都要受法律的追究。
3、以事实为依据，以法律为准绳。以事实为依据即是以客观事实为依据排除主观想象、分析和判断的依据。要以法律的标准和尺度审理案件严格按照法律程序办事。
4、司法机关依法独立行使职权。其中包括（1）、国家的审判权和检察权分别有人民法院和人民检察院依法统一行使。（2）、司法机关依照法律独立行使职权，不受行政机关、团体和个人的干涉。（3）、司法机关在司法中必须依照法律规定正确的适用法律。这是由于司法权的三个性质即专属性、行使职权独立性和合法性决定的。
司法活动的对象是案件，主要内容涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进行处理。并且司法原则并不排除当代中国追求法律效果与社会效果的统一。
22.试论法律解释的原则。
法律解释是随着法治的发展而发展的。直到现在，法律解释已经积累起了一些基本的原则，这些原则对于正确发挥法律解释的作用至关重要。我国随着法治建设的不断发展，法律解释的重要性日益凸现，因此有必要加深对法律解释活动性质的认识，以对其加以必要的引导和约束。一般来讲，法律解释的原则有以下几个：
1、合法性原则。法律解释应该合乎法律的规定和基本精神。它包括：第一，法律解释应该按照法定权限和程序进行，不得越权解释。法律解释是一项国家活动，从一定意义上说，也是“立法”活动，因为有的解释具有普遍的法律效力。第二，对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律。第三，对法律概念和规则的解释必须与法律原则保持一致。
27
2、合理性原则。合理是指合乎情理、公理、道理。坚持合理性原则，首先就要符合社会现实和社会公理。法律解释必须解决现实问题，根据现实需要提出、确定解决办法。法律解释符合社会现实的需求和社会公理的要求，才会具有针对性和说服力；其次，坚持尊重公序良俗；第三，顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学。在充分尊重本国法律传统和现实的同时，法律解释应该具有一定的超前性，能够对社会发展和法律进步起引导作用。法律持久的生命力从根本上说，源于它与社会发展相一致的程度。第四，要以党的政策和国家政策为指导。与法律相比，政策更具有灵活性和针对性，更能够反映社会发展的实际需要。
3、法制统一原则。法制统一是法治的一项基本原则。法律解释坚持法制统一原则，就是要求法律解释应该在法治的范围内进行。法制统一体现在一个国家，表现为法律的形式、内容和精神实质应该是高度一致的，法律的实施及其结果也应该是相同或相似的。
4、历史与现实相统一的原则。法律解释需要结合法律制定时的历史背景，深入了解立法意图，把握立法原意。但是，仅仅从历史的角度说明立法当时的原意，应该说是不够的。因为，对法律的解释是为法律在现实中的运用服务的。这就要求法律解释工作要将历史与现实结合起来，既考虑法律制定时的历史条件和历史要求，又考虑社会政治经济状况的变化；其中，现实的需要是两者统一的基础。
23.论述构建和谐社会的社会治理观的内在意蕴
2005年2月，在中共中央举办的省部级领导干部专题研讨班上，胡锦涛同志对构建社会主义和谐社会作了全面系统深刻的阐述。这样，中国共产党就把国家现代化建设的战略布局，从“三位一体”（亦即物质文明建设、政治文明建设和精神文明建设）拓展到“四位一体”（亦即三个文明建设加上和谐社会建设）。由此，整个国家的发展战略就覆盖了经济、政治、文化、社会等各个方面。这确乎是当代中国的一次发展战略升级。这一战略升级堪称中国发展处于关键时刻的一个关键的举措。
社会治理是一项十分复杂的社会系统工程。把构建和谐社会确立为当代中国社会发展与社会治理的战略目标，对于保证转型与变革时期中国社会的平稳运行和社会的有效治理至关重要。作为社会治理的战略行动和战略目标，和谐社会建设旨在于构建一个社会结构稳定合理、社会利益协调衡平、社会生活规范有序的社会共同体。因之，和谐社会建设集中反映了当代中国社会治理的法律要求，蕴涵着丰厚的法律意义。胡锦涛同志指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。这一论断，清晰地揭示了社会主义和谐社会的法律特征。（1）和谐社会应当是一个法治的社会。（2）和谐社会应当是一个公正的社会。（3）和谐社会应当是一个稳定的社会。（4）和谐社会应当是一个权威的社会。实际上，社会的和谐并不意味着没有矛盾、没有纠纷、没有差别。既然有矛盾、有纠纷，就要有解决矛盾、化解纠纷的体制、制度和机制，而且这个体制、制度和机制应当具有高度的权威性。因此，和谐与权威这二者不是对立的，而是相辅相成、并行不悖的。
24.试论人权与公民的基本权利的概念。
1、人权是人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。人权中的“人”，可以解释为“自然人”、“人民”、“市民”、
28
“公民”、“国民”、“民族”、“种族”、“集体”甚至法人，它回答的是主体问题。人权中的“权”，可以解释为“自然的权利”、“市民的权利”、“国民的权利”、“人民的权利”、“公民权”、“基本权”、“宪法权”、“公民的基本权利”等，它回答的是人权在所有权利中的地位问题。
作为制度意义上的人权，是资产阶级国家建立之后才有的事情。但资产阶级国家形成之后，人权随着进入法律领域而被分解为两部分，一部分被认为先于国家和高于国家，这部分仍被直呼为人权；另一部分被认为后于国家和基于国家，认为它们是与政治共同体紧密相联的权利，这部分被称为公民权。
2、法律意义上的人权，在我国自“五四宪法”开始即以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。 所谓基本权利，不过是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。基本权利所直接否定的对立物是特权制度和奴役制度。基本权利中的“基本”有如下六方面含义：
第一，基本权利对人的不可缺乏性。只要是人，就有相同的要求，这就是“获得独立的人格并保证展现人格”。基本权利正是这样一些表明一个人不依附另一个人而与人人具有同等人格与尊严的、使人得以自立的权利。
第二，基本权利的不可取代性。被视为基本权利的权利，每一项都代表着人参与社会生活深度和广度的一个方面，将人从任何一类社会关系中隔离出去，都预示着人的不完整。
第三，基本权利的不可转让性。基本权利的不可替代性是对国家而言的，它要求国家不得随意更改公民所享基本权利的种类。基本权利的不可转让性是对公民个人而言的，它要求公民在基本权利面前约束自己的任性，通过自律以珍惜基本权利。公民既不能放弃基本权利，也不能把基本权利转借于他人。
第四，基本权利的稳定性。基本权利的绝大多数种类是按时间效力划分出来的永久权和不直接对应义务的绝对权。它与人的人身相始终，在人生命的整个旅程中是稳定不变的。基本权利的稳定性还有第二方面表现，即对于国家立法来说，一旦认定某些权利是人的基本权利，法的修改和废除一般不再对基本权利有效，政府的变易、国家制度的改革、政策方针的调整，基本权利不随之而被取消。基本权利是限制宪法修改而为立法权划定界限的尺度，宪法的刚性主要是靠基本权利的稳定性来体现的。
第五，基本权利的母体性。基本权利具有繁衍其他权利的功能，它在整个权利的大系统内起着中轴的作用。
第六，基本权利在当代文明各国具有共似性。能够以保障人权最低限度实现为文明标准的现代各国，尽管社会制度不同，文化背景和传统有很大的差异，但在人权内容的肯定上却有共同性或相似性。不管国家制度有多大的本质不同，社会是由人构成的这一点是相同的，共同的人的社会总能找到如何对待人的共同标准。
25.试论人权的价值。
没有人权的社会，人的价值也就无从体现。肯定人的价值的一般方法是肯定人的人权，抹煞人的价值的常用方法是否定、剥夺、压制或践踏人的人权。国家对人权的态度直接表达着国家的性质。人权对人的价值表现为：
首先，人权是人的利益的度量分界。人权的本质属性首先表现为利益，无论
29
利益的表现形态是物质的还是精神的。它是人实现利益的手段，并且是最可靠最有效的手段。人权对于人的利益价值并不必然产生人对私利无限膨胀的结果，人权所体现的利益有着两方面的道德要求，即既是利己的，又是无害于人的。人权所以具有普遍性，原因就在于人权所要求的利益符合道德的一般标准，所以人权对于人的利益价值在于它使利益关系道德化，人权的无害性是所有利益都必须遵循的度量分界。
其次，人权是人关于公共权力评价的道德标准。公共权力能否善待于人是人权有无的道德标准。公共权力如果为人权而设，为人权而运作，性质受人权所判断，便可避免恶政。人权的主流精神始终是防止和抵抗公共权力走向恶政，在公民和国家的关系中，人权对于人的价值表现为以人权制约国家以善待它的公民。
再次，人权是人和人和谐相处的共同尺度。创造和谐而不是冲突是人权的内在要求。和谐的社会状态以安全和平为显著标志。安全对应着秩序，和平排拒暴力，人权有着建立秩序和消除暴力的功能。人权的政治表现为民主，它的法律表现是法治，法治即是社会关系的秩序化。
26.简述法治与法制的区分。
第一，是否强调法律至上不同。法治强调的是法的统治，就必然具有法律至上的含义。在法治的视野中，任何行为规则在与法律并存的时候都必须服从法律，任何人的任何行为都必须遵守法律、服从法律，而不得违法。而法制则不包含着法律至上的含义。
第二，产生和存在的时代不同。法治，从严格的意义上讲，是资产阶级革命的产物，是资本主义时代才产生并建立的，只有在资本主义社会和社会主义社会才存在。而法制是从法律出现以来就产生了，甚至是法律的另一种表述，它早在奴隶制社会初期就已经产生，并伴随着人类社会走过整个法律社会，即奴隶制社会、封建制社会、资本主义社会和社会主义社会。
第三，与权力之间的关系不同。这是法治与法制的重要区别。对于公共权力或者国家权力的约束，是法治的基本特征。法治要求一切权力都必须服从法律，在法律之下活动。但是法制则不具有这样的要求。一般所说的法制，可能是能够约束权力的法治之下的法制，也可能是为权力所左右的人治之中的法制。
第四，具有的价值观念不同。法治必然地具有民主、自由、平等、人权的价值观念，但是法制则不一定。
第五，与民主的关系不同。法治都是与民主相联系的。没有民主，就没有法治。民主既是法治的价值观念，也是法治的政治基础和目标追求。但是法制则不要求必须有民主的政治基础，也不必然以民主作为自己的政治目标。
27.试论社会主义法治国家的基本特征。
1、人民主权。人民主权是一个极为重要的政治原则和法律原则。人民主权是社会主义法治国家的政治基础。没有人民主权，便没有人民民主，没有人民民主就一定没有社会主义法治和法治国家。社会主义法治国家以其真实的人民主权与其他法治国家和非法治国家相区别。
2、法律至上。法律至上是指法律在整个社会规范体系中具有最高的权威，任何社会活动主体都必须服从法律、遵守法律的规定，而不能超越法律；任何权力都必须接受法律的约束，受到法律的制约。
3、法制完备。法制完备表现为法律制度的类别齐全、规范系统而无一遗漏。
30
凡是应有法律制度调整的，均有法律制度调整；凡是应由法律制度调整的，均有恰当的法律制度调整；调整不同领域的法律制度应当相互衔接，有机协调；法律制度在执行、遵守、监督中的任何问题，均能在法律制度中获得解决的途径；法制有一个调节机制，能适当反映客观需要，进行有效的自我修正。法律制度的完备是法治国家得以建立的必要条件之一。
4、依法行政。依法行政是国家行使权力的重要方式，是国家对社会进行管理的基本途径。行政具有立法和司法等都不具备的特点。行政能否依法进行直接关系着一个国家能否实现法治。依法行政是社会主义法治国家的重要标志。
5、司法公正。司法历来都以公正作为自己的理想。在社会主义法治国家建设中，司法公正具有重要的意义。首先，司法公正是司法的最本质要求。其次，司法公正是司法赢得群众信赖的最基本方面。再次，司法公正是社会发展的必然要求。
6、权力约束。在权力的约束机制中，最有效的手段当然是法律制度。这主要由两个因素决定：一是任何权力的行使一般都以法律制度作为根据，并以法律制度作为权力行使的标准与模式；二是在制约权力的规范中惟有法具有国家强制力做保证的特点。
7、权利保护。权利保护是社会主义法治国家的明显特征。权利的实现受到两个方面的制约：一是权利受义务的制约；二是权利受权力的制约。
8、人权保障。人权是人所应当享有的权利。人权的权利范围与保护程度是一个国家进步与文明程度的表现，是不同类型国家的重要差别。国家由奴隶制国家向封建制国家、资本主义国家和社会主义国家过渡的过程，其实也是人权内容不断丰富、发展的过程。国家由非法治国家向法治国家的转换，也是人权内容与保护的一次飞跃。人权保障状况是法治国家与非法治国家的重要区别之所在。
9、社会自治。在严格的法治状态之下，国家只管理自己应该管理、也必须管理的事务。社会要处于良性的运行状态之中，就必须将国家与社会适度分离。该由国家管理的事项，国家及其机构必须担负起相应的责任，否则就是失职，有关的部门或机构就必须承担相应的法律责任。
31
