- 1 -8 关于印发津保一标项目学习资料(之一)《建筑施工企业合同法律风险的识别及解析》的通知
津保局指所属各分部：
随着津保一标即将开工，各分部的材料设备采购及租赁、劳务分包、架子队建设以及大型临时设施和过度工程涉及到的租地等一系列经济事项的工作已经开始，这些工作都涉及到合同的签订及管理，为切实维护企业合法权益和信誉，有效防范合同风险，指挥部搜集整理了相关资料下发给你们，请各分部相关部门认真组织学习。合同执行中其他事项遵照国家相关法律法规及《中铁二十一局集有限公司合同管理办法》（暂行）执行。 此通知。 附件：
1、《建筑施工企业合同法律风险的识别及解析》
中铁二十一局集团津保指挥部
2010年10月13日
- 2 -8 附件一：
建筑施工企业合同法律风险的识别及解析
国际金融危机对我国企业的严重冲击，不仅表现为经济层面，也表现为法律层面。这对施工企业是警示。需要我们认真思考和研究企业面对的各种法律风险，严防之，规避之，化解之。
2009年5月12日，国务院国资委下发了《关于进一步加强当前形势下企业法律风险防范有关问题的通知》，《通知》指出，在国际金融危机形势下，企业面临的法律风险日趋复杂，主要表现为七个方面：一是市场需求萎缩、资金链断裂引发的违约风险；二是行业整合，企业并购中尽职调查不确定性增加的风险；三是“走出去”投资并购时境外法律环境发生变化的风险；四是有关国家贸易保护主义抬头、滥用世界贸易组织规则的风险；五是建筑施工企业面临的工程款拖欠风险；六是妥善处理劳动用工涉及劳动合同的风险：七足历史遗留的债权债务提前引爆的风险。
如何预防和控制这些法律风险？做好企业合同法律风险管理工作是其关键所在。市场经济即契约经济，合同是企业开展各类商务活动的主要表现形式，商务活动的各种法律风险其本质就是合同法律风险。只要我们做好合同法律风险管理工作，就算是抓住了企业法律风险预防和控制的“金钥匙”。
风险控制的前提是对风险的识别和解析，结合实际案例，针对施工企业签订、履行合同的主要法律风险所进行的识别和解析。
一、合同关系“空口无凭”法律风险
我国法律规定，建设工程合同应当采用书面形式，但在实践中，也存在不少仅有口头约定，而无书面合约的情况，这使得双方行为得不到有效的约束，双方权利义务无书面依据，埋下了诸多隐患。
比如，有的施工单位在开工前不与分包队伍签订《分包合同》，甚至在完工时也仍未履行合同补签手续，一旦分包队伍在工程质量、工期等方面出现问题，施工单位“空口无凭”，无法追究其责任；而工程款结算时，在没有合同的情况下，往往会导致对已完工程进行鉴定，但施工单位又怕影响整个工程进展，如果这时恰好工程款超拨，施工单位必然就会陷入进退两难的境地。
二、合同文本“拿来主义”法律风险
实践中，很多合同承办人为了图省事儿，让对方提供格式文本或轻易接受对方草拟的合同。对方提供的合同拿过来一看，数量、价格都没同题，别的也就不看了，随驻便便就在合同上签字盖章。即使有时候看到有些条款不太公平，对方一句“我们公司的合同都是这样的”也就不再争取了。这给合同后续履行和纠纷处理埋下了一颗“定时炸弹”。
还有一种特殊情况，这种“拿来主义”更要杜绝：即业主招标确定中标单位，而要施工单位和供货方直接签订的物资设备购销合同，货款却由业主支付。实践中，在这种合同履行过程中，一旦发生纠纷，业主常常置之不理，供货方也只起诉施工企业而不起诉业主。施工企业处理起来非常困难。所以，在签订这样的合同时，应尽量争取使用本单位的文本，使用对方提供的合同文本时，对于条款内容要慎重对待，力求在约定中把风险转移。
三、合同主体不适合法律风险
合同主体主要涉及两个阶段的问题，一是合同签订前对对方主体合法性、适当性的审查，二是合同履行过程中要注意履行的主体要与签订合同的主体保持一致。
1、合同签订前，就必须对合同对方所应具备的条件和证件作全面的调查和分析，要严
- 3 -8 格审查对方的主体资格、资信等级及履约能力
以工程分包合同分包方为例，一个合格的工程施工分包合同分包方主体必须具备：经过当年年检的营业执照、资质证书、安全许可证和法人委托书（法人代表在场时应提供相应的有效身份证明）及工程技术人员上岗证等五证——这五证是一个建筑施工单位的主体资格和履约能力的基本标志。我们一方而要防止与无任何合法手续的 “包工头”、“施工队”签订分包合同，另一方面，也要防止与某些“皮包公司”签订分包合同。
实践中存环审查对方资质、营业执照，只凭一面之交，或者一个熟人介绍便与之草率签约，有的甚至明知不具备条件，依然与其签订合同，这一方面因为对方不具备发包能力或者施工能力而导致付款、质量或工期出现问题，另一方面，因合同主体违反法律法规的强制性规定被认定为无效，有时甚至还会给单位带来降低资质等方面的行政处罚。
如某项目因清退施工队发生了建设工程分包合同纠纷案，一审施工单位胜诉，在上诉庭审阶段，对方就以施工单位将工程分包给“包工头”，违法分包为由准备向地方建设行政主管部门进行举报相要挟，使施工单位在诉讼过程中非常被动。
2、在合同履行过程中，一定要注意履行合同的主体和签订合同的主体要一致
对施工队的任何转账凭证，必须有施工队负责人或授权委托人的签字，绝对不允许项目部工作人员代签或直接向第三方转账。
曾经发生过一个这样的案件：某施工单位在对一个外部劳务公司拨付款项时，对方负责人提出因他们欠另外一个单位的钱，让把钱直接拨付到第三方账号上，施工单位按照对方的要求拨付后，并未向对方索要任何凭证。结果在最后结算时，对方就说对该笔转账的款项不能认可，而对方的负责人早已更换，也无从对证。后双方对簿公堂，施工单位的法律人员虽多方收集证据，仍造成了一定的经济损失。
所以，在履行合同时，施工单位一定要注意交易主体的一致性，必要的时候，就要做到“只认公章不认人”。
四、合同用语不明确法律风险
对下对外合同的标的及数量、质量、价款及支付方式、履行期限、地点和方式要约定明确，不得模棱两可。
有的施工单位对下对外合同，仅约定“单价（总）承包”、“总（造）价承包”，而忽略了应该选择其一，划掉一个，还有的仅写“单价包干”、“包工包料”、“一次包死”，而没有具体单价数或者总造价数；再如：“给予一定奖励”、“按有关规定”、“其余30%待某年某月某日之后陆续付清”。这都为发生争议埋下隐患，有的甚至造成不可挽回的后果。
另外，对数量和金额的确认必须有大小写，且核实无误后再签认。
可以说，合同就要咬文嚼字。模棱两可、不严谨就是不准确，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。
五、分包合同与总包合同不吻合法律风险
必须保证对下对外合同与施工单位与业主签订的主合同所有条款相吻合，所有义务相对应，且必须专门约定“施工单位违约责任免除条款”。
实践中，有些项目业主找理由不和施工单位进行竣工结算，或以资金紧张为由不支付工程款，但由于施工单位对下签订合同时关于付款的约定没有和主合同挂钩，导致分包队伍动辄提起诉讼，施工单位难以应对。
类似问题在实践中大量存在。其原因在于，施工单位对下签订合同时，施工单位承担的义务没有和总包合同挂钩，一旦业主违约，施工单位不能及时全面地对下履行合同义务。为了避免这种被动局面，在对外合同中应约定“施工单位违约责任免责条款”：“如因本工程
- 4 -8 的发包方（业主）不履行、不完全履行或迟延履行施工合同义务导致甲方不履行、不完全履行或延迟履行本合同约定义务的的，一方表示理解并承诺：前述情况，不视为甲方违约，一方不追究甲方责任，双方共同努力促使发包方（业主）履行施工合同或追究其相应责任。”
六、合同形式选择不当法律风险
对施工企业来说，材料或设备采购，应尽量签订买卖（购销）合同，而不是签订以加工承揽（定作）为形式或名义的合同。理由如下：
第一， 诉讼管辖风险。按照我国《民诉法意见》第20条规定“加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外”，如果合同中对于争议解决方式没有约定或约定不明，那么合同履行地法院就是案件的管辖法院之一。
第二， 全额赔偿的风险。与买卖（购销）赔偿实际损失不同，加工定做合同定作方一旦不接受定作物，加工方可要求按定作物价值的全额赔偿。
有些供货商为了维护自身利益，为了发生纠纷后能保证在自己家门口打官司，为了能够获取全额赔偿，把买卖合同故意签成加工定做合同。
如某施工单位与某橡胶制品企业发生一起合同纠纷案。施工单位定做对方橡胶伸缩缝一批，价值约100万元，后因工程设计变更，不再使用该伸缩缝，并告诉对方要解除合同。后对方在其所在地法院提起诉讼（对方就是根据合同履行地而起诉的），要求赔偿经济损失100万元，理由非常充分：双方签订的合同是加工定做合同，加工定做出来的橡胶伸缩缝不是种类物也就不能开销售，必须全部废掉。后此案施工单位完全败诉，前后向对方支付各种费用和经济损失合计110余万元。
此案如果签订合同时明确为买卖合同，对方在其当地提起诉讼后，施工单位的管辖异议也有希望得到支持，且即使施工单位单方面毁约，也不会赔偿如此高额的经济损失。
七、合同性质认识不清的法律风险
合同目的不同，合同性质即类型就不同，适用的法律法规，也就是游戏规则也就不同。
施工单位的有些合同承办人，对合同性质认识模糊，劳动合同与劳务分包合同，劳务分包合同与工程分包合同以及工程（总）承包合同，购销或买卖合同与加工承揽合同，委托合同、行纪合同与居问合同等合同之间的异同认识不清，发生经济往来时，不清楚适用哪种合同类型，更不知道选定哪种类型的合同对白己有利，草率签订类型不清晰或对自己不利的合同，导致有的合同性质、类型与合同形式不一致．一旦发生争议，造成难以弥补的损失。
如一施工单位将工程分包合同误认为是劳务分包合同，合同名称就写了三个字“协议书”。后因为工程款纠纷，诉讼到法院，法院认定为双方合同为工程分包合同，而对方又没有建筑工程施工分包资质。对方发现这个问题后，声称因施工单位违法分包要到建设主管部门进行举报，要挟施工单位接受其诉讼要求，虽然经过各方面的努力，达成和解，但是，施工单位因此作出了很大的止步。
另外，合同的目的就是签订合同为了达到什么样的日的，比如签订钢材购买合同，就是要买钢材用于什么工程的什么部位，进而可以隐身约定钢材的最低质量标准。而根据合同法的规定，当合同目的不能实现时，非违约方是可以解除合同并要求对方赔偿经济损失的。
八、合同解决争议条款约定不当法律风险
合同是双方博弈的结果，解头争议条款的约定是这种博弈的集中体现，而其中关于争议解决的机构即诉讼法院和仲裁机构的约定则是关键的关键。
有一案件，对方在其本地法院起诉，要求施工单位支付欠款100万余元，施工单位提出管辖异议得到法院支持，并将此案移送施工单位所在地法院审理。案件移送后，对方就撤诉了，并从此销声匿迹。对方为什么撤诉，有三方面的原因：一是证据可能不足；二是其原来想利用其当地的人际关系来影响案件，案件移送后，施工单位占据了 “地利”、“人和”的优势；三是案件移送施工单位所在地法院后，对方诉讼的成本必然增加。
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再如，某施工单位与个体工商户发生租赁合同纠纷，合同中对于争议管辖约定“本合同在履行过程中若发生争议，首先由双方协商解决，若协商未果，交由人民法院裁决，合同履行地为甲方户籍所在地”。怎么理解？个体工商户实际上就是个体经营户，甲方户籍所在地即经营者户籍所在地，诉讼法院只能在对方住所地法院进行。不难理解当初签合同时，对方为了以后诉讼方便，就约定了这样一个争议解决方式。
必须高度重视解决争议条款，且尽量争取约定纠纷管辖法院或仲裁机构为施工单位住所的法院或仲裁机构。根据施工企业经常涉及的合同双方的实际市场交易地位，即买方市场还是卖方市场的不同情况，笔者提出如下一些基本的对施工企业比较有利的争议解决管辖条款。
1、一般来说，在施工企业主导的交易中，应首先选择如下条款作为合同争议条款：
A.“„„因本合同签订或履行过程中发生的一切经济纠纷，双方协商解决，协商不成，提交‘施工企业’住所地人民法院诉讼解决”。
需要注意的是，“施工企业”是指具备法人资格的施工企业的工商注册地址。
2、在施工企业非主导的交易中，在争取上述A条款不成时，应尽量选择如下条款之一作为合同争议条款：
B“„„因本合同签订或履行过程中发生的一切经济纠纷，双方协商解决，协商不成，提交合同签订地法院管辖”。
“本合同签订地为xxxx”。
需要注意的是，本合同签订地为xxxx，是指具备法人资格的施工企业的工商注册地城市名称。
C“„„因本合同签订或履行过程中发生的—切经济纠纷，双方协商解决，协商不成，提交合同履行地人民法院管辖”。
“本合同履行地为xxxx”。
需要注意的是，本合同履行地为xxxx，是指具备法人资格的施工企业的工商注册地城市名称。
3、特殊情况下，如与业主签订的承揽合同，施工企业应尽量争取上述A/B/C三种条款之一，如争取不成．建议争取约定下列条款之一：
D“„„因本合同签订和履行发生的一切经济纠纷，双方协商解决，协商不成，提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决”。
E“„„因本合同签订和履行发牛的一切经济纠纷，双方办商解决，协商不成，提交北京仲裁委员会仲裁解决”。
从A到E．对施工企业有利程度逐渐降低，具体合同经办人应牢牢记住：要尽力去争取A-E中顺位在先的条款。
九、合同违约金条款约定不审慎法律风险
有的施工单位不重视违约金条款，也不能约定恰当的违约金条款，对自己的违约责任认识不清，甚至出现了违约金高于本金的情况，诉讼难度大、诉讼成本高。
如有一违约金条款约定为，“买方逾期付款，按所欠货款总额的20%支付违约金，并赔偿甲方因诉讼支付的律师费、调查费、车旅费、查档费及诉讼费用”，另一个约定为，“乙方（我方）不按时支付租金，甲方有权收回出租物，并按欠付租金总额向乙方收取0.5%壹天的滞纳金（赔偿金）”。
以上二个合同发生争议后，第一个案件对方起诉欠款不到10万元，赔偿其他费用居然要22000元；第二个案件对方起诉时欠款是80余万元，赔偿金计算下来却高达127万元。
再如，“每日加付1000元”、“日付违约金××%”、“每吨每月加付货款××元”等约定，以小时间段高频计算违约金。一旦我方违约，对方会以此计算出很大数额的违约金，实属恶
- 6 -8 意陷阱违约金条款。
另外，如果合同的违约责任是对应性的，施工单位就应当综合考虑自己的履约能力，权衡利弊，审慎约定违约金条款，切忌对自己的履约能力盲目自信，片面追求大额违约金，防止一旦己方不能履约反而要承担较大的违约责任。
十、随意提供担保或保证的法律风险
这种现象在实际施工中还比较普遍。如分包队伍对外签订合同，对方不相信分包队伍，于是让施工单位项目部在合同上盖章或提供担保，法律意义上合同双方是项目部和对方，实际合约履行主体却是分包队伍和对方，一旦发生纠纷，分包队伍拍拍屁股走人了，对方必然要向施工单位主张权利，合同上面加盖了施工单位项目部公章，在法律上施工单位一点儿回旋的余地都没有。一方面，地方法院为了保护当地人的利益，至少也要用“表见代理”的理由来判决施工单位对分包方的对外欠款承担连带责任；另一方而，如果分包方和对方恶意串通在合同上做文章，那施工单位的损失更是巨大。
为了防止“吃哑巴亏”，施工单位要么把分包方对外的合同签订和履行全部上移到项目部，由分包方提计划，经项目部审核后统一采购下发；要么，坚决杜绝为分包方对外签订合同签字盖章或提供担保。
十一、漠视合同权利、义务法律风险
实践中有的单位毫无契约精神，不积极主张合同权利，也不认真履行合同义务，肆意违反合同。
如发包方不按合同约定支付工程进度款，施工单位本可以行使抗辩权——停工并要求赔偿窝工损失等，但由于害怕单方面停工要承担违约责任，就没有及时行使这一抗辩权，结果客观上造成了错失追究对方责任的机会，进而导致不断垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。
还有的施工单位对业主一些违反合同的要求，无原则迎合，相信只要关系处好了，以后会有机会得到弥补，可当时又拿不到业主的任何书面承诺；在对待分包（外包）单位时，自己又持有类似业主的心态，肆意违反合同，完全凭着感觉来，对下计价、验工结算、付款手续等非常不规范。这些无视合同的行为，没有争议则已，一旦产生争议，都是些纠缠不清的事情。
十二、证据保全不力法律风险
证据意识，证据的保全和收集，这是一个直接决定争议结果的大问题。
有的施工单位在合同签订和履行过程中，没有证据意识，不能正确、及时、全面的制作、保存合同签订和履行过程中的各种文件和资料。具体表现为：在合同簦订和履行过程中，应变更合同的没有变更：应当发出的书函（会议纪要）没有发；应签证确认的没有办理签证确认，施工中发生纠纷或事故时不及时与对方进行责任划分并进行签证；对会议决议作单方记录，会后又不及时让对方对会议记录内容进行核实并签认；对外部队的技术交底等技术资料、各种通知、收料、发料单据等凭据未经对方签证或虽进行了签证但保管不善，丢失现象时有发生；在每月的计价中外部队没有在计价表中签字；清退下场时不与外包队办理手续。以上种种，给对方提供了可乘之机，往往会造成难以弥补的损失。
如某公司发生案件后，双方签订的物资购销合同原件都找不到了，没有合同就无法答辩，只能根据对方提供的合同来进行答辩，庭审效果可想而知。
施工单位的各级管理人员，还应警惕对方收集保全证据的行为。如某项目有一个劳动争议案件，庭审中对方律师播放了 40分钟的录音，该律师在电话里把和施工单位项目部工作人员沟通的话语全部录音了；再如，一位施工队负责人把和施工单位项目部领导之间的手机短信都保留了下来，在法院开庭时他一一在庭上宣读，虽然仅有手机短信还不能完全当然地证明对方的主张，但它毕竟会证明一些事实存在，法官在下裁决时会带有一定的倾向性的。
- 7 -8 所以，施工单位在对外经济交往中，一定要警惕对方收集保全证据的行为。
另外，施工单位现场工作人员，要分清职责，对外签证要慎重。这个问题带有普遍性。有一案件，本来施工单位准备在法庭上全部否定对方的诉讼请求，但没想到对方手里还有施工单位现场其他工作人员的签证单，这使施工单位陷入了被动。最后，施工单位想办法从对方保管员手里得到这些证据才使案件二审得以顺利维持。所以，施工单位现场工作人员对事实的认可、数量的确认、单价的核准、金额的确定一定要慎重签字。不能确定的、不了解事实情况的、不是自己职责范围内的事项绝对不能签认。
十三、违法分包、转包法律风险
在当前国家加大基础设施建设的背景下，施工企业的施工任务越来越多，资源越来越紧张，国家有关部门对违法分包和转包的监察也越来越严格。可实际施工过程中，违法分包和转包依然存在，由此带来各种风险和隐患，尤其是一旦发生纠纷，违法分包和转包几乎就是施工企业的致命弱点，这应当引起施工企业足够重视。
如某施工企业一建设工程分包合同纠纷案，仲裁过程中，首席仲裁员因施工企业违法分包主体工程，就要建议建设行政主管部门对施工企业进行处罚。再如前面第三部分讲到的案例，对方在诉讼中，往往将“施工企业违法分包或转包”作为筹码对施工企业进行要挟，这时施工企业非常被动。
这样的风险时刻存在。施工企业应牢记，未经业主允许，不得擅自签订工程分包合同，更不得将主体工程进行分包或肢解分包。
十四、债权债务清理不及时法律风险
债权要通过诉讼得以实现，就必须在法律保护的期限内主张，否则，就会失去国家法律的强制保护力。
施工企业的债权债务非常复杂，必须经常清理，及时主张权利。有的施工企业工程款拖欠相当严重，有些拖欠没有及时诉诸法律，但当起诉时才发现已超过了两年的诉讼时效，已无法挽回损失。
在金融危机没有完全过渡的背景下，尤其要注意债权债务的清理和跟踪，及时采取保全措施，防止业主资金链断裂造成呆死帐。
十五、带（垫）资承包合同法律风险
有的施工单位为了能够承揽中标，轻易接受建设方带（垫）资承包的要求。现在，除国家建设项目外，很多工程项目的建设方出现资金紧张状态，对企业来说，其主要法律风险有：建设单位支付不能、垫资款项主张利息不能、垫资款项行使工程款优先受偿权不能等法律风险。施工企业一定要认清形势，做好防范工作。一是防止再签订或补签带（垫）资承包合同；二是一旦确需垫资承包，要审慎约定垫资条款及担保条款，以利于司法机关维护施工企业的权益。
施工企业签订履行合同过程中的法律风险千头万绪，尤其是在国际经济没有完全走出金融危机的情况下，更不是一蹴而就的事情。只有根据具体情况，不断完善、调整风险管理制度，并加强贯彻执行，才能逐步形成照好的风险防范习惯，应对好企业法律风险。作为施工企业的各级管理人员应至少牢记以下四点：
1、加强法律意识。不要求人人都是法律专家，但需要企业各级管理人员具备基本的法律风险意识和合同法律常识。
2、寻求专业帮助。具备了基本的法律风险意识，如果对某些方面的法律后果不甚明了，就应当积极的寻求内外部的法律专业人员的帮助。
3、遵循程序，诚信履约。对于有时间限定的程序性事项，一定要提前做出安排。对于已经做出承诺的事情，一定要严格按承诺履行义务。当然，对于对方承诺的事项，也一定要求对方诚信履约，不诚信的一定要按程序解决。
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4、注重证据。一切争议的解决和责任的分担都依赖于证据，而证据是实践行为留下的痕迹，所以，各级管理人员应特别注重平时证据的收集和保存。
