《劳动合同法》十大著名事件评析
周斌
时间过得真快，《劳动合同法》颁布至今已经两年了，这里收集的是新法颁布前后，我在报刊上发表的十大著名事件的评析。其中《央视“清退行动”引出的劳权话题》一文，由于批评了CCTV，发表时被改得面目全非，这次也恢复原样。由于最近杂事较多，这次只是按发表的时间顺序匆匆收录与此，未及审阅订正，错误在所难免，希望大家批评指正。
1.麦当劳肯德基没有“非全日制用工”？
近日，麦当劳、肯德基因涉嫌在广东不执行最低工资标准而备受关注。随后，广州、上海等地劳动保障监察机构对麦当劳、肯德基快餐企业的用工情况进行了初步调查，但是上海尚未发现麦当劳、肯德基存在不执行本市最低工资标准的行为，广州麦当劳、肯德基的违法用工也主要集中在超时加班、不签劳动合同等问题上。
这些洋快餐更是强调自己一贯遵守中国法律，其实这真的不是随便说说的，显然是经过周密设计的。如尽管上海政府规定非全日制最低工资标准为每小时6.5元，而麦当劳、肯德基的“小时工”工资最低仅为为5.8元或6.3元，但麦当劳、肯德基的这些“小时工”并不属于非全日制用工，其工资水平自然不适用非全日制工最低工资标准。
据上海劳动保障监察大队对17家麦当劳、20家肯德基共37家门店的初步调查，涉及从业人员2450人，其中管理人员203人，合同制员工508人，下岗、协保、退休和劳务公司输出等特殊劳动关系人员244人，兼职人员293人，在校学生1184人，青年职业见习学员18人。也就是说，除管理人员外，麦当劳、肯德基所属各餐厅主要使用4类人员：一是签订劳动合同的人员；二是特殊劳动关系的人员；三是兼职人员；四是在校学生。
根据劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。《上海市劳动合同条例》规定，劳动者与一个或者一个以上用人单位确立非全日制劳动合同关系的，劳动者与每个用人单位约定的每日、每周或者每月工作时间，应当分别在法定工作时间的百分之五十以下。而上海麦当劳、肯德基使用的前两种人实际上是全日制从业人员，约定的所谓小时工资，仅仅是企业工资计算及内部管理方式，实际上执行的是全日制月最低工资标准，即不低于上海市现行月最低工资标准750元，折算到每小时就是4.48元。这样算起来，5.8元或6.3元的工资并不低于最低工资标准。 而利用业余时间从事兼职劳动的兼职人员，其所从事的兼职劳动是在其用工关系所属单位日常八小时工作之外实施的，现行的劳动法律、法规、规章并未将兼职劳动纳入其调整范围，也不适用最低工资标准。至于在校学生，根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”因此，在校学生勤工助学也不适用最低工资标准。
由此看来，与其说麦当劳、肯德基没有违反国家的非全日制用工规定，不如说它们根本就没有或很少有符合国家规定的“非全日制用工”；与其说麦当劳、肯德基没有违法用工，不如说其使用的大部分人员都不在劳动法律法规的调整范围内。麦当劳、肯德基用工事件暴露出现行法律特别是有关非全日制用工规定的软肘，实际上这种情况比企业违法用工更加令人担忧。
目前广东和广州的律师协会已经向全国人大提交紧急建议：在即将三审的《劳动合同法》中界定兼职为非全日制用工。上海的劳动法专家也建议，劳动部门和教育部门应该尽快制定与“勤工俭学”配套的规范，在约束、规范打工时间的前提下，对勤工俭学族应该获得的报酬、享有的权益也进行相应的规定，以此来同时约束“勤工俭学者”和“用人单位”的行为。
其实在国际上，SA8000社会责任管理体系明确规定：“应保证不采取纯劳务性质的合约安排或虚假的学徒工制度以规避有关法律所规定的对员工应尽的义务。”据了解，麦当劳在其母公司所在国，学生工、暑期工都是按当地规定不低于最低工资标准支付工资的，怎么到了我们这儿就不一样了呢？看来我国法律是该堵上这个漏洞了。
2.黑砖窑案凸现劳动立法软肋
6月24日，全国人大常委会组成人员在分组审议劳动合同法草案时，强烈抨击山西“黑砖窑”事件，并提出要尽快通过劳动合同法，通过这部法律和其他相关法律的实施，切实保护劳动者的合法权益，严防类似事件的发生。“强调保护劳动者的合法权益，是最高立法机关在现阶段发出的一个强烈信号。”全国人大常委会委员郑功成表示，“最近发生的山西‘黑砖窑’事件让大家深深地感到，最高立法机关发出这样的信号是非常必要的。”
其实早在上世纪九十年代，类似的案例就有公开报道，2003年以后山西也曾开展过类似的专项整治，但是黑砖窑并没有被根治，而且愈演愈烈，终于闹出骇人听闻的血案。事实上该案确实暴露出现行劳动立法中的软肋。
首先，非法用工受害者的正当权益难以得到维护。根据《劳动保障监察条例》规定：“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。”实际上劳动部门对于非法用工主体并无处罚权，只能通报工商行政管理部门。“取缔”非法经营主体是完全应该的（它本来就无资格存在），但对于劳动者已经付出的劳动又该如何赔偿呢？
“黑砖窑”案被揭露后，洪洞县政府按照每月最低工资标准470元的3倍补发工资，当然这与他们的实际付出相距甚远，山西目前检查的3347户砖窑中，有2346户没有登记，非法使用农民工53036名。他们的工资到底应当由谁支付呢？实际上并不明确。所以《劳动合同法（草案）》规定“无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。”这是完全必要的。
其次，对于有关部门违法行使职权和不履行法定职责的法律责任缺失。黑砖窑案是一起涉嫌黑势力拐卖人口、强迫劳动、使用童工、限制人身自由等犯罪行为的刑事案件，而制造和参与黑砖窑的人员不能及时得到严惩，表明有关部门的严重失职和渎职。广胜寺镇上大大小小的“专项检查”并不少见。就在5.27案件曝光前的5月中旬，国土资源所还曾到王兵兵的砖厂检查，最多时当地县、镇有十一二个部门管砖厂，包括镇政府、地质矿产、水利、工商、劳动、税务等部门。据知情人称：“黑砖场的‘公婆’很多，但他们有一个共同点，能罚款就去，不能罚款的很少去。罚款了就等于检查完了，至于其他情况，并不是他们检查的重点。”
法律上的责任分为“违法作为”与“不作为”，行政管理和执法部门有法律赋予的诸多的权力，但是不要忘记，与权力相对应的是责任。当行政执法部门怠于履行职责时，理应承担相应的法律责任。但是目前法院受理的不履行法定职责的行政诉讼案件寥寥无几，不仅使一些公民、法人的合法权利不能实现，同时也会助长行政执法腐败。
《劳动合同法（草案）》原规定“劳动保障主管部门和其他有关主管部门及其工作人员违法行使职权，侵犯用人单位或者劳动者合法权益的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员及其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在三审稿中又新增了“不履行法定职责”即“不作为”也要承担相应的责任，这是一个非常重要的变化。但希望在实施细则中进一步明确行政机关履行法定职责的具体程序、期限以及履行与不履行法定职责的标准，使之更具操作性。
另外，《劳动合同法（草案）》中规定“用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资”，还规定“连续订立两次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第39条规定的情形续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同”，这些条款对于规范用工都具有积极的意义。
正如全国人大常委会委员丛斌所说：“黑砖窑’事件是社会主义国家不应发生的悲剧。《劳动合同法》通过后，应在全国大力宣传、认真贯彻执行，避免再次发生类似‘黑砖窑’这样的事件。”
3.央视“清退行动”引出的劳权话题
中央电视台在短短的三周中清退了1800多名临时工作人员。据反映，近来央视一些新闻内容在不同节目中反复播放的频率超过了以往正常水平，某档新闻节目的导演和编辑都亲自上阵，扛起了摄像机，因为大多数摄像师都被清退了。应当说，导致央视这次清退行动的导火线是“纸馅包子虚假新闻”事件发生后，上级有关部门要求严格整顿新闻队伍，但更主要的原因还是迫于《劳动合同法》的压力。
8月10日下午，中央电视台人事办公室主任杨晓民在接受记者采访时直言不讳：“中央电视台在广电媒体里面第一个做到了规范用工，没有台管理层的决策和决心是无法办到的。我们完成了这项工作之后，很多兄弟电视台来我台取经。他们认为：按现行的法律，如果不及时处理好用工问题，以后风险会越来越大。”
为什么央视说以后风险会越来越大？在用人单位加强管理、规避风险的同时，广大劳动者又该如何维护自己的合法权益呢？央视这次清退行动，的确可以引发不少劳权话题。
话题之一：央视为何强调“先清后进”？
据杨晓民介绍，随着这几年栏目的扩版、频道的增加，有些栏目私自招了一些未签合同的人员。目前央视组织了全台八百多个科组长、制片人进行《劳动合同法》培训，还组织5个工作组深入基层调查，并会同部门制定规范用工计划，在规定时间内，完成了一千八百余名未签约人员的摸底、梳理和清理工作。当然，这并不是由于央视的用人需求有所减少，他们一方面对未签定合同的人员进行清理，采取“有进有出，先清后进”的办法，即在清退之后再从这些人员里面选拔招聘优秀的人才。
应当说，形成和建立劳动关系应当订立劳动合同，这是《劳动法》明文规定的，但是在现实生活中很多用人单位不愿订立劳动合同，因为原来的法律对于事实劳动关系的调整模式对于违法者还缺乏威慑力。《北京市劳动合同规定》第二十三条规定：“用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。”也就是说，用人单位实际还是可以解除事实劳动关系，只不过最多需要一年的时间。在上海甚至连这一年的时间也不需要，《上海市劳动合同条例》第四十条规定：“应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者。”解除事实劳动关系如此简单，怪不得不少用人单位不愿意订立劳动合同。 但是即将实施的《劳动合同法》对于事实劳动关系的调整模式发生了颠覆性的变化。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这个惩罚不可谓不大。不仅如此，第十四条还规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”“视为”在民法中可以被理解为“等同”。更重要的是，《劳动合同法》从头到尾没有规定用人单位解除事实劳动关系的条款，所以从某种意义上讲，用人单位与劳动者一旦形成了事实劳动关系，就很容易被“等同”于订立了无固定期限劳动合同，这正是用用人单位最害怕的手段制裁不签劳动合同的行为。
怪不得央视不惜代价，采取“有进有出，先清后进”的用人策略。杨晓民也再三强调：今后更不允许有一个不规范用工存在，凡是公开招用的人员，都要有明确的劳动合同，要有完备的社会保险。为保证这一目标的实现，从台领导、中心主任、部门主任到制片人，层层签订《规范用工责任书》，像立军令状一样。
话题之二：“企聘”人员可以随意使用吗？
据杨晓民介绍，1990年代初央视只有3个频道，有两千多名事业编制人员，现在已经有16个频道，马上要分成18个频道，人员编制却远远不能满足需求。其实从1990年代开始，他们就进行了编制外用工的尝试，2003年在全台范围内推进编外人员管理改革，通过劳务派遣的方式解决编外人员的身份问题。
除了台里有编制的职工，其他的职工全部跟中视汇才公司签约，然后派遣到电视台工作，成为“企聘”人员。可以说，中央电视台现在是全国最大的实行劳务派遣制度的事业单位。现在全台的八九千人里，已有五六千人签了“企聘”合同，占了全体成员的三分之二。这次清退行动之后，也有五百多人以劳务派遣的方式再招进来。
但是必须指出的是，《劳动合同法》实施以后，法律对于劳务派遣员工的劳动权益保护也大大加强了，央视的劳务派遣用工也不可能再像过去那样随意使用，“召之即来，挥之即去”。
首先，《劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”因为劳务派遣的基本结构在于“形成劳动关系”与“实际劳动关系”的组合以及二者利益的互相制衡。这种结构不但满足了劳动者扩大就业，用人单位雇佣劳动力的需求，更主要的是通过建立在利益区分基础上的二者责任的划分，最大限度地保护了劳动者的权益。如果这种结构被破坏，转变成为对基本劳动关系的分割，那么这无疑是减轻了用人单位对劳动者应尽的义务，从而违反了《劳动合同法》保护劳动者合法权益的基本精神。有资料表明，北京中视汇才文化发展有限公司是隶属于中央电视台的专业人才服务公司，专门为CCTV提供劳务派遣、人事代理等业务。如果如此的话，根据新法规定，中视汇才不能再向中央电视台或者所属单位派遣劳动者。
其次，《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”根据《劳动合同法》第十三条第二款规定，固定期限劳动合同的签订是以双方协商一致为基础的，而在劳务派遣合同中，法律却以强制的形式规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，结合《劳动合同法》第六十五条规定，只有被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。这样无疑会促使劳务派遣单位认真考虑对被派遣劳动者身心利益的保护，作为劳动关系的责任主体，劳务派遣单位必然要出面与中央电视台协商，以保障劳动者在劳动过程中的健康和安全。
第三，《劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”根据同工同酬的原则，中央电视台在工资支付过程中不得对在同一工作单位从事相同工作、提供同等价值劳动的劳动者因其性别歧视、民族歧视、年龄、地域等方面的不同而支付不等量的报酬。当然，它不排斥中央电视台可以对虽从事同种工作，但技能和劳动贡献不同的劳动者支付不等量的报酬。
话题之三：被清退人员如何维权？
记者问杨晓民：200
3、2004年那次改革，你说遇到不少困难，包括有些被辞退的人来你办公室静坐、哭诉，这次有没有遇到类似情况？”他回答：“这是正常的，所以我们这次提出‘刚性原则，有情操作’。”记者又问：“清退之前有没有想过这么迅速的做法也许会引起一些诉讼呢？”他说得很干脆：“出现诉讼也是正常的，但是我们不能被动地拖到后面。”
央视规范用工完全应该，但是劳动者的权益也应当受到保护，“有情操作”更应建立在“合法操作”的基础上。根据《北京市劳动合同规定》规定，未订立劳动合同的劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。另外，假设2007年8月1日劳动者要求签订劳动合同，双方当事人就劳动合同期限协商不一致，劳动合同应当订到2008年7月31日。但是如果在此期间劳动者在央视连续工作满十年，根据《劳动合同法》第十四条，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，央视应当订立无固定期限劳动合同。所以说对于清退未订立劳动合同的劳动者，央视现在如果“一刀切”的话，也将承担法律风险。
当然，根据《上海市劳动合同条例》规定，应当订立劳动合同而未订立的，用人单位可以提前三十日通知劳动者终止劳动关系，但劳动者具有第三十九条规定情形之一的，即劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期内的，或女职工在孕期、产期、哺乳期内的，劳动关系应当顺延至该情形消失。而如果当该情形消失时，届时《劳动合同法》已经实施，用人单位未必再能单方强制终止事实劳动关系。
另外，用人单位终止事实劳动关系，也应按规定支付经济补偿。上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知
（三）规定：“应当订立书面劳动合同而未订立的，用人单位依据《条例》第四十条规定终止劳动关系，应按未订立劳动合同的期间支付劳动者经济补偿金。但劳动者符合《条例》第三十条、第三十三条规定情形的，用人单位可以不予支付经济补偿金。”
这里需要提醒劳动者的是，《劳动合同法》规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”所以在《劳动合同法》实施前，劳动者要特别注意防范用人单位违法解除未到期的劳动合同，同时不要轻易听从用人单位安排，与用人单位变更劳动合同。
4.十亿元究竟能买到什么? ——华为“辞职门”事件的法律透析
就在新的《劳动合同法》即将实施之际，深圳华为公司出台了这样一条举措，所有工作满八年的华为员工，在2008年元旦之前，都要先后办理主动辞职手续，即先“主动辞职”、再“竞业上岗”，重新与公司签订1-3年的劳动合同。从今年9月开始,华为公司共计7000余名工作满8年的老职工相继向公司提交辞呈,全部辞职老员工均可以获得华为公司支付的赔偿，据了解总计高达10亿元。
对于外界的争议，华为否认此举是为了规避《劳动合同法》，表示“华为认真学习、理解、坚决贯彻执行《劳动合同法》，使华为的用人制度合法、规范，并富有竞争力”，并称“辞职完全属于员工自愿，没有公司强迫行为。绝大部分员工会通过竞岗回到原来的岗位”，“我们的经济补偿方案要优于国家的劳动法律法规，包括高于明年生效的劳动合同法。”华为此举是否合法，目前全国总工会和深圳市劳动和社会保障局已展开调查，本文仅就此事件涉及到的一些法律常识作些辨析，以帮助大家加深对于即将实施的新劳动法的认识。
华为的经济补偿标准比法定标准优厚吗？
我们不妨就从华为经济补偿金说起吧。华为表示，本着自愿协商的原则，所有自愿辞职员工都将获得华为相应补偿，补偿方案为“N+1”模式，即经济补偿税前总额＝(N+1)×员工月补偿工资标准(税前)。但月补偿工资标准不仅是员工月标准工资，还包括员工上年度奖金月均摊值。N为员工在华为连续工作的工作年限，此外还额外支付一个月工资。有人说，《劳动合同法》对解除或终止劳动关系的经济补偿有两个限制：一是补偿的年限N不能超过12个月；二是高工资者，计算的每月工资标准，要以当地社会平均工资的三倍封顶。华为的补偿方案没有这两个限制，所以要优厚于劳动合同法的标准。果真如此吗？
首先，华为以上经济补偿方案中的表述有自相矛盾的地方，既说“本着自愿协商的原则”，又说“职员自愿辞职”，究竟是怎么回事呢？这个问题很重要，按照现行法律法规，员工主动辞职公司并不需支付经济补偿，双方协商一致解除劳动合同（不管谁先提出）公司理应支付经济补偿。对此规定明年起实施的《劳动合同法》略有调整：协商一致解除劳动合同要看谁先提出，如果是用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的，也应支付经济补偿。而从目前公开披露的信息看，此次华为7000余员工同时暂时离职，尽管员工按照公司的要求提交了辞职报告，但仅此认定员工单方解除劳动合同是不公平的，至少是应属于双方协商一致解除劳动合同吧？
其次，华为“额外支付一个月工资”也不是公司的“恩泽”。用人单位依据《劳动法》规定解除劳动合同，应提前三十日以书面形式通知劳动者；《劳动合同法》规定，用人单位依据第四十条规定情形解除劳动合同的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。所谓“N+1”中的“1”，亦称“代提前通知金”，既然华为没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人，理应“额外支付劳动者一个月工资”。
第三，尽管《劳动合同法》对于高收入员工的经济补偿计算年限和基数作了限制，但是又规定“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。还需指出的是，法律规定的只是最低标准，如果公司真的愿意提高员工的经济补偿标准，国家是不会干涉的。另外，法律规定的计算经济补偿的月工资就是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资月，奖金、加班费等理应包括在内。总而言之，说华为的经济补偿方案要优厚于法定标准是没有任何依据的。
为什么经济补偿方案仅限于工作满8年的老职工？
我们还注意到，华为以上经济补偿方案仅限于工作满8年的老职工。而《劳动合同法》对于新劳员工的保护力度也并不一样。假设员工小李一年以后劳动合同到期，但是他的工龄只有5年，届时他可以提出续订劳动合同，但是公司可以同意续订也终止劳动合同，而即使是终止劳动合同，2008年1月1日以前的工作时间可以不计入计算年限。尽管《劳动合同法》规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”但是还规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”
而按照当时有关规定，解除劳动合同一般需要支付经济补偿，而终止劳动合同一般是不需要经济补偿的。也就是说，如果届时公司提出终止小李的劳动合同，尽管他的工作年限已满5年，但是经济补偿年限可能只有1年。所以公司完全没有必要现在就“买断工龄”。
但是，依据《劳动合同法》规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，或者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
假设员工老张同样是一年以后劳动合同到期，但是他的工龄已满10年，届时他可以提出续订无固定期限劳动合同，只要不是《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，如严重违反用人单位的规章制度的，或劳动者不能胜任工作等，公司不能拒绝订立无固定期限劳动合同。
一掷10亿元，仅仅为了选择劳动合同期限吗？
不过我们相信，华为关于“绝大部分员工会通过竞岗回到原来的岗位”的承诺还是会兑现的。既然如此，华为为何现在要急于了断老员工的工龄，并为此不惜一掷10亿元呢？所谓无固定期限劳动合同，不就是用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同吗？无固定期限劳动合同当然不是什么“铁合同”，其实无论是哪种期限类型的劳动合同，只要有法定条件出现，包括劳动者不能胜任工作、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化等，一样是可以解除的。
其实问题的关键并不就在合同期限，而在于解除或终止条件。《劳动合同法》实施后，用人单位单方解除或终止劳动合同必须有符合法律规定的正当理由。也许有人会问：此前用人单位难道可以随意解除劳动合同吗？当然，《劳动法》也规定不能随意解除劳动合同，但是由于对于订立劳动有固定期限劳动合同的次数没有限制，也没有规定用人单位终止劳动合同需支付经济补偿，只要劳动合同到期，用人单位就可终止劳动合同而不必说明任何理由，实际上用人单位还是相对地享有“自由解雇权”。
这也是为什么在现实生活中劳动合同越签越短的症结所在。劳动合同越签越短，并不意味着用工期限相应缩短，许多老职工的劳动合同也是一年一签甚至半年一签。劳动合同越签越短，意味用人单位可以更加方便地解雇员工。《劳动法》规定不能超时加班和必须支付加班费，规定不能克扣和拖欠员工的工资等等，但是不少员工为了保住手中的饭碗，明知公司侵犯了自己的权益也是敢怒而不敢言。可见对于某些企业有意规避无固定期限劳动合同的“对价”，这笔账算起来并不那么简单。
所以《劳动合同法》特别引导用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，还取消了《劳动法》合同约定终止条款，劳动合同只能法定终止，不能约定终止，同时大大加重了不依法签订劳动合同、违法解除劳动合同等行为的法律责任，而这也正是一些单位特别反感《劳动合同法》的主要原因之一。
有人说，“从华为这件事的操作来讲，挑不出任何毛病。”在法律上，离职的标志是办理工作交接收回工卡、停止工资发放、停止社保、档案转移等，而这些都是华为此次辞职包括的内容。华为规定了离职和再次应聘之间间隔的时间，不过这个期间辞职的员工还可以作为公司顾问，“自愿给公司提供技术和信息服务”。
华为“辞职门”事件是否违法我们暂且不说，相信有关部门调查后会有结论，但即使这次“没有任何法律问题”，那些重新与公司签订的1-3年的劳动合同到期后，华为又该怎么办呢？是否每次合同到期后都让员工“辞职”一次，以避免签订无固定期限劳动合同？法律能对此保持沉默吗?且让我们拭目以待。
5.飞行员维权，未必只有“怠工”一条路
3月31日，东航云南分公司从昆明飞往云南省内六地的14个航班发生了一件诡异的事情：所有航班在飞到目的地后，均未降落并纷纷返航。4月1日，该公司又有3个航班返航。随后的调查表明，集体返航并非东航起初对外宣称的天气原因，而是涉嫌人为因素——飞行员“为了争取自己的权益”而集体怠工。
集体返航事件发生后，民航总局在这场劳资冲突的处理上，没有简单拿飞行员开刀。目前东航云南航空公司两位负责人已经停止工作。集体返航事件反映出东航云南分公司在管理上确实有许多值得反思的地方。当然飞行员也有一个基本的职业道德底线和行为规范问题。有人认为飞行员一旦提出辞职，将会受到所在公司的阻挠，或被要求支付巨额赔偿，等于变相失去了跳槽的自由。尽管事出有因，但是在现有的法律框架下，特别是在《劳动合同法》实施之后，飞行员只有“怠工”一条路吗？
飞行员辞职不必征得原单位的同意
说飞行员辞职必须征得原有单位的同意，其依据主要是中国民用航空总局等于2005年5月25日下发的《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》（以下称《意见》）。《意见》第一条规定：“（航空运输企业）对招用其他航空运输企业在职飞行人员的，应当与飞行人员和其所在单位进行协商，达成一致后，方可办理有关手续，并根据现行航空运输企业招收录用培训飞行人员的实际费用情况，参照70—210万元的标准向原单位支付费用。对未与原用人单位终止或解除劳动合同的飞行人员，不得建立新的劳动关系、签订劳动合同。”
首先需指出的是，《意见》第一条的调整对象是航空运输企业而非飞行员个人，即非规定飞行员个人不得提出辞职。所谓“参照70—210万元的标准”，也是指其他航空公司在招用原航空公司辞职飞行员的情况下，向原公司支付的赔偿费用。当然该《意见》还规定：“在现阶段，为保证航空运输企业的正常生产运营，保持飞行队伍的相对稳定，结合航空运输企业的特点，辞职的飞行人员应提前提出解除劳动合同申请，并尽量在运输生产淡季办理解除劳动合同手续。飞行人员个人提出解除劳动合同，劳动合同中约定了违约责任的，飞行人员应当按照约定承担相应责任。”
《劳动法》、《劳动合同法》充分保护劳动者享有辞职权，但是规定劳动者辞职在一般情况下需提前30日提出书面通知，所以《意见》中“辞职的飞行人员应提前提出解除劳动合同申请”的规定并无不妥，而“尽量在运输生产淡季办理解除劳动合同手续”亦非强制性的规定。至于违约责任我们下面还要分析。但有一点是可以肯定的：飞行员即使劳动合同未到期，或者签订了无固定期限劳动合同，只要履行了提前通知义务即可辞职，这并不需要征得原单位的同意。
2008年1月1日起施行的《劳动合同法》还规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”这条规定也是对于飞行员辞职权利的保护，因为技术档案、驾驶执照等对一个飞行员来说是至关重要的，民用航空驾驶员的驾驶执照每半年检审一次，如果原航空公司不及时办理有关转移手续，飞行员自身无法通过检审。
根据《劳动合同法》的规定，飞行员个人依法解除或者终止劳动合同，原航空公司扣押飞行员档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还飞行员本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给飞行员个人造成损害的，应当承担赔偿责任。此外，原航空公司违反《劳动合同法》规定未向飞行员出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给飞行员个人造成损害的，应当承担赔偿责任。
飞行员违反服务期协议理应赔偿
现在回到辞职飞行员的违约责任这个问题。去年东航云南分公司飞行员郑志宏辞职，即遭东家1250万余元的天价索赔，令人不寒而栗。但是尽管《意见》规定：“飞行人员个人提出解除劳动合同，劳动合同中约定了违约责任的，飞行人员应当按照约定承担相应责任。”但是为了防止用人单位滥用违约责任条款，《劳动合同法》取消了违反劳动合同的责任条款。必须指出的是，《意见》毕竟属于部门规章，如有与全国人大常委会颁布的《劳动合同法》不一致的地方，应按《劳动合同法》执行。 请注意，这是新法的一个重要变化，就是说不再是双方协议上约定多少违约金，飞行人员违约就要赔多少钱了。《劳动合同法》规定劳动合同约定的违约金，指的是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。
事实上为培养一个合格的飞行员，中国民航培训机构投入了大量的财力物力，一些航空公司也支付了部分订单式的补偿费，基本上没有学员自己出钱培训的。有航空公司曾经算过这样一笔帐：每名飞行员在飞行学院培训四年的费用是70万元；毕业后要经过近一年的改装机培训，需花费40万元；正式驾机后，经过5年副驾驶的培训，费用约60万元；5年后，升为正驾驶还要再付出10万元的培训费。航空公司为一个可独立架机的飞行员支付的培训成本，总计至少也要180万元左右。
根据《劳动合同法》，航空公司为飞行员提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该飞行员订立协议，约定服务期。飞行员违反服务期约定的，应当按照约定向航空公司支付违约金。应当说，这种约定是合理的，也是飞行员应当履行的义务，否则以后谁还愿意化大力气培训飞行员呢？
当然这个赔偿可以由飞行员个人承担，也可以由招用单位承担，也许由后者承担更为合理。因为飞行员有自由择业的权利，其跳槽的背后是两个航空公司的较量，飞行员流动产生的利润主要还是归航空公司。在实际操作中，一些民营航空公司就给跳槽飞行员一笔钱，让他们用以对原单位的赔偿。有专家干脆建议：“解决飞行员跳槽的问题可以借鉴足球运动员转会制一样，制定出一定的转会规则。”其实《意见》要求接受跳槽飞行员的单位赔偿原单位70—210万元，实质上就是一种“转会规则”。
飞行员违约赔偿应当公平合理
但是必须指出的是，飞行员的违约赔偿应当公平合理。有的航空公司要求飞行员个人支付违约金明显过高，从而剥夺了飞行员依法解除劳动合同权和自主择业权，这是没有法律依据的。
在郑志宏辞职索赔案中，东家要价显然过高，引起社会舆论大哗，后其索赔金额降到664万余元，而昆明市官渡法院对此案的一审判决是：郑志宏赔偿航空公司137万元。此案目前正在昆明中院二审。
需特别注意的是，此案和其他一些飞行员辞职案，都在发生在《劳动合同法》施行之前。而新法实施之后此类案件可望得到更加公平合理的解决，因为《劳动合同法》明确规定，只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才可以与劳动者约定违约金。除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。也就是说，设定违约金首先要约定服务期，否则即使签订无固定期限劳动合同也不能设定违约金。如何约定服务期呢？用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
《劳动合同法》还对服务期内劳动者违约应承担的违约金有所规制。一是服务期约定的违约金最高不得超过用人单位支付的培训费用，不得要求劳动者承担培训费用以外的其他损失；二是培训费用应根据劳动者承诺的服务期进行分摊，劳动者违约时实际承担的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。对于培训费用的分摊方式，法律未做明确规定，需要双方当事人在服务期协议中确定。
如郑志宏从事飞行员工作已有24年之久，假设他的培训费是180万元，他去年已经40多岁，离退休不到20年，根据《劳动合同法》“违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”的规定，而双方没有关于分摊方式特别约定的话，他辞职应支付的违约金可能也就在30万元左右。应当说，这个赔偿标准对于一个高收入的飞行员来说，还是相对合理的。
竞业限制难挡飞行员跳槽
至于竞业限制约定中约定违约金，实际上也很难阻碍飞行员跳槽。根据《劳动合同法》规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。飞行员特别是机长无疑属于管理人员或高级技术人员，但其职责是执行飞行任务，但未必负有保密义务。一般来说，飞机驾驶技术是一项特定的技能，而非可复制和传播的商业秘密，故飞行员没有承担竞业禁止义务的必要。去年东航及其云南分公司也曾主张法院判决郑志宏在三年内不得从事航空运输飞行工作，但由于缺乏事实和法律依据，未获法院一审支持。
退一步说，即使航空公司可以在劳动合同或者保密协议中与飞行员约定竞业限制条款，还应约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予飞行员经济补偿，而且竞业限制期限不得超过二年。所谓“三年内不得从事航空运输飞行工作”的约定，在《劳动合同法》实施之后，没有任何法律依据。 当然现实生活中飞行员的利益在相当程度上没有得到保护，他们提出的加班问题、休息休养问题、工资待遇问题、家属问题，在很多航空公司是存在的。为此有人提出应加强集体协商，用集体劳动合同化解飞行员劳动争议；应制订《飞行员条例》，进一步明确双方的权利义务；可以借鉴足球运动员转会制；鼓励个人自费或个人通过银行贷款参加飞行职业的培训，从而逐步从根本上解决飞行人员的供需矛盾等，都是具有建设性的良策，应当引起有关方面的高度重视。
不过我们还是得提醒飞行员们注意：一定要在法律的轨道上解决问题，处理和公司的矛盾不能侵害作为第三者乘客的利益，否则也要承担相应的责任。
6.玖龙门事件引出的“罚金”话题
前不久，香港大学生组织（SACOM）公布的《2008年首季香港上市企业内地血汗工厂报告》显示，内地女富豪张茵的玖龙纸业存在“借工伤事故罚款敛财”、“经常无理巨额罚工人款”和“涉嫌长期违反劳动法规”等问题。尽管随后广东省总工会的初步调查结果显示，玖龙纸业还不算是“血汗工厂”，但其严重存在的“以罚代管”等现象，仍然引起各方面的关注和热议。
玖龙纸业原《员工手册》中大约有15页87条“罚款”条款。比如迟到一次罚款50元，衣冠不整罚款300元，精神萎靡不振罚款1000元，在工作时间玩手机也是罚款1000元，在厂区抽烟罚款2000元„„虽然玖龙纸业普通工人的月薪只有1500元至1800元，但罚款却多如牛毛，令人防不胜防，以至SACOM认为玖龙纸业有违反《广东省工资支付条例》之嫌。
也许现在连玖龙纸业自己也已经意识到以上规定有点过了，据说有些部门已经把贴出来的罚款通报都收起来了。而在现实生活中，确有不少企业的规章制度中规定了对职工处予罚款的内容，一些企业在实际处理职工的违法、违纪行为中也采用了罚款的处罚方法，在一些仲裁机构的裁决、法院的裁判中也有支持企业对违纪职工采取罚款的案例。
对于企业的“罚金”问题，我们究竟应当如何看待呢？
罚金和经济赔偿是两个概念
首先需要指出的是，罚款与赔偿是两个不同的概念。要求员工赔偿以员工给企业造成直接或间接的经济损失为依据，而罚款只具有惩罚性而不具有对经济损失的赔偿性。据报道，在玖龙纸业，如果工人把设备不小心弄坏了，那么工人不但要赔偿，而且还要罚款，还要扣考勤分（实际上也是罚款）。只要是出厂的纸，买家有投诉说有损坏，那么，运输司机赔10%，叉车工和仓管部承担80%，装车司机承担10%。也就是说，公司出去的产品，只要损坏就全部由工人承担，公司不负任何责任。由此看来，玖龙纸业所存在的问题，既涉及到罚金，又涉及到经济赔偿。
对于企业要求劳动者赔偿的问题，原国家劳动部《工资支付暂行规定》第16条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”《上海市企业工资支付办法》的有关规定也大致相同。
《广东省工资支付条例》第15条规定：“因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额；未书面告知的不得扣除。扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准。”
难怪SACOM据此质疑玖龙纸业违反《广东省工资支付条例》。让月薪1500元的工人承担80%的经济损失，他到手的工资就很有可能低于最低工资标准。但需指出的是，这个规定只适用于员工承担赔偿责任，并不适用于企业罚款。
罚金应当如何“拿捏”？
说到企业罚款的法律渊源，不能不提及1982年国务院发布的《企业职工奖惩条例》，其中第12条规定：“对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。”第16条规定：“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。”该条例适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工。
可见当时的法规是授予了企业罚款的权利，但不是所有企业都具有罚款的权利，只有全民所有制企业和城镇集体所有制企业有罚款权利。公司制企业、外商投资企业、私营企业、多元投资主体的企业等都不适用于《企业职工奖惩条例》，也就不具备对职工行使罚款的权利。即使是全民所有制企业和城镇集体所有制企业，自1995年劳动法执行以来，员工的劳动关系由劳动法调整，但是劳动法并未授权企业可以对职工实施罚款。
不过，在部分地方性法律法规中，仍然可以找到企业罚款的依据。如根据《江苏省工资支付条例》第十二条，劳动者违纪时，即使没有造成经济损失，也可以扣除部分工资作为处罚，扣除部分不得超过劳动者当月应发工资的百分之二十；根据《深圳市员工工资支付条例》第三十四条、《河北省工资支付规定》第十七条、《陕西省企业工资支付条例》第二十四条规定，劳动者违纪时，即使没有造成经济损失，也可以扣除部分工资作为处罚，每月扣除后的剩余扣除部分不得低于当地最低工资标准。
上海、广东等地没有明确规定企业可对职工处予罚款，但是也没有相应的禁止性规定。从上海市法院的审判实践来看，因单位处分员工发生争议的，单位处分虽涉及经济扣罚等内容，但属于特定性、阶段性的，不涉及劳动合同的解除、变更的，单位有权对劳动者进行管理，一般不作为劳动争议案件；用人单位做出的处分涉及劳动合同的变更或解除的，或者经济扣罚影响劳动者基本生活的，则可作为劳动争议案件。这实际上是在一定程度上默认了用人单位对违纪的劳动者的经济惩诫权。
其实在现实生活中，社会公众和企业员工对于用人单位的经济惩诫也并非一概排斥。如近日央视的主播都将澳大利亚首都说成了悉尼，四度把“圈(juan)”养念成了“圈(quan)”养，问候“中午好”时，不小心舌头打滑，说成了“这日好”等，按照央视规定，念错一个字要罚款50至200元，很少有人对此提出质疑，反而有人认为扣罚200元太轻。
但是玖龙纸业的扣罚规定，如工人乱走大门要罚款300元，出车祸司机无责也要罚款300元，只要有一个工友受伤，整队的人都将被扣除当月奖金，不但队长要被罚款，连受伤的人也要被罚款300块等，以至于在工人中有“死一个人工厂还会赚钱”的说法，这些规定对于工人们来说显失公平，甚至会影响他们的基本生活，所以令人难以接受。
问题在于，这个尺寸究竟应当如何“拿捏”呢？
罚金问题再起争议
2008年1月15日，国务院公布《关于废止部分行政法规的决定（国务院令第516号）》，明确规定《企业职工奖惩条例》已被《劳动法》、《劳动合同法》代替。《企业职工奖惩条例》中包括对职工罚款在内的内容因此而被废止。而《劳动合同法》等新颁布的法律法规，对于企业是否有权对员工罚款亦未作规定。因而长期存在的对于这个问题两种不同意见，再次激起了人们的思索。
一种意见是按照现行有效的劳动法律，用人单位不能对职工处予罚款。上海市总工会法律工作部的谈育明认为，《立法法》和《行政处罚法》规定：对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。罚款属于财产罚范畴，所以此项规定只能由国家立法机关和政府行政部门制定。企业是以营利为目的经济组织，不是国家立法机关和政府行政部门，无权在规章制度中设定罚款条款。
用人单位不能仅仅为了处罚职工就订立规章制度，而应当依据劳动法依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。劳动者如有一般性违纪情况，应主要通过批评教育等来解决。如职工严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可依法解除其劳动合同。
另一种意见是各种用人单位均有权按照经过本单位制定通过的规章制度、管理规定对职工处予罚款。上海原韵企业管理咨询有限公司总经理何永强认为，企业罚款权是完全不同于行政罚款权的，企业罚款权应该是劳动合同双方当事人的一种约定，是一种契约的体现。 倘若仅有规章制度而无相应的惩戒措施，那么制度就会变成一纸空文，尤其是对于还未到“严重违反规章制度”的员工，震慑力更是微乎其微，而在一定范围内的合情合理的经济性处罚却能获得较好的效果。只要企业内部的规章制度内容不违法、通过民主程序产生并进行公示后制订的，就可以根据其进行罚款，但罚款后发给员工的工资数额不能低于最低工资标准。
应当说，随着《企业职工奖惩条例》被废止，这一问题在立法上的空白点更加凸现。正在起草当中的《劳动合同法》实施细则对此应有明确规定，否则劳动者的权益很容易受到侵害，企业也难以理直气壮地行使其管理职能，甚至可能引发“血汗工厂”之类的争议。
罚金不能开“无轨电车”
但需指出的是，即使在国家新的规定出台之前，企业罚款也不应开“无轨电车”。
首先，劳动者应敢于对不合理的罚款说不。企业对于违纪员工罚款至少必须符合两个要件，一是处理的程序符合法律、集体合同、劳动合同以及用人单位规章制度的规定；而是处罚的内容、程度不得超过为维护用人单位正常生产秩序所必需的限度。此外，扣罚违纪员工工资的，还不能低于当地最低工资水平。
其次，尽管一般情况下，司法行政机构是不会干预企业的内部生产经营管理行为，但是鉴于一些单位往往以罚款为名行克扣劳动者工资之实，经济扣罚影响到劳动者基本生活。因此，法院在审理此类案件时，不仅会审查这种经济处罚的合法性，还会审查其妥当性、合理性。
当然，用人单位更应依法制定规章制度。根据《劳动合同法》，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 而且在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位还应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
玖龙纸业高层表示，目前网上流传的员工手册是2005年版本的，而企业将召开职工大会，审议通过新的员工手册。这种做法无疑值得欢迎。不过，据说有些部门要求员工把《员工手册》交回公司，并规定不交者按一本100元处罚，这就让人觉得又回到老路上去了。
7.生命不能承受之弃
——“反抑郁症歧视第一案”的法律辨析
6月18日，上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会作出裁决：IBM(中国)公司与袁毅鹏继续履行劳动合同,并赔偿其4个月工资及奖金共计57332元。尽管这起广受外界瞩目的国内首起“抑郁症歧视案”尚未尘埃落定，但从袁毅鹏一案中，我们可以看到先行法律对于劳动者就业权利的全面保护。
本文试就此事件涉及到的一些法律常识作些辨析，以帮助大家加深对于新劳动法的认识。
一、为什么说袁毅鹏与IBM存有劳动关系
毕业于武汉大学的袁毅鹏2006年与IBM中国公司签订为期5年的劳动合同，担任IBM上海分公司研发工程师一职。2007年6月，处在较大工作压力下的袁毅鹏出现健康问题，被医院确诊为抑郁症。袁将病情告知了公司。
就在出现病情的同一段时间，袁毅鹏与公司一名负责人在工作中发生争执，并为此写下辞职书，其部门领导表示辞职无效，并劝其以病假形式去医院治疗。此后，袁一直在看病而没有上班。治疗一段日子后，袁毅鹏持医院开据的“建议边工作边治疗”鉴定，要求重新上班，却被公司拒绝，袁多次交涉无果。今年2月，IBM中国公司上海分公司向袁毅鹏出具解除合同通知书。
在仲裁的过程中，袁毅鹏认为，公司不录用抑郁症员工的行为，是一种歧视。而IBM辩称：“申诉人曾经提出过辞职，因而，双方的劳动关系实际上从申诉人提出辞职申请后已解除，之后只是出于人道主义的考虑，才以病假工资的形式支付申诉人工资补助。”IBM的说法是没有法律依据的。
袁毅鹏虽然曾经提出辞职，但是在自己提出辞职申请后，通过电子邮件沟通已撤回辞职行为。即使他没有及时撤回辞职申请，但是由于其部门领导表示辞职无效，并劝其以病假形式去医院治疗，这就应视作公司未批准袁毅鹏的辞职。按规定用人单位在解除或终止劳动合同时应当出具解除或终止劳动合同的证明，并在法律规定的时效内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。IBM既没有出具相关的证明，也没有办理相关手续，并且一直在支付申诉人的工资，可见双方的劳动关系一直是存在的。以后双方继续履行劳动合同，可视为袁毅鹏收回了辞职申请，且公司也同意他收回辞职申请，即双方在这个问题上已经事实上达成了合意。既然达成了对于袁毅鹏收回辞职申请的合意，袁毅鹏的那封辞职信自然也就没有生效。
也许有人会说，IBM这次是“好心办了坏事”，如果当初立即接受了袁毅鹏的辞职，这不就什么事情也没有了吗？其实也没有这么简单。抑郁症发病的一个常见症状就是“不能正确预见其后果。”当时袁毅鹏正处在抑郁症发病期，难以控制自己的行为，预见自己行为的后果，做事草率、冲动。他的辞职申请如果并非本人的真实意思表示，就是无效的民事行为。
从法律上看，若IBM要解除与袁毅鹏的劳动关系，一个比较稳妥的办法就是依据《劳动合同法》第四十条第一款。袁毅鹏有三个月的医疗期，在此期间内IBM不能解除他的劳动合同，但当他医疗期满后仍然不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，IBM提前三十日以书面形式通知本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。简单地讲，只要三个月以后袁毅鹏还在住院什么事也干不了，IBM就可以合法地解除他的劳动合同。
二、为什么说IBM违法解除袁毅鹏的劳动合同
事实可能有点出乎IBM的意料。袁毅鹏在医疗期未满时，就拿着“建议边工作边治疗”的医疗鉴定要求恢复工作，结果被IBM毫不犹豫地拒绝了。由此双方的矛盾逐渐加剧。终于，当袁毅鹏在医疗期满后，IBM向袁毅鹏出具了解除劳动合同通知书，但理由却是“袁毅鹏多次违反公司纪律，严重影响公司正常工作秩序，且屡教不改。”
为什么IBM不以《劳动合同法》第四十条第一款解除劳动合同呢？因为医疗期满仅仅代表劳动者特殊保护期的结束。虽然医疗期满，但用人单位和劳动者仍处于正常的劳动合同期内，属于正常的劳动关系，双方的权利义务受《劳动合同法》等相关法律的调整和保护。现在袁毅鹏医疗期虽满，但是他不但已出院，还说可以回来从事原工作，这样IBM就不能再以《劳动合同法》第四十条第一款解除他的劳动合同了。即使他在回来之后不能从事原工作，IBM首先应当另行安排其他的工作，如他还不能从事或本人不愿从事，才能解除劳动合同。
当然IBM更不能直接以袁毅鹏曾患抑郁症为由解除劳动合同。《上海市精神卫生条例》第四十一条规定：“精神疾病患者病愈后，依法享有入学、应试、就业等方面的权利。有关单位不得以曾患精神疾病人为由，取消其入学、应试、就业等方面的资格。精神疾病患者病愈后，在劳动关系存续期间或者聘用合同期内，其所在单位应当为其安排适应的工种和岗位，在待遇和福利等方面不得歧视。”IBM的《员工手册》中也规定：“IBM尽力为所有员工建立健康、安全和高效率的工作环境。这个工作环境也不会有种族、肤色、宗教、性别、年龄、国籍、遗传、残障或其他与IBM利益无关的歧视与困扰。”所以尽管法律没有直接规定禁止解雇抑郁症患者，但是袁毅鹏仍然依法享有不受非法歧视的权利。
最后IBM选择以袁毅鹏“多次违反公司纪律，严重影响公司正常工作秩序，且屡教不改”为由解除劳动合同。按照《劳动合同法》规定，如果劳动者有试用期不符合录用条件、严重违纪、严重失职、被追究刑事责任等情形，即使其在医疗期内，用人单位也可解除劳动合同。
但是以“严重违纪”为由解除劳动合同，需注意员工违反劳动纪律有一般违反和严重违反之分，用人单位只是证明员工的违纪事实还不够，只有在证明员工严重违反用人单位规章制度的情况下，才可与员工解除劳动关系。
另需注意的是，既然是“严重违纪”，就不能拿“连续违纪”加以替代而随意适用。毕竟“严重”和“多次”的涵义相去甚远。换句话说，即使在单位造成恶劣影响，但是如果没有上升到“严重”的程度，单位仍不能与职工解除劳动关系。
《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”而IBM显然没有提供足够的证据支持自己的理由，被裁定违法解雇也是顺理成章的事情。
三、为什么说袁毅鹏有权回到原岗位工作
根据《劳动合同法》第四十八条规定，当浦东仲裁裁决IBM违法解除劳动合同时，他可以有两个选择，一是要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行；二是不要求继续履行劳动合同，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。他毫不犹豫地选择了前者。
好事多磨。7月2日，即在浦东仲裁作出裁决两个星期之后，袁毅鹏收到了IBM公司的书面信函，建议他从事软件工程师的职位，将工作地点改在了武汉，并且是以在家工作的形式来办公。对于这样的调动，袁毅鹏认为公司依然还是在变相地歧视他，当即表示:“我一定要按照劳动仲裁结果，回到IBM公司工作，而不会接受其他解决方法。”
按照IBM提出的方案，即使你不来公司上班我也照样发给你工资，直到五年合同期满。但是劳动作为国家宪法赋予的一项基本而重要的权利，它不仅仅是劳动者获得收入的来源，同时也是劳动者个人生存和发展需求，劳动者还通过劳动与社会建立联系，体现一定的社会身份。因此劳动具有物质经济和心理社会双重价值。 袁毅鹏相信自己可以胜任工作，决心坚守自己的劳动权利，“不抛弃，不放弃”。作为研发工程技术人员，他急需通过工作不断的更新知识，保持竞争力；作为抑郁症迫切希望通过工作保持社会联系，工作也是最好的辅助治疗手段。
但是IBM却以种种理由和借口拒绝申诉人恢复工作。改变工作职务和工作地点，无疑属于劳动合同的变更，其前提条件是劳动者与用人单位协商一致。《劳动合同法》第三十五条更是明确规定：“变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”作为一个国际著名企业，IBM为何在袁毅鹏一案中屡犯低级错误呢？
袁毅鹏被认为“不是一个人在战斗”。近年来，针对健康状况的歧视现象愈演愈烈，从残疾歧视、相貌歧视，到乙肝歧视、抑郁症歧视，不胜枚举。现在很多企业都在要求员工的忠诚度、归属感，但当员工遭遇健康危机时，企业难道就不能本着诚信的态度，承担自己所应承担的社会责任吗？
8.聚焦新华航空“培训门”事件
是“脱产培训”还是“变相裁员”？
电影《非诚勿扰》中，舒淇饰演的梁笑笑让观众跟着体验了一把空姐梦：乘着优雅舒适的飞机在天上遨游，工作就是在国内国外游山玩水„„而就在影片放映之际，它的投资方之一海南航空公司的子公司——新华航空公司的包括18名空姐在内的21名空中乘务员，却因被变相裁员而将“东家”诉至法院。
去年9月，这些空乘收到公司电话通知，内容是“前期国际乘务员考核不合格”。不久，又接到短信通知，要求参加公司培训。培训结束后，一部分人被要求转岗，但起诉的21人不同意转岗。
有飞行任务时，这些空乘的月薪平均8000元以上。现在待岗，每周两次必须去公司签到，每个月发800元或1000元。他们向公司反映没有结果，便申请劳动仲裁。今年2月，仲裁委在裁决中称，新华航空根据自己的运营情况，享有自主权利，仲裁委不宜干涉。空乘不服裁决起诉到法院。
空乘的代理人认为：“航空公司对乘务员由脱产培训到待岗的事实已经很明显，是在变相裁员。原告中很多人是乘务长或者见习乘务长，薪酬丰厚。航空公司的目的是裁掉这些人，再雇用新员工，降低用人成本。”新华航空的代理人则辩称：“公司与劳动合同没到期的乘务员，劳动关系仍然存续，并没有与他们解除劳动合同。” 新华航空是否“变相裁员”，法庭会给出审理结果。但是毋庸讳言，社会上确有一些用人单位利用“脱产培训”，达到“变相裁员”的目的。在他们看来，既然裁员要严格按照法定条件和程序，何不通过其他途径来规避法律呢？
就拿新华航空的这个案例打个比方，首先，空乘在“培训”和“待岗”期间每周两次必须去公司签到，但每个月只能领到800元或1000元工资，作为员工干还是不干？将面临两难选择。如果员工自动辞职，对不起，公司连经济补偿也不用支付。如果空乘不服从公司的“培训” 或“待岗”安排，公司就能以“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同，既不用提前三十日通知，也不用支付经济补偿。
其次，公司可以在“培训”过程中实施考核。根据《劳动合同法》规定，空乘不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，公司提前三十日以书面形式通知空乘本人或者额外支付空乘一个月工资后，可以解除劳动合同。事实上也的确有很多空乘被公司宣布“培训成绩不合格”，面临随时内解除劳动合同的危险。
其实持有这种想法的人，不是自己在误读法律，就是在利用一些劳动者对于法律的不熟悉。
“脱产培训”期间工资只发800元？
的确，新华航空公司享有安排工作的自主权，乘务员是否执行飞行任务及怎样执行飞行任务，由公司根据需要安排。正如航空公司代理人所言，受全球经济及燃油的影响，公司对飞行计划有所调整，利用这段时间安排空乘参加培训，也无可厚非。
但是这种培训应属于对于空乘人员普通培训，这和对于不胜任工作员工的培训完全是两种不同性质的培训，所导致的结果也不一样。对于这个问题，新华航空公司不应回避和混淆。
是否属于空乘人员的普通培训，其实很容易辨别，普通培训不可能一个机组中总只是那几个人在“培训”，而其他同事都有正常的飞行任务。如果是属于普通培训，培训期间的待遇可按照劳动合同的约定或规章制度的规定执行。但如果是属于对于不胜任工作员工的培训，首先必须证明该员工不胜任工作，这个我们下面还要谈到。
但是即使是普通培训，培训期间的工资也应按照劳动合同约定的基本工资支付，而不是按照北京市最低工资标准800元支付。新华航空公司代理人在法庭上辩称：“从去年9月起，部分乘务员因参加公司培训，没有飞行任务。乘务员工资的一大比例是飞行小时费，没有执行飞行任务，不需要支付这部分工资。” 我们目前不知道这些空乘的基本工资是多少，但据了解，不少航空公司空姐的基本工资大致在2000元左右，另加每小时30元的飞行小时费等。所以除非新华航空与空乘约定的基本工资就是实际月薪8000元的十分之一，否则在培训期间仅支付800元也有克扣劳动者工资之嫌。
空乘不胜任该如何认定？
去年3月，新华航空公司所有乘务员被通知参加英语口语测试，后被公司确定为国际、国内技能测评。测评之后，公司未公布测评结果。8月，公司通知包括21名原告在内的91名乘务员进行乘务员综合素质再考核，称如果考核不合格，公司将按不能胜任工作予以处置。
接到通知后，一位空姐有些发蒙：“参加考试的人都是被认定为不合格乘务员，可我当年的绩效考核，在将近900名乘务员中，我排名128。怎么是不合格呢？”而其他原告也有这样的困惑。他们中，有的人考核排名第6，不少是获得过公司各种表彰、奖励，经常被安排精品航线飞行任务。
10月，新华航空公司的77名空乘参与考核，但当看到考卷的标题是“不合格人员脱岗培训考试”后，很多空乘都拒绝填写试卷：“凭什么说我们是不合格人员？”考核内容也与空乘专业基本无关，考题是“何谓‘上善若水’？”“什么是‘以道事君，不可择止’？”等国学类题目。
从法律上讲，新华航空公司如以员工不胜任工作为由安排培训或调整岗位，首先必须认定该员工不胜任工作。什么是员工不胜任工作？《关于若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）的解释是：指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的，还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定，一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。
另外，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素，员工是否胜任工作要有具体的标准来衡量。一般来说，公司可以提供下列证据证明劳动者不胜任工作：劳动者所在岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作常常很难得到佐证。
从新华航空公司方面来看，“国学测试”之类显然难以证明空乘不胜任工作。而一些空乘获得的表彰、奖励，却可以作为他们胜任工作的证据。但是新华航空公司却在考核后直接宣布这些空乘“不符合乘务员技能”，要求他们转到卖票等地面岗位工作，这就容易引发争议。
空乘不胜任该如何解聘？
如新华航空公司能够证明空乘不胜任工作，可以对空乘进行调岗调薪，这是依法因劳动者胜任能力变更劳动合同内容。但是岗位调整应当合理，与员工原工作存在联系，或是针对员工的能力不足做出的。
对于不能胜任的员工，新华航空公司也可以通过培训形式予以绩效改进，但是培训内容应与员工的工作不足相关。由于对不胜任员工的培训是用人单位在已经认定员工不能胜任的前提下进行的，培训的目的是让员工发现自己的不足并了解改进的途径，因此培训的内容应当有针对性，根据员工的能力缺陷进行设计，并与员工的工作业务、岗位职责有关。
需注意的是，对于不能胜任空乘的劳动合同解除，需要符合“劳动者被证明不能胜任工作”、“经过培训或者调整工作岗位”、“仍不能胜任工作”三项条件。这就是说，即使空乘被证明不胜任工作，新华航空公司不能立即解除劳动合同，或者经过培训后就解除劳动合同。空乘经过培训或者是调岗以后，公司应对他们进行考察评估，只有证明他们还不能胜任原工作的，或者还不能胜任新的岗位要求的，才可以解除劳动合同。
另外，新华航空公司以此解除劳动合同，还需支付经济补偿，并提前三十日以书面形式通知空乘本人，或者额外支付空乘一个月工资。同时，对有特殊限制人员不得解除。 .总而言之，在我国法律制度保护下，劳动者的合法权益能够得到基本的保障。一位空姐说的很在理：“公司遇到困难，裁员、减薪都可以理解，但应当给我们一个正当的理由。”那些拿法律当儿戏的人，很可能会弄巧成拙。
在《非诚勿扰》中，冯小刚悟出了一个新的道理：“21世纪什么最贵？和谐！”尽管有的企业现如今一时陷入寒冬，也应想办法与员工共渡难关，只有营造和谐的劳动关系才能凝聚人心，为迎接春天积蓄能量。
9.民主协商是劳资双赢的必由之路
——沃尔玛“优化门事件”的法律解析 “五一”节前夕，闹得沸沸扬扬的沃尔玛“优化门”事件，在持续近两周后终于得到缓解。4月中旬，深圳、福州、长沙、上海等地沃尔玛门店的中层干部接到通知，公司将进行“人员优化”，他们面临三个选择：“调任外地新店”（没有具体的职位和薪资）、“本店降职降薪”（未说明职位和降薪幅度），“自动离职”（给予Ｎ＋1的赔偿，Ｎ代表在公司服务年限），并让他们在两天内回复，不然公司就解除劳动合同。
沃尔玛的“优化方案”很快被指为“变相裁员”，全国各地总工会开始介入，经过劳资双方平等协商，原方案涉及的3个选项更改为：对于异地工作的员工，择高任职，并给以3000元的补贴，同时企业将就员工搬家、培训等给予帮助；对于在深圳工作的员工，工资待遇不变，达到加薪条件的给予加薪；对于离职员工，经济补偿方案不变。
沃尔玛这次的群体性劳资争议是在当前经济危机形势下的劳资冲突的典型案例。而厘清此事件所涉及到一些法律问题，对于劳动者和用人单位处理类似案例不无裨益。
为什么说“优化方案”在程序上不合法？
针对外界对沃尔玛“变相裁员”的质疑，沃尔玛高层对媒体的解释是，“人员优化”属于正常的企业行为，沃尔玛绝无“裁员”一说。沃尔玛公司此次做出的人员分流主要是因为组织架构要缩减原有的5层管理架构，主要针对的为第四个层级的经理以及第五个层级的主管。
沃尔玛中国区公关总监董玉国表示，沃尔玛1996年进入中国时，零售还是个新概念，专业人才尤其是管理人员缺乏，公司一方面要保持高标准管理，一方面需要培养人才，因而在组织架构体系上采用了5层管理体系。但如今沃尔玛不仅实现了高标准管理，还储备了大批管理人才，现在在沃尔玛中国的所有商场，从上到下都是中国管理。但国内很多零售企业均采用四级，甚至三级的管理体系，沃尔玛需要与时俱进，这次架构调整的目的是提高企业运营效率、降低成本。
应当说，管理层构架调整本身是由公司的管理层会议作出的，无论其目的是出于“调岗调薪”还是“人员分流”，都是增加公司竞争力的需要，总之此举本身无可厚非。但是用人单位要作出调岗调薪的决定，应通过职代会或全体职工讨论确定调岗调薪的相应规定来作为依据，并且规定的指向应当明确，如在什么情况下进行升级调动、平级调动或降级调动，何种岗位对应何种工资，使其作出的决定合法化。如果规定的指向不够明确，企业必须承担较重的举证义务，说明调岗调薪具有充分的合理性。 但事实上沃尔玛的这个决定让其大多数经理主管猝不及防。他们都在沃尔玛工作过多年时间，千辛万苦在当地买房安家，努力争取到一个中层管理岗位，没有人愿意降职降薪。而公司规定不同意降职降薪者，可以保持原职，但要调到外地新开公司工作，公司又没有告知具体的外调地址。如果被整合员工对这两项都不愿意，则只剩下了离职一条路。所以在很多人看来，公司推出的组织架构优化计划，就是要“换个方式”裁掉自己。
《劳动合同法》规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”
沃尔玛目前在中国开有140多家门店，覆盖75个城市，以每个店6－10名经理计算，此次架构调整涉及的经理层有近千人，毫无疑问属于“重大事项”的范围。但令人遗憾的是，公司的“优化方案”未应经过职代会讨论，也未与沃尔玛工会平等协商。正如深圳市总工会一负责人所说，“造成员工情绪波动的原因是沃尔玛在作出涉及员工重大利益的决定时未与员工、工会沟通，进而造成了沃尔玛的被动。”
为什么说原“三选一”方案有风险？
有人说，从整体性上看，沃尔玛匆忙出台“人员优化”方案，是违反《劳动合同法》有关程序性规定的，但从单独性上看，沃尔玛与有关员工逐一单独沟通，双方通过签署协议的方式实现岗位的调整或者协议离职，在双方意思表示真实的基础上，法律是不禁止的。其实即从单独性上看，沃尔玛各个基层店执行原“三选一”方案，仍然具有较大的法律风险。 比较沃尔玛新旧两种“三选一”方案，我们不难发现，除了有关待遇标准不同外，两者首先是性质有别。根据新方案，员工可以选择“保持现状”，也可以选择到新店工作，或者自愿离职，这实质上是用工双方依据《劳动合同法》第三十五条和第三十六条之规定，以协商一致的形式变更或解除劳动关系。
而原来的“三选一”方案实质上是用人单位准备依据《劳动合同法》第四十条第三项的规定，变更或解除劳动合同。根据有关规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。 沃尔玛的逻辑是，当员工与公司签订的劳动合同所约定的岗位被合并了，无法继续履行原劳动合同，因此需要调整这些员工的工作岗位。这种调整包括两种方案，“调任外地新店”和“本店降职降薪”。如果员工不作任何选择，则将被视为“双方未能就变更劳动合同内容达成协议”,公司就可以单方解除劳动合同。
但是岗位合并是否属于法律所称的“客观情况发生重大变化”，目前还是一个具有争议的问题。《劳动合同法》对此没有作出具体规定，按照原劳动部的有关规定，客观情况主要包括发生不可抗力或企业迁移、被兼并、企业资产转移等，但不包括破产整顿或者生产经营状况发生严重困难。
由于沃尔玛总部的优化方案未经民主程序制定，方案本身在合法性上就存在瑕疵。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（三）（征求意见稿）》也指出：“劳动合同法施行后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定重大事项时，未经过劳动合同法第四条规定的民主程序，不作为用人单位用工管理的依据。”所以基层门店在变更和解除劳动合同时，将岗位合并作为“客观情况发生重大变化”的依据，将承担更大的法律风险
另需注意的是，对企业而言，客观情况变化解除一般只能适用于个别解除劳动合同。《劳动合同法》针对企业设置了特别的裁员程序，企业因为客观经济情况变化等原因解除劳动合同时，如一次性解除人数超过二十人或者虽不足二十人但超过劳动者总数的百分之十的，均应当按照《劳动合同法》第四十一条规定的裁员程序执行，而不能使用客观情况变化解除。
如果沃尔玛公司单方解除劳动合同的理由不成立，属于违法解除劳动合同。对于违法解除劳动合同，《劳动合同法》也有明确地规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
为什么说平等协商可以取得双赢？
沃尔玛“优化门事件”发生后，各地总工会提出了“平等协商”的解决思路，全程跟踪协商的每个过程。在整个协商过程中，员工一直理性地解决事情，企业也表现了对法律的尊重、理解和社会责任感，这在协商最后的形成的方案上均有所体现。 沃尔玛原本希望通过“组织架构优化计划”提高效率、缩减开支，后来尽管调整了原计划，但公司表示这只是细节上的调整，不会停止“架构优化计划”。因为这本属企业行使经营自主权的范畴，而法律从未禁止合理合法的调岗调薪甚至减员裁员。其实沃尔玛完全可以通过集体协商机制来解决问题，因为不仅开展集体协商是双方的权利和义务，而且依法签订的集体合同对双方均具有约束力。
即以调岗调薪来说，2月17日，中华全国总工会民主管理部部长郭军在接受记者采访时表示：“工资调整最好不要以个别劳动合同形式，而是以集体合同的形式协商，如果大多数人同意了，少数不赞同的人也要遵守，企业的合理降薪就有了法律保障。”
在当前全球金融危机背景下，各地正在进一步加强劳动争议的疏导工作。如河北省劳动和社会保障厅规定：“经与本单位工会组织或者职工代表协商一致，可以降低工资支付标准。”山东省轻工业协会、省轻工纺织工会规定：“减薪方案要事先征求工会意见，修改完善后，提交职工代表大会或者全体职工通过执行。”
当然有关法律法规仍有完善的空间。4月13日，上海市浦东新区人民法院召开“金融危机背景下劳动争议疏导与化解研讨会”，上海一中院法官郭文龙认为，金融危机影响导致企业大范围降薪，可通过企业与全体职工代表集体协商方式变更对劳动报酬的约定。该集体协商结果应当对所有职工强制适用，如个别劳动者不同意集体协商结果，可选择解除合同。
深圳市总工会负责人表示：沃尔玛这次劳资纠纷的调解，是金融危机下调解劳资纠纷的成功案例。它带给我们的启示是：企业在处理涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，一定要依法开展集体协商。而员工也应顾全大局，与企业同舟共济。只有通过民主程序寻找到利益的平衡点，才能达到双赢的结局。
10.法律的词典里没有“闪电式裁员”
——给宜家“人员调整”提个醒
5月18日，宜家突然传出裁员消息。随后宜家发言人确认，宜家将结束在成都、武汉及厦门的贸易办公室业务，转而把所有的商业活动集中在青岛、上海以及深圳。但她表示，此举只是公司的内部调整，并不是传言中的“裁员”，由于人员调整处于动态过程，目前对于离职员工人数尚无确切的统计，除成都、武汉、厦门三地员工直接受到影响外，未来上海、青岛和深圳三地的宜家贸易办公室也将受到波及，一番话似乎又让人闻到了裁员的气味儿。 5月26日，宜家上海贸易办公室有员工称已有部分上海员工被裁。在宜家青岛贸易办公室，一个员工这样描述办公室的“黑色星期一”：“早9点开会，先公布了上次3个office关闭涉及的员工数字是79人，然后宣布今天开始裁员，每一个被裁的同事都会有单独谈话。被裁的人会接到电话到那个会议室去谈话，时间大概20-30分钟，然后直接被送上电梯离开公司，个人物品要等到第二天才能拿。每个电话铃响都让人心惊肉跳„„”这不仅是裁员，而且是“闪电式裁员”了。
众所周知，裁员的概念分为国际上广义的裁员和国内法律意义上的裁员，现实中部分外企往往喜欢“两面都想沾点边”。在此提醒用人单位：无论是法律意义上的裁员,还是将员工调离岗位、劝其“自愿离职”等“软裁员”，都应远离“黑色星期一”，否则难免有违法之嫌。
提醒一：“闪电式裁员”不合法
先说法律意义上的裁员。《劳动合同法》规定一次性裁减人员二十人或者裁减不足二十人但占企业职工总人数百分之十以上的，才是法律意义上的裁员。企业要对被裁员工进行经济补偿，但这并不意味着企业只要按照法律规定支付了经济补偿，就可实行裁员。 裁员首先应当符合法律规定的实体性条件。《劳动法》规定，用人单位只有在濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，才可以裁减人员。前者需企业濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间，后者需达到当地ZF规定的严重困难企业标准。宜家显然不符合以上条件。
《劳动合同法》除延续以上规定外，增加了两种用人单位可以裁减人员的情形：（1）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（2）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
据悉宜家原来在中国分为零售、采购及物流三部分业务，近期则重新规划了组织架构并制定了新的工作模式，将大中华区的采购业务合并为一体，在新的统一贸易区，以14个产品类别分类采购。但即使宜家能够证明其发生了“经营方式调整”，也未必符合裁员的实质性条件。因为企业经营方式调整，并不必然导致用人单位进行裁员，《劳动合同法》要求企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，只有在变更劳动合同后，仍需要裁减人员，才可进行裁员。所以即使宜家“经营方式调整”，也不应发生“黑色星期一”的故事。
此外，还有一些客观经济情况发生变化需要裁员的情形，如为了防治污染进行搬迁需要裁员的，因为生产线的现代化改进而不再需要太多的人力等，但不管按照哪种实质性条件实施裁员，都需符合法律规定的程序性条件。只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法有效的经济性裁员。
当然这些程序是依次进行的，用人单位需要分步骤履行：一是必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。用人单位已经建立的，可以选择向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。没有建立工会的用人单位进行裁员，只有向全体职工说明情况，听取职工的意见。二是裁减人员方案向劳动行政部门报告。三是公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续。
需强调的是，尽管用人单位裁员只要按照相应的程序上报，而无需获得劳动行政部门的批准，但为了有效防范企业裁员出现违法及损害职工利益的情况，对于用人单位未经法定程序即实行经济性裁员，有关部门将从严掌握执行口径。上海在审裁实践中明确规定：“根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。” 提醒二：部门撤消需协商变更劳动合同
再说通过情势变更解除劳动合同。尽管有的媒体在报道中使用了“关闭成都、武汉及厦门的贸易公司”，“所有人员就地解散”等语言，但是按照宜家发言人的以上说法，近期宜家的举措应当属于部门撤消。
《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。按照原劳动部的有关规定，客观情况主要包括发生不可抗力或企业迁移、被兼并、企业资产转移等，但不包括破产整顿或者生产经营状况发生严重困难。
部门撤消是否属于“客观情况发生重大变化”？这要看被撤消部门的原有职能是否存在。如果原有职能已经不存在，由于用人单位当初与劳动者订立劳动合同是基于劳动者从事具体工作的职能，现在这块职能被取消了，确实使合同订立所依据的客观情况发生了重大变化；如果原有职能还在，用人单位仅仅是换个方式来完成此项职能，此类情况不能认定为“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”。
从宜家的实际情况看，成都、武汉及厦门的贸易办公室被撤消后，当地的采购业务也发生了重大变化，宜家将以新的采购模式发展其在大中华区的业务，即宜家与这些员工当初订立合同所依据的客观情况，确实发生了重大变化，致使劳动合同无法履行。但是《劳动合同法》对于据此解除劳动合同也有程序上的约束，即由用人单位与劳动者根据变化后的客观情况，就变更劳动合同进行协商，如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系没有存续的必要，用人单位方可与劳动者解除劳动合同；如用人单位没有履行该程序与劳动者解除劳动合同则构成违法解除。
所以在三地贸易办公室被撤消后，宜家还不能立即解除这些员工的劳动合同，而应就变更劳动合同与他们进行协商，如能否到大卖场工作，或者到外地的贸易办公室工作等。宜家发言人表示，所有受到影响的员工将获得援助，宜家目前已经开始了内部招聘工作。但需注意的是，“援助”不能代替“协商”，“优先招用”也不能代替“协商变更合同”，前者是出于人道主义的关怀，而后者则是企业应尽的法定义务。
有消息说，宜家此次在成都、武汉、厦门裁员约70人，而此轮裁员的总人数将达到200人，尽管宜家对200人的裁员规模予以否认，但有一点还是想提醒下：对企业而言，客观情况变化解除一般只能适用于个别解除劳动合同，如一次性解除人数超过二十人或者虽不足二十人但超过劳动者总数的百分之十的，均应当按照《劳动合同法》第四十一条规定的裁员程序执行，而不能使用客观情况变化解除。
提醒三：“重大事项”应与工会平等协商确定
宜家此次到底是要实施裁员呢，还是依据“客观情况发生重大变化”变更、解除劳动合同应有一个明确的说法，模棱两可容易引发争议。如果不是裁员只是“内部调整”，为何要波及到上海、青岛等地的员工？毕竟这些地方的贸易办公室不但未撤消，有关业务还要加强啊！对此，企业不能让员工糊里糊涂地搭上裁员的“顺风车”，宜家工会也可代表职工提出集体协商要约。
其实，裁员也要好，“内部调整”也罢，企业在决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，本应按照《劳动合同法》的规定，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
不久前成功化解的卡夫“搬迁门”事件就是一个典型案例。卡夫食品集团因总部搬迁之事引发员工不满，员工们在上级工会的支持下火速成立了工会，并向公司提出了集体协商要约。开始公司的态度比较暧昧，劳动部门和上级工会介入后，双方通过与工会集体协商，终于就总部搬迁的员工安置之事达成了谅解。员工在法定标准的基础上提高了补偿金数额，公司也挽回了社会影响，保证了搬迁的顺利进行。
说到经济补偿金，宜家有员工对外透露称，被裁员工将得到相当于“N+4”的补偿金。对此，宜家表示不会对外透露补偿方案，但补偿金一定高于法定标准。所谓法定标准就是需提前一个月通知对方，给予每工作一年补偿一个月工资的补偿金；或者另外用一个月的工资作为“代通金”代替提前一个月通知，这就类似于N+1的补偿。但这是有前提的，就是企业依法解除劳动合同。
如果单位没有法定理由或者没有与员工协商一致，单位就算给了N+1的补偿后实施解除，也会构成违法解除劳动合同。对于违法解除劳动合同，《劳动合同法》也有明确地规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，其实际赔偿甚至可能会超过传言中的“N+4”。
而用人单位要避免构成违法解除劳动合同，就必须知法守法、坚持平等协商，防止“黑色星期一”的场景重演。
