北航11春学期《中国法制史》期末作业考核要求
一、名词解释（本大题共3小题，每小题5分，共15分）。
1、刑罚世轻世重
《吕刑》规定“刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。”其大意是说，对于刑罚的适用，在各个不同的历史时期，其轻重程度是各不相同的。就是讲根据不同时期犯罪的不同情况，应当依照客观形势的需要，制定出不同轻重的刑罚，使其符合于各个不同时期同犯罪作斗争的实际需要；正确执行轻重不同的刑罚，才能有区别有分析地去适当用刑，以求得安定社会秩序的一致需要。这种思想和制度，既是对刑罚适用的历史总结，又反映出适用刑罚的客观规律性。自其形成以后，即受到历代统治者和思想家的普遍重视。
2、黄老思想
中国战国时的哲学、政治思想流派。尊传说中的黄帝和老子为创始人，故名。黄老之学始于战国盛于西汉，假托黄帝和老子的思想，实为道家和法家思想结合，并兼采阴阳、儒、墨等诸家观点而成。《史记·乐毅列传赞》称其代表人物有河上丈人、安期生等。黄老之学继承、改造了老子“道”的思想，认为“道”作为客观必然性，“虚同为一，恒一而止”，“人皆用之，莫见其形”。
3、“六杀”
唐《斗讼律》中，“六杀”的含义：“谋杀”是指预谋杀人；“故杀”是指事先虽然没有预谋，但是情急杀人时已经有杀人的意念；“斗杀”指的是在斗殴中过于激愤而失手将人杀死；“误杀”是指由于种种原因错置了杀人对象：“过失杀”，指“耳目所不及，思虑所不至”，即出于过失杀人；“戏杀”指的是“以力共戏”而导致杀人。
二、简答题（本大题共3小题，每小题15分，共45分）。
1、简述魏晋南北朝时期中国刑事法律儒家化的主要表现。
魏晋南北朝时期在儒家思想的指导下，传统法律开始了儒家化的过程。主要表现为：
(1)“八议”入律。“八议”是指封建贵族富僚中的八种人犯罪后，须“议其所犯”，对他们所犯罪行实行减免刑罚的制度，表现出封建法律特权思想的鲜明特征。“八议”制度源于西周的“八辟之议”主张，曹魏时期“八议”正式入律。“八议”是指：“议亲”(皇亲国戚)、“议故”(皇帝故旧)、“议贤”(有封建德行与影响的人)、“议能”(有大才能的人)、“议动”(有大功勋的人)、“议贵”(贵族官僚)、“议勤”(为封建国家勤劳服务的人)、“议宾”(前朝皇室宗亲)。自营魏以后，“八议”遂成为历代封建法律的重要内容。
(2)“富当”入律。“官当”是指封建社会允许官吏以官爵折抵徒罪的一种特权制度，正式规定在《北魏律》与《陈律》中。“官当”制度的形成，表明封建特权法的进一步发展。
(3)“准五服以制罪”的确立。《晋律》首立“准五服以制罪”的制度。“服制”本是中国古代以丧服为标志，规定亲属之间亲疏远近的一种制度。此时被纳入法典，成为确定亲属相犯时刑罚轻重施用的原则。它规定，在刑法适用上，凡服制愈近，以尊犯卑，处罚愈轻；以卑犯尊，处罚愈重。凡服制愈远，以尊犯卑，处罚变重；以卑犯尊，处罚变轻。“准五服以制罪”制度
的确立，是封建法律儒家化的重要标志之一，其影响广远，壹至明清。
(4)“重罪十条”罪名的确立。所谓“重罪十条”，是指危害地主阶级根本利益的十种重大犯罪的总称。把它作为严厉打击的对象，并强调“犯此十者，不在八议论赎之限”，是儒家“三纲”精神在法律中的具体体现。“重罪十条”经过《开皇律》的改造，形成了“十恶”制度，为后世封建各朝代所沿用。
2、简述清末的司法机构进行了哪些改革。
清末司法改革主要分为两个方面：一是司法机构的改革，二是诉讼审判制度的改革。
（1）司法机构的改革
司法组织机构改革分为司法行政管理机关改革、审判机关改革、检察机关改革。 (1)设立司法行政管理机关——法部。改革后的司法行政管理机关为法部，即原来的刑部。官制改革后的法部，则成为专门的司法行政机关，管理监狱、执行刑罚、监督各级审判机构和检察厅的工作。清末法部的职权范围较西方国家的司法行政机关更宽，兼有部分司法审判职能，如复核大理院和高等审判厅判决的死刑案件，核实秋审、朝审等。(2)设立审判机关——大理院。立法、行政、司法三权分立，互为制约，互不统属，相互独立是西方宪政制度的一个基本标志。晚清政府决意仿行宪政,进行改革，并把宪政归结于“实由官制之预备得宜：诚以未改官制以前，任人而不任法；即改官制以后,任法而不任人。”而“中国非急采立宪制度，不足以国强。”[3]因此，分设大理院可以说是清末官制改革的重心。大理院的前身是大理寺，它正式成为全国最高审判机关。它的出现，标志着中国几千年传统的官审制度的结束。(3)设立检察机关——检察厅。 检察厅是清末从国外引进，在中国史无前例的一个机构。它附设于各级审判机关内，负责调查取证，对刑事案件进行公诉，对审判机关实行监督，调度司法警察。按照《大理院审判编制法》和《法院编制法》,检察厅设在相应的审判机关之内。但与审判机关不同的是审判机关上下级无隶属关系，而各级检察厅则“联为一体，不论等级之高下，管辖之界限，凡检察厅应行职务，均可由检察厅之命委托代理。”[4]检察厅的职权范围有刑事提起公诉，收受诉状请求，预审及公判，指挥司法警察官逮捕犯罪者等。清末的检察官机构虽然尚未完全独立于审判系统之外，但作为一种司法审判的监督、制约机关，它的出现和存在，具有积极和进步作用。
（2）诉讼审判制度的改革
在清代以前的的中国传统法律，程序法与实体法不分，行政与司法合一。为了改变中国传统法律的缺陷，清末司法改革除了前述的司法组织机构改革外，还包括以制定、实施与实体法相对应的程序法为主的诉讼制度改革。清末诉讼制度改主要通过制定独立的诉讼法典来明确各级司法机构的权限，我国传统立法中没有专门的诉讼法，它们大都与实体法揉合在一起，在审判中大多实行的是采取行政官与审判官合一的方式进行。清末修律以来，清廷对这一状况进行了改造，先后拟定或颁布了《大清刑事草案》、《民事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》、《大理院审判编制法》和《法院编制法》。尽管清末针对诉讼审判所制定的这几部主要法律，除《大理院审判编制法》和《法院编制法》得以颁行之外，其余三部均未获准颁行，因此，在实行诉讼中仍多用传统方式，但它们所确立的近代诉讼制度和原则是符合时代潮流的，因而多为后世所援引，从而成为近代诉讼立法的开端。这里主要说明一下三大草案：一是《刑事、民事诉讼法草案》,1906年第一部《大清刑事、民事诉讼法(草案)》编成，该草案吸收西方近代诉讼原则，并直接采纳部分诉讼制度，包括诉讼活动中的平等、公正原则以及公开审判、律师辩护、陪审等制度。它的上述原则与制度无论从当时着眼还是从现在看都可以说是个跨越性的进步，里程碑式的改革。二是《刑事诉讼草案》, 1911年1月24日，沈家本等人仿照1890年日本刑事诉讼法，完成《大清刑事诉讼律草案》，该草案的要旨是：
诉讼采取告核程式、检察提起公诉、自由公证、原被告待遇平等、审判公开、当事人无权处分、干涉主义、四级三审等重要原则和制度。该草案沿袭了日本的先进诉讼制度，可以说是清末司法诉讼改革的标志，但不久辛亥革命爆发，该草案被废止。三是《民事诉讼草案》，1911年8月，《民事诉讼律草案》分为审判衙门、当事人、普通诉讼程序、特别诉讼程序四部分。这部标志性的草案弥补了上述两部草案的不足，在上述四个部分尤其是诉讼程序方面，对后世产生着巨大的影响。这三部草案引用了一系列的西方近代诉讼制度、诉讼原则和具体诉讼程序来改造我国旧有的封建司法审判制度。具体表现在：首先，在诉讼制度上，采用了刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、民诉案件自诉制度及代理制度、证据制度、保释制度、陪审制度和律师制度等；其次，在审判原则上，实行合议原则、审判公开原则、辩论原则和回避原则等现代诉讼原则；再次，在审级制度上，实行四级三审终审制；最后，还规定了管辖、诉讼的普通程序和特别程序，规定了预审、合议、公判、复判等审判程序，使法律操作程序更趋规范、公正、合理。所有这些规定无疑都是冲破了旧的法律传统,使得中国的审判制度开始向现代化迈进。
3、简述《中华民国临时政府组织大纲》的主要内容和特点。
（一）《临时政府组织大纲》的主要内容
《临时政府组织大纲》共四章21条，其主要内容是：
临时政府由临时大总统、副总统、行政各部、参议院和临时中央审判所组成。
临时大总统、副总统、行政各部是行政机关。临时大总统、副总统由各省都督府代表选举产生，每省有一票权。临时大总统是国家元首，又是政府首脑，有统治全国，统率海陆军之权；得参议院的同意有宣战、媾和、缔约，设立临时中央审判所之权；临时大总统得制订官制及任免国务员、外交专使，但须参议院之同意。临时大总统下分设各部，部长为国务员，辅佐临时大总统办理各部事务，并对其负责。
参议院，由各省的都督府委派三名参议员组成，是行使立法权的机关。其职权有议决暂行法律、预算、税法、币制、发行公债、检查政府出纳、宣战媾和、缔约和设立中央审判所之权，对临时大总统行使任免国务员和外交专使职权时有承诺权；议决临时大总统交议事件，答复临时大总统咨询。参议院由议员选出议长、副议长主持院务。一般的议案，以到会议员过半数同意为有效，而对宣战媾和及缔约等重大事项，则须到会议员之三分之二同意，才能议决。
《临时政府组织大纲》还规定，临时中央审判所为行使司法权的机关。
（二）《临时政府组织大纲》的特点
《临时政府组织大纲》规定其“施行期限，以中华民国宪法成立之日为止”，可见它是具有临时宪法性质的政府组织法。其特点是：以美国的国家制度为蓝本，确立临时政府为总统制共和政府，政府机关实行三权分立的原则。
《临时政府组织大纲》仿效美利坚合众国的政治制度，规定中央行政机关实行总统制，不采用内阁制。即总统不仅是国家元首，而且是政府首脑，总统虽然由参议院选举产生，执行职权得经参议院同意，但实际上不对参议院负责，而且对参议院的议决有交令复议权。 《临时政府组织大纲》第一次以法律的形式确认了资产阶级共和政体的诞生，具有划时代的意义。
三、论述题（本大题共2小题，每小题20分，共40分）。
1、论述清律与唐明律在刑罚适用原则上有何发展变化。
隋唐时期,特别是唐代的封建文化在政治经济、思想文化、文学艺术诸多方面都达到了
当时世界的最高水平,反映唐代确立的封建的政治经济制度和社会基本格局的唐律,也是封建法律自《法经》之后,经秦汉、三国两晋南北朝和隋的发展之后的集大成之作。而明代是继唐之后又一个国力比较强盛、文化比较发达的朝代,无论在政治体制还是法律制度上,它都在唐宋的基础上有所发展和变化,在中国封建社会后期占有比较重要的地位,并对清代产生了相当重要的影响。因此,自唐明律分别产生后,历代律学家和法律史学家对它们都给予了高度的关注,对唐明律的评价也就成为了中国法律史学的一个重要课题。晚清时期,中国社会发生了深刻的历史变化,中国传统法律史学开始走向现代法律史学,在这一特定的历史时期中的唐明律研究与评价,已超出了学术的影响范围,和当时的社会变革,尤其是法制变革相互影响,具有了广泛的社会意义。
2、论述中国古代法律上礼治与刑治主义的关系及主要表现。 在中西法治思想中，由于法治的概念的差异，法所包含的内容也有很大差异。中国传统法治思想中的法主要是指刑法，在很多时候刑就是法的代名词。\"刑，常也，法也。\"中国历代法典，其主要都是刑法典，\"夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。\"与此不同，西方法治思想中法的内容有\"实在法\"与\"自然法\"之分，实在法是指世俗社会由国家机关定的法律，它只有合乎自然法所体现的正义，才称做法，否则就是\"恶法\"，而恶法非法，自然法才是真正的法、永恒的法，它既是评价实在法好坏的价值标准，也是刻在人们心坎上的理性光环。在这里，西方\"法\"的外延无疑大大大于中国\"法\"的内容，西方自然法的含义同中国的法的内容无论在价值上不可同日而语，也不具有可比性。单就西方\"实在法\"的范围而言，也比中国传统法的内容要丰富得多，它包括刑法法规、民法规范、司法法规、行政规范、教育法规、婚姻家庭规范等社会生活各方面的规范和原则。沈家本告诫世人，西方\"法\"的内涵不单单是\"刑\"，他总结道：\"说者谓西文’法’字于中文中有’理’、’礼’、’法’、’制’之异译，不专指刑法一端\"。在西方法的内容中，似乎也包含着中国传统\"礼\"的内容。同西方绵延不绝的法治传统相比，中国学者认为中国的统治模式则是\"礼法互补\"或者\"礼主刑辅\"，甚至认为中国传统之\"礼治\"具有普世价值，\"未来社会秩序越来越倚重于’礼’\"。而有的学者则认为\"礼治是人治的基础\"，从法治与礼治的基本价值的相异来说明\"在社会主义法治建设中，要清除’人治’的影响，必须破除封建’礼治’观念\"。进而，有的学者提出从传统中国社会向现代社会的转变便是从礼治秩序向法治秩序的转变。如何理解中国传统法治与礼治的关系，中西方礼治与法治的不同，以及中国现代思想的转型？
首先，应该明确何谓\"礼\"？儒家思想的集大成者荀子对礼的论述最为集中和系统，\"礼者，养也\"。养，也就是供养和给养。具体而言，\"礼，就是人们衣食住行的物质需要，也包括音乐文采等精神需要。礼，就是为了满足这些欲望和需要而制定的制度和规范。\"
而\"礼治\"便是统治者按照\"礼\"所规范的社会等级次序和人伦关系来治理国家。礼治秩序从一定意义上而言，强调人情是法律的核心，道德是法律的基础，所以它并非排斥法律的作用，而是认为礼治的作用更为根本，能够使之对社会成员的控制由肉体转向精神。\"礼治\"同\"德治\"一样，在强调君主权威的同时，也强调君主的自律与自守；在强调治民的同时，也强调重民保民。而且，更重要的是\"礼治\"的主张使专制主义披上了温情的外衣，以强大的宗族伦理来缓和中国传统法治所造成的尖锐的社会矛盾，避免滥刑滥罚，使\"法\"在实施时能得其\"中\"。进而言之，\"人治\"与\"礼治\"有着密切但非普遍性的联系，在中国漫长的封建社会，正是\"礼治\"秩序的存在为\"人治\"社会提供了强有力的刚性支撑；但是，从整个世界文明的进程来看，\"人治\"社会的存在并不是总是由\"礼治\"秩序来得以保全。中国也并非\"从政治学的方面看，是一个’人治’的社会，从社会学的方面看，是一个’礼治’的社会。\"\"人治\"、\"礼治\"之
谓皆出自政治学方面的考量，这也是传统中国政治渗透社会的明证。
同西方的\"法治\"相比，中国\"礼治\"观念在形成发展的脉络、崇尚的基本价值等方面存在着诸多的差异。就其形成的基础而言，中国古代的\"礼治\"是建立在宗族伦理观念之上的等级秩序和权力崇拜，而西方\"法治\"是建立在自然权利观念之上的平等秩序和权力制衡。就治国模式而言，中国古代的\"礼治\"强调以人情为核心，以道德为基础，强调统治者道德表率作用于立法建制。中国古代设法立制的最终目的在于建立和谐社会，可以说政、法是治标，德、礼才是治本，对社会的治理是由里而及表。而西方\"法治\"是以理性为中心，以制度为基础，社会治理由表及里。在当今社会，\"礼治\"中所浸淫的\"天人合
一、礼让和谐\"的道德精神和\"治人治其心\"的治国理念是推进国家精神文明建设乃至法治文明建设的不竭动力，正是从这个意义上而言，礼治在当代仍然具有一定的进步意义，但是，决不能因此认为\"礼治\"具有普世之价值。更重要的是，礼治秩序中对人情的关怀和对等级的维护构成了中国迈向法治的社会的巨大障碍，法治社会所倡导的\"法律面前，人人平等\"往往会因为受传统观念之\"讲人情、不讲规则\"和\"刑不上大夫，礼不下庶人\"的影响而如履薄冰、寸步难行。儒家内核之\"礼治\"观念同现代政治文明的大体相悖则成为学者在文化层次上否定\"中体西用\"论的主要依据。在由中国传统社会迈向现代社会的进程中，建立在小农经济基础上的\"礼治\"观念总体上终将\"皮之不存，毛将焉附\"，但是其中所浸淫的道德理念将分别渗透于\"法治\"和\"德治\"的价值之中。
